O atual regime regulatório das Fontes do Direito Internacional, com ênfase nas...

O atual regime regulatório das Fontes do Direito Internacional, com ênfase nas formas não convencionais de criação do DIP, e na hierarquia de tais tipos de normas[1]

Dérick Macêdo Silva[2]

Mozaniel Vaz da Silva[3]

Rodrigo Ferreira Costa[4]

O atual regime regulatório das fontes do Direito Internacional Público não se resume às formas convencionais de criação, aqui entendida como tratados de direito internacional, pois na construção do sistema regulatório, todas as fontes de direito devem ser consideradas, de modo que elas sejam utilizadas para preencher omissões e auxiliar na interpretação. O costume, os princípios gerais do direito internacional, os atos unilaterais, os precedentes judiciais, a equidade e a doutrina são considerados as principais fontes não convencionais do direito internacional.

O costume pode ser conceituado como práticas aceitas pelos estados como direito aplicável, durante um período razoável de tempo (VARELLA, 2012), eles são constituídos pelos seguintes elementos: a) objetivo material, que é o uso; b) subjetivo, que é a aceitação pelos Estados; c) especial, diz respeito ao âmbito de incidência do costume, pois este pode ser regional ou universal. Uma das principais críticas a essa fonte, reside no fato de ela constituir uma forma de manutenção do status quo contra a vontade dos Estados minoritários. Os costumes podem ser extintos de duas formas, são elas: a) quando ele deixa de ser praticado pelos sujeitos de direito internacional; b) quando um tratado, contrário ao costume, é ratificado entre os mesmos Estados.

Os princípios gerais do direito internacional podem ser definidos como as regras que são aceitas pela sociedade internacional, consolidadas por costumes internacionais (VARELLA, 2012). Do presente conceito, pode-se extrair que os princípios gerais são normas basilares de todo o sistema regulatório internacional, constituem os pilares, o alicerce das normas que refletem a sociedade. Segundo Varella (2012), “dentre os princípios gerais do direito, destacam-se: igualdade soberana; autonomia, não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados; interdição do recurso à força e solução pacífica de controvérsias; respeito aos direitos humanos; cooperação internacional”. Ressalta-se que a fonte em questão é aplicável ainda que não exista algo correspondente em seu sistema jurídico interno.

Os atos unilaterais, segundo Varella (2012), “são manifestações autônomas e não inequívocas de uma vontade formulada publicamente por um ou por vários Estados, endereçadas a um ou vários Estados da sociedade em geral ou Organização Internacional, com a intenção de criar obrigações jurídicas no plano internacional”. O presente autor afirma que, para que esses atos sejam considerados Fontes de Direito Internacional, é obrigatória a presença dos seguintes requisitos, a necessidade de decorrerem de um sujeito de direito internacional, não podem contrariar o direito internacional, refletir a vontade legítima de seus autores, dirigir-se ao público em geral (VARELLA, 2012).

O protesto, o silencio, a notificação, a promessa, o reconhecimento e a renúncia são os atos unilaterais mais comuns entre os Estados e as Organizações Internacionais.

Em relação aos precedentes judiciais que também figuram como fontes não formais constituintes do Direito Internacional, caracterizam-se como exercícios interpretativos do direito, realizados durante julgados passados. Nesse sentido, Elmer da Silva Marques (S.D. p. 04) entende que “a decisão judicial, ou o conjunto delas, quando emanada dos tribunais, chamado de jurisprudência, tradicionalmente era reconhecida como fonte auxiliar ou subsidiária do Direito: sua função era de revelar a norma jurídica (pré-existente, encontrada no texto legislativo), esclarecendo-a, mas não a criar, produzi-la”. Marcelo D. Varella (2012, p. 21) elenca como fatores que denotam importância a tal fonte o dato de que: independente do sistema jurídico vigente (civil law ou common law), o sistema de construção de jurisprudências é comum a todos os Estados, além disso, na sistemática internacional por conta da escassez de normas, se comparadas ao direito doméstico, a pacificação de conflitos é intimamente dependente do entendimento jurisprudencial, o que se amplifica no cenário de globalização das interações dentro da comunidade internacional.

Cabe ressaltar ainda que, tradicionalmente, os precedentes judiciais, para serem considerados legítimos, deveriam se originar de julgados realizados por tribunais internacionais, entretanto, atualmente vem se aceitando cada vez mais decisões oriundas de julgamentos nacionais na construção de entendimentos jurídicos globalizados.

No que tange à fonte não convencional da equidade, Marcelo D. Varella (2012. p. 21) conceitua equidade como “possibilidade de o juiz utilizar a interpretação da norma que mais favoreça a consecução da justiça. Aliar a igualdade entre as partes à justiça distributiva. Tratar desigualmente os desiguais”. Nestes termos, o que há é um movimento hermenêutico que busca conciliação das normas aos fins precípuos que levaram à construção das mesmas, ou seja, uma atividade interpretativa que busca favorecer o elo mais fraco das relações jurídicas internacionais, pautando-se no princípio da igualdade material, onde as desigualdades que caracterizam as partes são levadas em conta no tratamento de cada uma, individualmente. Segundo entende esse mesmo autor, a utilização da equidade, na prática, constitui mais um instrumento hermenêutico do que uma fonte propriamente dita, sendo que sua utilização depende, de um lado, do comum acordo entre as partes e, do outro, de previsão anterior e expressa enquanto procedimento dos tribunais internacionais, o que prejudica sua efetividade no cenário internacional.

Já em relação à doutrina, Varella (2012, p. 21) explana que “a doutrina dos internacionalistas representa o conhecimento gerado pelos estudiosos do direito internacional, por meio de livros e artigos que iluminam interpretações e abrem novos caminhos para a construção e utilização do direito”. Nesse sentido, o conhecimento teórico e prático acumulado pela vasta doutrina do Direito Internacional representa uma rica coleção de orientações pautadas nos princípios e regras que cercam tal ramo do direito e que, não raramente, são utilizados enquanto arcabouço teórico nas situações onde determinadas relações jurídicas internacionais ainda são nebulosas do ponto de vista legislativos, hermenêutico e prático, principalmente num âmbito tão volátil quanto o das relações internacionais.

Quanto à hierarquia das fontes do Direito Internacional Público, a corrente majoritária entende que não há hierarquia entre as fontes ora expostas, sendo que a ordem exposta no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça não vincula tais fontes a qualquer esclarecimento ou grau de importância.

Varella (2012, p. 21) entende que “em teoria, não existe uma hierarquia entre tratados, costumes, princípios e demais fontes de direito internacional. Os princípios de direito internacional bem como os princípios de direito interno são guias para a interpretação do texto dos tratados e da prática costumeira”. Ou seja, apesar da inexistência de hierarquia propriamente dita, os princípios figuram como espécie de fonte que transcende as demais por uma questão lógica, pois, para a aplicação de quaisquer fontes, sejam elas formais ou não, é necessário levar em consideração os entendimentos gerais expostos nos princípios, pois os mesmos exprimem a linha de raciocínio a ser seguida dentro do Direito Internacional. Seguindo esse raciocínio, Guido Fernando Silva Soares (2004, p. 56-57) entende que não pode haver uma noção de hierarquia entre tais fontes, pois as mesmas são interligadas no que tange o momento de aplicação de normas de Direito Internacional, apesar da transcendência lógica dos princípios, ainda sim, estes se encontram dependentes das demais fontes na prática.

REFERÊNCIAS

SOARES, Guido Fernando da Silva. Curso de direito internacional público. v. 3. São Paulo: Atlas, 2004.

VARELLA, Marcelo D. Direito internacional público. 4. ed. São Paulo : Saraiva, 2012.

[1] Atividade apresentada à Disciplina de Direito Internacional Público do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

[2] Aluno da disciplina.

[3] Aluno da disciplina.

[4] Aluno da disciplina.