NULIDADE ABSOLUTA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: modificações trazidas pela Lei 13245/2016

NULIDADE ABSOLUTA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: modificações trazidas pela Lei 13245/2016

                                                                                                             Elioenai Araújo Mendonça

RESUMO

O presente trabalho examina a investigação criminal, bem como as mudanças trazidas pela lei 13.245/2016, a fim de explicitar como a questão da nulidade absoluta interfere na investigação, na figura do investigado e seu advogado. O tema foi escolhido por ter relação direta com princípios constitucionais como ampla defesa, contraditório e presunção de inocência, e por ser responsável por mudanças no cotidiano do operador do Direito, devido modificações no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Utilizou-se o auxílio doutrinário encontrado em livros e artigos relevantes para o tema e analisaram-se seus desdobramentos, a fim de conseguir dados suficientes para a elaboração deste artigo científico. Constata-se que a questão da nulidade afeta rigorosamente a fase pré-processual, sobretudo em relação ao seu caráter inquisitório.

Palavras-chave: Nulidade absoluta. Investigação criminal. Lei 13.245/2016. Estatuto da OAB

1 INTRODUÇÃO

A lei 13.245/2016 trouxe medicações a investigação criminal, das quais buscam otimizar o direito ao devido contraditório, garantindo assim a efetivação dos direitos fundamentais ao investigado. É necessário ressaltar que na investigação criminal guiada sem a vigência da lei em questão, não se falava em nulidade da investigação criminal quando ocorria a falta de advogado no acompanhamento do interrogatório do polo passivo. Entretanto tal mudança para a nulidade da investigação ocorre porque anteriormente alguns casos de investigações criminais possuíam procedimentos equivocados, como no caso de indiciamentos que poderiam ser evitados com previa oitiva. Tal questão pode vir a ser obstada com a participação direta do advogado nestas fases processuais, evitando assim desacertos que pudessem comprometer o devido processo tanto no tange a celeridade quanto o alcance finalístico que é a prática da justiça na sua forma legal. Sendo assim, a vigência de tal legislação traz grande controvérsia jurídica a respeito de sua eficácia para o âmbito do processo penal, devendo ter seus principais questionamentos no campo prático.

2. POSIÇÃO DOUTRINARIA E DO ORDENAMENTO JURÍDICO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.245/2016

Uma vez que o presente trabalho se norteia através da investigação criminal, se faz necessário, a priori, compreendê-la.  Quando esse tema é discutido, é corriqueiro associar a investigação criminal à Polícia Judiciária. Essa atividade, no entanto, não se limita a esse órgão, podendo ser identificada nos inquéritos parlamentares (de uma Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI), por exemplo. (LIMA, 2013, p. 139).  Ademais, essa função também foi atribuída a outros órgãos, a depender da situação, como o Tribunal de Justiça ou mesmo o Ministério Público, conforme jurisprudência do STF que admite o poder de investigação deste último. (SANTOS; ZANOTTI, 2013, p. 36 e 37). Esse fato pode ser constatado no artigo 4º, parágrafo único do Código de Processo Penal. (BRASIL, 1941).

A respeito desse tema- investigação criminal- discussões acerca de sua nulidade já eram suscitadas, assim como o debate sobre a presença da ampla defesa na fase pré-processual, antes da lei 13.245/2016. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça – STJ- já decidiu que não é possível falar em nulidade em casos onde não houve oitiva do investigado, graças à característica inquisitória dessa fase (BRASIL, 2010). Ocorre que, em sentido contrário, é possível entender que, desde a Constituição Federal de 1988, essa forma inquisitiva vem sendo mitigada, de modo que a ampla defesa e o contraditório podem se fazer presentes. (SANTOS; ZANOTTI, 2013, p. 111).

Nota-se que a súmula vinculante 14 já era responsável por garantir ao advogado (o que não deixa de ser uma garantia ao investigado) acesso aos elementos de prova produzidos durante a investigação. Este acesso, de acordo com a súmula, estava limitado ao que havia sido documentado e, portanto, não era possível falar em obrigatoriedade do conhecimento prévio do advogado. (LIMA, 2013, p. 82). No entanto, a edição dessa súmula já demonstrava uma preocupação do Supremo Tribunal Federal com as garantias e direitos fundamentais do investigado.

Em relação à nulidade da investigação criminal, é possível  achar precedentes que atestam essa possibilidade. Em 2015, por exemplo, a Ação Penal 933 foi extinta, segundo entendimento de que houve nulidade na fase pré-processual, já que o procedimento foi vinculado ao juízo incompetente. (BRASIL, 2015).

3 AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 13.245/2016

Nesta ramificação, torna possível dizer que, se o Direito Processual Penal fosse sempre aplicado com base em princípios constitucionais, a lei 13.245/2016 serviria para positivar aspectos já aplicados. Dentre eles: o a incidência do contraditório e da ampla defesa já na investigação. (HIRECHE; SANTOS, 2016).  Apesar disso, a lei trouxe alterações que merecem destaque. O legislador, segundo Barbosa (2016), aumentou bastante o acesso aos autos com a mudança no inciso 7º, inciso XIV, devido a substituição de "repartição policial" por "qualquer instituição". (BRASIL, 2016). Ademais, nota-se que a lei previu apontamentos em meio digital, além de falar em "investigações de qualquer natureza, findas ou em andamento", em substituição a simplesmente "inquérito", o que tem implicação prática, porque aumento as garantias ao investigado. (HIRECHE; SANTOS, 2016)

Ressalta-se como uma importante mudança trazida por tal legislação, está a prestação de assistência ao acusado em fase preliminar, sendo apenas positivada legalmente, uma vez que na prática já era amplamente aceita no meio policial. Tal alteração concede ao advogado acompanhar seu cliente durante a apuração das infrações, para que desta forma pudesse evitar ao máximo possível o arbítrio da autoridade que ordena as investigações, seja em âmbito policial, no Ministério Publico ou quaisquer outros órgãos que tenha tal finalidade investigatória. (WALCÁCER, 2016)

Porém, é importante ressaltar que tal mudança em uma maior aplicabilidade do contraditório e ampla defesa em suas primeiras etapas ainda estaria restrita a uma parcela pequena da população, visto que a possibilidade de pagar para o acompanhamento de um advogado devidamente capacitado exige uma situação econômica em que não é a realidade da maioria dos cidadãos brasileiros. Diante do fato, afirma-se que na pratica as alterações desta lei só atingirá um parcela pequena das pessoas que anseiam ter uma aparo de defesa maior. (WALCÁCER, 2016)

Em questão a outras alterações que a lei em questão trouxe, na pratica é apenas uma forma de consolidar os ditames da Súmula Vinculante 14. Pode-se dizer que a lei mudou para beneficiar uma parcela menor que tem a possibilidade de ser assistida, desde o inicio da faze preliminar, pelo advogado. Isto era semelhantemente possível através de ações impugnativas, porem com a nova lei, tem-se a possibilidade de ser trazida para dentro do processo. Ressaltando que tal beneficio entra em choque com a igualdade material, pois como já dito antes, poucas serão as pessoas que poderão usufruir de tais modificações casuisticamente. Em arremate das principais mudanças, o texto anterior estipulava a sigilosidade relativa do inquérito policial, o direito de acesso amplo aos elementos de prova como súmula vinculante, as consequências da negativa do fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo, inquisitividade versus ampla defesa e contraditório, o direito do defensor requerer diligências, o momento para apresentação de razões, a nulidade dos elementos informativos. Tais pontos serão mais fundamentalmente apresentados no decorrer do desenvolvimento da presente pesquisa. (BARROS, 2016; WALCÁCER, 2016)

4 INTERFERÊNCIA DA INVESTIGAÇÃO PELA NULIDADE ABSOLUTA

Dentro da investigação preliminar criminal, no que diz respeito especificamente ao inquérito policial, é possível dizer que este último visa "apurar a autoria e a materialidade das infrações penais" (SANTOS; ZANOTTI, 2013, p.103). Partindo dessa premissa, é compreensível sua característica inquisitiva, uma vez que esta contribui para a reconstrução dos fatos. Por mais que a referida característica seja mitigada, a nova legislação não tem o condão de dar fim ao caráter inquisitivo, porque isso comprometeria a função da autoridade policial. Cabe lembrar que não se trata de um abuso, haja vista que na fase processual o contraditório e ampla defesa são aplicados em sua plenitude, assim como serão aplicados na fase pré-processual, na medida do possível. Diante disto, a modificação trazida pela Lei citada, traz a nulidade dos atos contidos na investigação criminal.

5 METODOLOGIA

A metodologia utilizada neste trabalho é dedutiva, a qual parte do objetivo geral que busca a analise da nulidade absoluta na investigação criminal no contexto civil e jurídico brasileiro. Posteriormente ocorre a ramificação do artigo em objetivos específicos que abordam posição da doutrina e ordenamento jurídico antes da vigência da lei 13.245/2016, as alterações trazidas pela lei 13.245/2016, e por fim a questão da nulidade absoluta interfere na investigação, na figura do investigado e seu advogado.

Este artigo será elaborado, com relação aos seus objetivos, através de pesquisas exploratórias. Visou-se criar maior familiaridade com o tema, pretendendo esclarecê-lo, ou explicita-lo da melhor forma possível, gerando um aprimoramento de ideias. Considerou-se os mais variados aspectos relativos a função social da posse, valendo-se, em geral, de levantamentos bibliográficos para isso. Do ponto de vista procedimental o trabalho deu-se por pesquisa bibliográfica. O Paper será produzido com base em material já elaborado, esta pesquisa se constituiu principalmente a partir de livros, que constituem as fontes bibliográficas por excelência, e de artigos científicos (GIL, 2002).

6 RESULTADOS E DISCUSSÃO

Quando um crime acontece, o Estado, que tem o jus puniendi, deve buscar o autor daquele ilícito penal. Para que isso aconteça, ele vai precisar de informações acerca da materialidade e da possível autoria e, consequentemente, de um procedimento prévio, chamado de investigação. (LIMA, 2013, p. 71 e 72). Dessa forma, é compreensível que a investigação criminal assuma papel significativo dentro do Direito Processual Penal e, portanto, mudanças trazidas pela lei 13.245/2016 são dignas de atenção.

Alterando o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, a lei supracitada fala da possibilidade de nulidade absoluta de todos os elementos investigatórios. Sendo assim, questiona-se: “A questão da nulidade absoluta, suscitada pela lei, assegura que mudanças para o investigado e seu advogado, e para a investigação em si?”.

As modificações trazidas ao universo jurídico fático, através da modificação do art. 7ª do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pela lei 13.245/2015, possuem reflexo desde maior chancela dos direitos e garantias fundamentais que permeiam o processo penal até a possibilidade da nulidade do mesmo, caso algumas imposições normativas não sejam observadas. Diante disto, torna-se imprescindível discutir a respeito destas mudanças, apresentando o vinculo direto com questões constitucionais, pela tangibilidade dos princípios otimizados, como o contraditório, ampla defesa e o da presunção de inocência. Uma vez que aumentado o rol de capacidades do advogado no acompanhamento do indiciado, este buscará de forma mais eficaz, garantir o tratamento do seu defendido, uma vez que não se transitou em julgado sua sentença condenatória, nem tão pouco foram colhidos todos os elementos probatórios para fundamentar a investigação criminal. Caso ocorrendo o levantamento de provas acusatórias, o réu ter sua defesa devidamente formulada e embasada juridicamente, para que seja um contraditório ao que lhe foi imputado. (BRASIL, 2000; BRASIL; 1994. LOPES, 2014).

Devidos a estas premissas basilares processuais e constitucionais, a análise da referida lei e seus reflexos nos caso concretos torna-se fundamental, para a continuação da investigação criminal. E através destas vertentes se buscará, mediante o sistema doutrinário e positivo do direito processual penal, solucionar com embasamento técnico a ocorrência modificações fáticas emergentes pelo tema em foco. Por fim, o tema foi escolhido pelo fato de os autores reconhecerem a importância da discussão proposta e acreditar no possível desdobramento, positivo, decorrente do estudo realizado.

7 CONCLUSÃO

A alteração no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, promovida pela lei 13.245/2016, apresentou a possibilidade de nulidade absoluta na fase pré-processual nos casos em que a assistência de um advogado ao investigado estiver comprometida. A questão da nulidade de uma investigação, no entanto, não é uma novidade em nosso ordenamento jurídico, haja vista que já existiam precedentes judiciais sobre o tema, bem como súmula e posicionamentos doutrinários.

A nova legislação teve grande serventia ao positivar princípios (tais como a ampla defesa), tornando incontestável a aplicação em fase preliminar. Ademais, ampliou as garantias ao investigado, por causa de sua redação (substituindo, por exemplo, “repartição policial” por “qualquer instituição”, bem como suscitando a nulidade absoluta). Pode-se dizer, então, que a lei consolida uma postura de salvaguardar o investigado- respeitando seu caráter de indivíduo possuidor de garantias e direitos fundamentais- algo que já vinha se solidificando em nossa ordem jurídica.

Deve-se dizer que, em relação à investigação em si, o seu caráter inquisitivo não foi extinto, já que a lei só confirmou aquilo que já vinha sendo feito pela Autoridade Policial. Quanto à figura do advogado, por fim, há críticas pertinentes quanto ao fato da alteração legal ter se dado em norma tão específica, apesar de consolidar também direitos do advogado, peça essencial para uma boa prestação jurisdicional.