NOÇÕES ELEMENTARES ACERCA DA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Por Emerson Scalco | 18/11/2009 | DireitoEMERSON SCALCO
NOÇÕES ELEMENTARES ACERCA DA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
INSTITUTO MACHADENSE DE ENSINO SUPERIOR
MACHADO - MG
Monografia apresentada à Faculdade de Direito do INSTITUTO MACHADENSE DE ENSINO SUPERIOR como parte dos requisitos para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Jobert Leonardo Parreiras de Assis
Avaliação da Monografia intitulada "Noções elementares acerca da prática de improbidade administrativa", apresentada ao Instituto Machadense de Ensino Superior, pelo acadêmico Emerson Scalco, como requisito final para obtenção do título de Bacharel em Direito.
APROVADA em _____ de ________________ de 2009.
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Prof. Jobert Leonardo Parreiras de Assis - Orientador
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Prof.- Avaliador
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Prof.- Avaliador
MACHADO
Dedico este trabalho a minha Mãe e meus filhos Davi e Thais por se constituírem diferentemente enquanto pessoas, igualmente belas e adentráveis em essência, estímulos que me impulsionaram a buscar vida nova a cada dia, meus agradecimentos por estarem sempre ao meu lado, concedendo a mim a oportunidade de me realizar ainda mais.
Agradeço ao meu orientador Prof. Jobert Leonardo Parreiras de Assis pelo incentivo, simpatia e presteza no auxílio às atividades e discussões sobre o andamento e normatização desta Monografia de Conclusão de Curso.
Aos demais idealizadores, coordenadores e funcionários da Fundação Machadense De Ensino Superior E Comunicação.
A todos os professores pelo carinho, dedicação e entusiasmo demonstrado ao longo do curso.
A revisora Prof. Varlene Virginia Verdade Signoretti, sem a qual a monografia não teria a mesma qualidade.
Em especial minha Mãe pelo esforço, dedicação e compreensão, em todos os momentos desta e de outras caminhadas.
E, finalmente, a DEUS pela oportunidade e pelo privilégio que me foi dado em compartilhar tamanha experiência e, ao freqüentar este curso, perceber e atentar para a relevância de temas que não faziam parte, em profundidade, de minha vida.
RESUMO
SCALCO, Emerson. Noções elementares acerca da prática de improbidade administrativa. Machado: IMES, 2009. 40 f. (Monografia em Direito)*. Instituto Machadense de Ensino Superior, Machado.
Os administradores públicos devem velar, essencialmente, pelo probo desempenho de suas funções administrativas, sempre com responsabilidade, respeitando os princípios constitucionais balizadores da atividade administrativa. De fato, quando os agentes públicos atuam, representam toda uma coletividade, de modo a extrapolar apenas os limites de sua vontade individual. Os administradores, mais que simples gestores de um negócio privado, exercem função pública, nada mais sendo que representantes do povo, particularmente seus empregados, devendo, pois, ter como cogente na sua atuação representação e defesa dos interesses primários da administração. Dessa forma, resta claro que qualquer atitude que desvincule sua função de seu verdadeiro objetivo, fim público, estar-se-á desvinculando-se da legalidade, até mesmo causando prejuízos ao erário. Logo, agindo com improbidade, deverá o infrator responder, pois, cível, criminal e administrativamente pelo ato praticado.Assim, com a apuração dos atos de improbidade administrativa, estar-se-á velando pela indisponibilidade do interesse público, assim como por sua supremacia, máximas do Direito Administrativo. Este trabalho tem como objetivo trazer ao conhecimento do leitor em linhas gerais os avanços alcançados com o advento da lei 4.829/92, dando ênfase em seus aspectos positivos e negativos, busca-se demonstrar de forma clara e bastante didática como se deslinda o procedimento de apuração de improbidade praticada em detrimento ao erário, afetando diretamente o interesse de todos.
Palavras-chave: Agente público. Improbidade administrativa. Responsabilidade. Interesse público. Erário.
A história nos mostra de forma clara a necessidade de todas as coletividades de serem geridas por representantes. É condição necessária a salutar convivência entre as pessoas, até mesmo porque o homem como ser social que é, necessita de regulamentação dos atos a serem praticados em sua vida.
Enfim, Os antigos eram governados pelos reis, cuja representatividade decorria da vontade de Deus. Superadas as questões religiosas, apurou-se que a representatividade nada tinha de divina, mas de necessária. Assim, com a evolução da sociedade passou-se a entender que a representatividade era necessária, até mesmo para fins de organização.
Logicamente, aquele que administra a máquina pública recebe pela função exercida, em contraposto, deve prestar contas de todos os atos praticados ao restante da sociedade, os administrados. Caso seja constatada qualquer irregularidade praticada pelo administrador no exercício de seu mister é imperioso que se instaure procedimento específico com especial desiderato de apuração da responsabilidade do agente sobre o fato.
É justamente daí que decorre a apuração da improbidade administrativa praticada por qualquer agente público ou terceiro que colabore ou se beneficie do ilícito. É justamente nesse palpitante tema que se focará a presente monografia, analisando os pontos essenciais da Lei de Improbidade Administrativa, nascida em meados de 1992.
Como não podia ser diferente, primeiramente se busca uma coerente avaliação dos aspectos essenciais da improbidade administrativa, seguindo-se, pois, de uma perfunctória demonstração dos principais princípios do direito administrativo, de modo a demonstrar a necessidade de compatibilização dos atos praticados pelo administrador com os princípios gerais administrativos.
Posteriormente, busca-se uma sistêmica análise da lei de improbidade administrativa, em seus aspectos essenciais. Serão tecidos comentários apenas sobre os pontos mais importantes, bastante para ilustrar o quão importante é esse dispositivo normativo para a defesa dos interesses da coletividade, tendo como percussor na efetivação da lei o Ministério Público, por meio da deflagração da ação civil pública.
Por derradeiro, serão tecidos comentários acerca da parte punitiva da lei, demonstrando de forma clara quais são as sanções a serem aplicadas aos maus administradores, condenados pela prática de atos de improbidade. Também será comentada a questão da prerrogativa de foro, extinta para ações desse feitio, em especial respeito ao princípio da moralidade adminstrativa.
Enfim, os pontos mais interessantes referentes à Lei de Improbidade Administrativa serão comentados de forma sucinta, porém concisa, conforme a natureza do trabalho monográfico de conclusão de curso. Busca-se, pois, mais que estabelecer posicionamentos doutrinários descrever os fatores que sobressaem na reparação dos danos causados ao erário e, por consequência, àtoda coletividade. O estudo proposto irá basear-se na abordagem qualitativa, através de pesquisa bibliográfica, teórica, com levantamento documental, a qual já iniciada, por intermédio de análise de doutrinas. O método de abordagem é o hipotético-dedutivo, e o método de procedimento é o comparativo, porque evidencia semelhanças e oposições sobre o assunto.
ASPECTOS GERAIS SOBRE A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A palavra improbidade vem do latim, improbittas, atis, que significa má qualidade. O termo improbidade não é capaz de traduzir toda a amplitude do instituto da improbidade administrativa, porque apenas a má qualidade da administração pública não significa desonestidade.
Por insuficiência da origem etimológica da palavra improbidade, para abranger o sentido no universo do Direito Administrativo se procurou buscar no conhecimento dos doutrinadores novos conhecimentos no quanto a etimologia do vocábulo em tela.[1]
Como resultado de tal investigação, de modo efetivamente mais condizente com a amplitude e alcance do instituto da improbidade administrativa, credita-se ao saber do juslaboralista Carlos Roberto da Silva, o ensinamento de que probidade (do latim probitate) é qualidade de probo; integridade de caráter, honradez. Logo, improbidade é falta de probidade; mau caráter; desonestidade; maldade; perversidade, constata-se a importância em perquirir quanto à etimologia do termo jurídico utilizado para qualificar atos específicos de uma administração desonesta e de má qualidade.
No campo da Administração Pública, a tutela da qualidade e honestidade administrativa começou a adquirir relevo a partir do surgimento do Estado Democrático de Direito, quando se verificou a decadência do regime absolutista e da hegemonia do postulante maquiavélico de que "os fins justificam os meios", vindo à tona a exigência de que os administradores submetam-se às normas e princípios jurídicos, como também à honestidade e qualidade na administração de negócios públicos.
No ano de 1957, com a vigência da lei Federal 3.164/57, Lei Pitombo-Godoi Ilha, que possibilitava o sequestro dos bens do servidor público, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal que tenha ocorrido (artigo1º, caput).[2]
Entretanto, mesmo com a existência dessa lei, a sua aplicabilidade era quase nenhuma, porque abrangia apenas uma das modalidades de enriquecimento ilícito, deixando várias formas de acúmulo patrimonial adquirido de forma ilícita que sempre estiveram ao alcance dos agentes administradores desonestos.
Um ano depois, com o intuito de tapar suas lacunas, entrou em vigor a Lei Bilac Pinto (lei 3.502/58), que enumerava várias formas de enriquecimento ilícito. Além disso, não prejudicava a possibilidade de sequestro, acrescentando a sujeição do servidor público da administração direta e indireta à perda de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função.
Tais leis foram importantes na medida em que abriu trilhas para o combate à improbidade administrativa no país. A despeito disso, tiveram pouca eficácia, porque nenhuma delas explicou o sentido da expressão influência ou abuso de cargo, função ou emprego público. Dada a pouca utilidade no combate à desonestidade da administração pública, tem-se o seguinte labor doutrinário de Marino Tezzeglini Filho; Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fázzio Júnior:
O fato de não contemplar o enriquecimento sem causa e as dificuldades que estipula para caracterização do enriquecimento ilícito tornaram a Lei Bilac Pinto diploma de rara incidência. Talvez as suas impropriedades, incertas e lacunas sirvam para explicar, em parte, a grande onda de corrupção e impunidade disseminada no país no período de sua vigência. De qualquer forma, foi um passo inicial embora isquêmico, no caminho do combate aos pecados administrativos que proporcionam o enriquecimento indevido.[3]
A Constituição da República de 1988 inovou no seu artigo 37, § 4º, alargando o conceito de improbidade administrativa, passando a sociedade a contar com mais um instrumento no combate da mazela da administração pública: a corrupção.
A Lei Pitombo-Godoi sujeitava a sequestro os bens de servidor público, adquiridos por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que aquele tenha ocorrido.
No mesmo giro, a Lei Bilac Pinto regulava o sequestro e o perdimento de bens de servidor púbico da administração direta e indireta, nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função. Complementava, na verdade, sua antecessora enumerando algumas hipóteses configuradoras do enriquecimento ilícito.
Eram duas leis de pouca aplicação, pois tratavam apenas do enriquecimento ilícito, sendo de rara incidência, máxime no que diz respeito à difícil caracterização daquele.
No plano constitucional, não se pode anuir a opinião doutrinária do eminente jurista Celso Ribeiro Bastos que, em seus comentários ao artigo 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, afirma que "na verdade este parágrafo pouco acrescenta ao direito anterior" Para ele, "[...] os atos de improbidade, a ofensa à moralidade administrativa, já importaram sanção do tipo das aqui previstas".[4]
Entretanto, a despeito da posição do ilustre constitucionalista, somente a Carta Magna vigente é que veio tratar de improbidade administrativa no sentido atual, em atitude constituinte libertadora das amarras que prendiam o instituto exclusivamente à questão do enriquecimento ilícito.
Impende destacar, na mesma ordem de ideias que, até 5 de outubro de 1988, a tutela jurídica dos atos ímprobos no âmbito da Administração Pública restringia-se aos casos de enriquecimento ilícito previstos nas Leis. 3.164/57 e 3.502/58, o que não contrariava o texto constitucional de 1967, mesmo sendo levadas em conta as alterações implantadas naquela ordem constitucional pela Emenda Constitucional n.1 de 1969.
O termo improbidade administrativa somente veio a constar expressamente da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 4º, ao dispor, in verbis, que:
§ 4º - Os atos da impropriedade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Dessa forma, o legislador constituinte de 1988, além de ampliar sensivelmente o rol de sanções a serem submetidos os agentes administrativos ímprobos, ao utilizar o termo improbidade administrativa no lugar de enriquecimento ilícito, permitiu que o legislador ordinário pudesse ampliar também as hipóteses da impropriedade administrativa, e por ato reflexo, o conceito jurídico do instituto.
Todavia, não se pode olvidar que, ante a ausência de auto-aplicabilidade do artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição vigente, até o dia 3 de junho de 1992, quando entrou em vigor a Lei 8.429/92, as leis Pitombo Godói Ilha e Bilac Pinto permaneceram em vigor, plenamente recepcionadas pela atual ordem constitucional.
2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A LEGISLAÇÃO VIGENTE
O elenco das sanções estabelecidas pela atual Constituição não encontrou muitos precedentes, porquanto entre muitas constituições européias e latino americanas verificam-se a presença quase unânime de normas atinentes à responsabilidade objetiva da administração pública por danos causados aos particulares, e ao direito de regresso contra o funcionário que houver causado dano (artigo 38 da Constituição do Chile de 1981, artigo 106 da Constituição Espanhola de 1978, entre outras).
Apenas na Constituição Mexicana de 1917, contudo, é que se constatou a presença de normas e princípios atinentes ao instituto da improbidade administrativa. O referido texto constitucional dedica-se minuciosamente à matéria nos artigos 108 a 114 (título cuarto-de las responsabilidades de los funcionários públicos), abrangendo a responsabilidade civil, penal, política e administrativa daqueles que reputa como servidores públicos, dentre os quais inclui os representantes eleitos por voto popular (governadores, deputados, por exemplo).
No direito brasileiro, hodiernamente, no plano infraconstitucional, está em vigor a Lei8.429/92 que em seu artigo 25, revoga expressamente as Leis . 3.164/57 e 3.502/58.
A Constituição Federal de 1988, embora ampliasse as sanções cabíveis nos casos de improbidade administrativa (artigo 37, parágrafo 4º), também proporcionou ao legislador ordinário tornar mais elástico o conceito legal do instituto, recepcionando as normas jurídicas que vigoravam desde a década de 50, desde que, não contrariem a Constituição.
Em 3 de junho de 1992, com a vigência da Lei 8.429/92, o artigo 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988 foi regulamentado, e as leis Pitombo Godoi Ilha e Bilac Pinto, que eram restritas apenas aos atos ímprobos por enriquecimento ilícito, foram revogadas.
Dessa forma, entrou em vigor a lei que trata de improbidade administrativa, composta por normas de direito administrativo, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Econômico, Direito Penal e de Processo Penal. Com certeza, a Lei de Improbidade tem causado efeitos na sociedade brasileira, punindo e responsabilizando os agentes ímprobos, causando notório destaque na mídia, sendo apelidada de "lei do Colarinho Branco".
O artigo 4º da Lei 8.429/92 diz in verbis: "Os agentes públicos de qualquer nível de hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos".
Conforme o texto do artigo da Lei 8.429/92, os agentes públicos dos três poderes, qualquer que seja o cargo ou função, são obrigados a velar pelo cumprimento dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, especialmente no que diz respeito aos assuntos que lhes são atribuídos.
Velar pela estrita observância não significa apenas cumprir, mas também fazer cumprir, já que o ato de improbidade não é apenas conduta comissiva, outrossim, omissiva. O silêncio sobre o descumprimento de uma norma fere os princípios da administração tanto quanto quem comete a conduta.
A regra do artigo 4º da Lei federal 8.429 é o complemento do artigo 37, caput, da Constituição Federal. Daí a importância do exame dos princípios, para compreender o ato de improbidade.
3.1 Princípio da probidade administrativa
Quando o agente comete um ato ilegal ou imoral está ferindo o princípio da probidade administrativa. Consequentemente, o princípio da probidade administrativa abrange outros, como o da moralidade, da eficiência, etc. Se o agente administrativo, por ineficiência, cause prejuízo ao erário, está atuando contra o princípio da probidade, pois o patrimônio público não pode ficar a disposição de pessoas irresponsáveis e maus administradores. Não é apenas uma questão de desonestidade, mas também de despreparo ou incompetência.[5]
A probidade administrativa mantém um liame com a moralidade, que está igualmente ligada com a honestidade e eficiência funcional. Portanto, improbidade revela violação aos deveres de honestidade e eficiência profissional, como a incompetência que causa lesão ao erário, demonstrando ineficiência intolerável no desempenho de suas funções.
Necessário sempre o exame do dolo e da culpa do agente público e sua potencial consciência da ilicitude. Trata-se de ilicitude específica nas áreas do Direito Constitucional e Administrativo, sem prejuízo de repercussões em outros ramos jurídicos.
O artigo 37, § 4º, da Constituição da República estabelece que os atos de improbidade administrativa importam na suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Enfim, são punidos exemplarmente pelo direito pátrio.
No Estado de Direito, tudo deve ser feito de acordo com a lei, e não com a vontade dos homens, em liberdade absoluta. A legalidade é base de todos os princípios. Entretanto, a legalidade deve ser sempre ligada à moralidade, porque se a legalidade for imoral será uma afronta à sociedade, distanciando a justiça do direito, pois o direito de justiça existe para a sociedade.
De acordo com o princípio da legalidade, em especial âmbito administrativo, só é permitido fazer o que a lei permite. Assim, qualquer ato ilegal já caracteriza a improbidade. A ilegalidade praticada por qualquer vício quanto à finalidade, à forma, ao objeto e ao motivo do ato administrativo, já tipifica a improbidade administrativa.
A moralidade administrativa abrange condutas objetivas do administrador público, independente da legalidade e das intenções do administrador público. O agente deve ser bom administrador de coisas alheias, seguindo os princípios da razoabilidade, interesse público e proporcionalidade. Trata-se de um princípio de conceituação indeterminada.
Os administradores públicos são seres humanos e, portanto, podem errar, cometer ilegalidades e, por consequência, causar prejuízo ao erário. Por isso, há de se reconhecer padrões médios de comportamento exigíveis dos agentes públicos. O princípio da moralidade veio para complementar o princípio da legalidade, porquanto se o agente comete ato ilegal ou causar prejuízo ao erário, desde que esteja dentro dos padrões médios, pelo princípio da moralidade, pode a situação ser justificável, a depender do caso concreto.
Quando o administrador público fere outros princípios, como a razoabilidade, proporcionalidade, supremacia do interesse público, impessoalidade, comete a imoralidade.
O princípio da moralidade não abrange os demais princípios, sendo um princípio especializado. Portanto, na esteira do que foi sedimentado nas linhas anteriores, nem todo ato imoral configura improbidade, mas todo ato de improbidade é imoral.
De fato, pode haver atos imorais que pelo prisma objetivo se enquadrem ao artigo 11 da Lei 8.429/92, mas, observado pela ótica subjetiva, sendo um ato culposo do agente, não se ajusta a este dispositivo legal. Enfim, será o ato nulo, no entanto, o agente não receberá as sanções do artigo 12, III, desta lei.
A moralidade constitui princípio fundamental do Direito Administrativo, consagrado no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988. Moralidade administrativa, segundo Maurice Hauriou, citado por Osório é:
O conjunto de regras de conduta tirado da disciplina interior da administração, e mais, implica saber distinguir o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto.[6]
A moralidade e probidade têm o mesmo significado, estão ligadas com a honestidade, boa fé, dignidade humana e a ética. A exigência da probidade ou moralidade administrativa não significa apenas que a lei deve ser cumprida, mas que se observem os princípios da ética e boa fé. Em respeito a esses princípios é que a Constituição de 1988 incluiu o princípio da moralidade.
O que se precisa ter em mente é que para a Administração Pública não basta a honestidade, é preciso ser eficiente, conditio sine qua non para o perfeito atendimento da finalidade da atuação administrativa. Em alguns casos, será difícil a análise da moralidade de algumas condutas, cabendo ao poder Judiciário a palavra final, observando as provas produzidas no respectivo processo.
3.3 Princípio da impessoalidade
Trata-se de um princípio de muita força no setor administrativo, tendo como principal basilar a imposição ao administrador da prática do ato administrativo somente em consonância com a sua finalidade legal. Pode-se dizer que a função desse princípio é evitar que ocorra a utilização da máquina estatal para a satisfação de interesses pessoais, tendo como principal objetivo a defesa do patrimônio público. Sendo assim, pode-se compreender que o princípio da finalidade funciona como uma forma de vetor de atos que não são convenientes à administração e consequentemente à sociedade de uma maneira geral.
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição Federal de 1988 (art.37 caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, ao qual impõe ao administrador público que só o pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica, expressa e virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. [7]
Em suma, esse princípio, vem como elemento complementar para a idéia que se tem do administrador público, pois este é considerado como um executor do ato administrativo, servindo unicamente para expressar a vontade da força estatal, levando a conclusão de que as realizações dos atos estatais não são praticados pela pessoa (administrador público), mas sim pela máquina estatal, considerando o administradorum mero intermediário entre o Estado e a efetivação de suas funções.
3.4 Princípio da publicidade
Considera-se o princípio da publicidade referente aos atos e contratos firmados pela administração pública, como um meio assegurador de efeitos externos, que pode proporcionar seu conhecimento através dos meios constitucionalmente previstos a qualquer do povo e aos diretamente interessados em tal contrato ou ato público. O referido princípio tem abrangência sobre toda a atuação do Estado, não só pela divulgação de seus atos, mas também por proporcionar à população a conduta que é adotada pelos seus agentes. Aos atos da administração pública que vier a omitir ou ocultar a publicidade que é exigida, deixam de ter eficácia seus efeitos pela violação do princípio da publicidade, da eficácia e da moralidade.[8]
Cabe ressaltar que a publicação dos atos da administração pública não é divulgada por meio de imprensa particular, ficando incumbido dessa função o Diário Oficial das entidades públicas, ou de jornais que são contratados exclusivamente para essa função. Como todos os princípios basilares da administração pública o princípio da publicidade possui uma função especial, sendo este o de exigir que a administração pública exerça com presteza, perfeição e rendimento da função, para que assim o serviço público possa atender às necessidades de todas as pessoas de uma maneira geral.
Por fim, o princípio da eficiência, que foi elevado a princípio constitucional pela já referida Emenda Constitucional n. 19/98 (reforma administrativa). Cumpre ressaltar que, malgrado a eficiência ter sido elevada a princípio somente com o advento da supracitada emenda, não se vê atividade administrativa sem o dever de eficiência.
É inerente à atividade administrativa o dever de publicidade, pautando-se pela lei, com vistas ao alcance do fim público (interesse social) e de acordo com os padrões éticos e morais presentes na sociedade, mas não só por esse prisma. Também, indubitavelmente, deve ser levado em consideração o objetivo de se alcançar a máxima eficiência, sob pena do ato administrativo não importar nenhum benefício para a sociedade.
Brilhante, a respeito do tema, é o magistério de Moraes:
Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando à adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum. [9] (grifou-se)
O princípio da eficiência tem seu espaço reservado no art. 37 da Constituição Federal, sendo introduzido pela Emenda Constitucional de n. 19/98, orientando que a atividade da administração pública seja voltada para a obtenção de melhores resultados, pelo menor custo possível.
Existe uma dificuldade muito grande para que possa interpor na atividade uma noção que é particular da atividade econômica, para que se possa levar em consideração o insumo/produto, o que mais das vezes, não é possível aferir na prestação do serviço público onde nem sempre há um output (produto) identificável, nem existe um input no sentido econômico.
Entretanto, na economia o que se nota é uma eficiência que tem como principal escopo a alocação de recursos, para que seja possível elevar o bem estar de todos, sem que seja necessário fazer a restrição aos dos outros. Na Administração Pública as condições de eficiência são diferentes porque, em relação aos bens públicos, vale o princípio da não-exclusão, isto é, o consumo da parte de um agente não exclui a possibilidade que outros consumam contemporaneamente o mesmo bem; enquanto no caso dos bens privados cada um consome diversas quantidades ao mesmo preço, no caso dos bens públicos todos consomem a mesma quantidade atribuindo-lhes valores diferentes. Isto porque os financiamentos dos custos dos bens públicos são originários de uma imposição tributária em que a quantia independe de preferências individuais, como ocorre no preço dos bens de caráter privado.
Assim, pode-se dizer então que, a eficiência administrativa é obtida através de uma melhor utilização dos recursos e dos meios humanos materiais e litisconsorciais, para que assim possam ser satisfeitas todas as necessidades da coletividade em pé de igualdade. Pode-se notar também que o princípio da eficiência administrativa se trata de uma organização ordenada de utilização racional de todos os recursos e meios que dispõe a administração pública, atendendo a todas as pessoas de forma igualitária.[10]
3.6 Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade deve ser aplicado pelo Judiciário, seja na própria tipificação do ato de improbidade administrativa, quando tais comportamentos não mostrarem lesivos ao erário, seja nas sanções aplicadas nos ilícitos de menor gravidade.
Não se justifica a instauração de um processo, ação criminal ou ação civil pública, quando a tipicidade formal de determinados atos não se mostrarem lesivos aos princípios da administração pública. Do ponto de vista formal, o agente que se utiliza de uma folha do Poder Público em proveito próprio, se enquadra no ato de improbidade da Lei 8.429/92. Entretanto, levando-se em consideração o lado material, tal comportamento tipifica o ato de improbidade administrativa, porém, não há ofensa significativa aos valores proporcionalmente tutelados pela Lei 8.429/92, cabendo apenas uma advertência da chefia ao servidor relapso.
Nessa ordem de ideias, defende-se que não há má-fé no uso de valores íntimos do Poder Público em proveito privado. Especialmente quando o ato não está direcionado a um enriquecimento ilícito e sem causa, podendo ser corrigido apenas com advertências.
Quando a lesão ao erário é mínima ou até inexistente, a ilegalidade ou imoralidade administrativa não ofende de forma grave os valores sociais tutelados pela Lei de Improbidade. Logo, não merece o infrator receber todos os rigores da lei, mas sim, o pagamento de multa civil e ressarcimento ao erário, o que seria proporcional à conduta de pouca gravidade causada pelo agente administrativo.
Há que se analisar o fato no contexto social e político, extraindo as consequências adequadas e proporcionais. Afinal, não se justifica, em termos de proporcionalidade, uma resposta severa do Estado, aplicando o artigo 12 da Lei 8.429/92, com a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, interdição dos direitos para atos de pouquíssima gravidade que não afetam o princípio da moralidade administrativa.
Nas palavras de Kruegr citado por Osório, para quem "já não são os direitos fundamentais que violem unicamente na moldura das leis, mas as leis na moldura dos direitos fundamentais."[11]
LEI 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992
1 APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO E SUJEITOS
A questão da retroatividade das normas constitucionais e da Lei 8.429/92 é problema complexo e diferenciado. Quanto a esta, não há previsão de retroatividade. Já no que concerne ao artigo 37, parágrafo 4°, da Constituição Federal, que prevê as sanções de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens, ressarcimento ao erário, dependia esse de regulamentação, tanto que nada se alterou quanto às leis anteriores.
Nem o constituinte ou a Lei de Improbidade previu retroatividade, presumindo-se pelo princípio da reserva legal, que as disposições da Lei 8.429/92 não poderiam retroagir para alcançar fatos anteriores a sua vigência.
Existem argumentos de que a Lei 8.429/92 deve retroagir para alcançar fatos anteriores a sua vigência, com o interesse de preservar o direito público, como leciona Fábio Medina Osório citando as palavras de Pontes de Miranda:
PONTE DE MIRANDA reconhece as dificuldades do direito intertemporal nos problemas de direito público, especialmente quando se proclama que o princípio da não-retroatividade das leis seria inaplicável às leis que determinam e regulam a capacidade política e os direitos eleitorais. Seria um princípio fundamental de direito que as leis de administração e ordem pública têm efeito retroativo, isto é, são aplicáveis aos atos anteriores as suas promulgações, contando que esses atos não tenham sido objeto de demandas e que não estejam sob o selo da coisa julgada. O jurista esclarece, todavia, que não se trata de retroatividade, mas de efeito imediato. Em matéria de direito público, só excepcionalmente sobrevive a lei velha.[12]
E prossegue Osório, cuja vênia se pede para a feitura de transcrição do texto, de grande relevo:
Assim, efeito imediato haveria na lei que, vedando a improbidade administrativa, incidisse sobre fatos submetidos ao Poder Judiciário e cuja data de ocorrência remontaria a período compatível com a vigência do artigo 37, parágrafo 4°, da Constituição de 1988. No caso, a lei apenas retornaria aos ditames constitucionais, até porque é desde aquele diploma que resultam previstas as consequências jurídicas da improbidade administrativa. Não haveria falar-se em retroatividade, mas em efeito imediato de uma lei que operacionaliza uma norma preexistente. O agente não poderia, como não pode, alegar que desconhecia a proibição constitucional direcionada à improbidade administrativa. Era, pois, o agente sabedor dos limites constitucionais e deveria, por esse ângulo, agir em conformidade com a exigência social e moral de probidade no trato da coisa pública. Se assim não agiu, fica o individuo sujeito às sanções que já constavam do texto constitucional, desde que sua conduta tenha ocorrido no período de vigência da Carta de 1988. Quanto aos limites das sanções, que agora estão estabelecidos na Lei número 8.429/92, não prosperaria o argumento de que tais limites seriam inexistentes ao tempo do fato e, por isso, inaplicáveis às condutas anteriores à vigência da legislação. Em realidade, a norma de direito público, aqui, respeitaria o direito adquirido e a coisa julgada, ou mesmo o ato jurídico perfeito. 13
A constituição de 1988 não deixou duvidas quanto a sua aplicabilidade no que diz respeito ao ato ímprobo do administrador publico o qual acarreta a perda da função publica, a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário.A idéia da aplicação da lei 8.429/92 no tempo, no que diz respeito a sua retroatividade não é a de tentar transformar o que antes era licito em ilícito, pois a mesma apenas descreve formas de punição as quais já eram tratadas por leis anteriores como a lei Bilac Pinto.
Deve se atentar para a aplicação imediata da lei 8.429/92 aos fatos que obviamente não se encontrem amparados em nenhuma das situações já mencionadas, como coisa julgada, ato jurídico perfeito e direito adquirido. A carta magma desde a sua criação reconhece os atos de improbidade como crime, desta forma me parece possível desde que não exista nenhum óbice o alcance da lei 8.429/92 a atos anteriores a sua criação.
Pois bem, conforme já pacificado, efeitos imediatos da lei são aqueles que se aplicam aos fatos em curso, regulando-lhes os efeitos a partir de sua vigência.
Já se decidiu, assim, que a decretação da indisponibilidade de bens adquiridos anteriormente à vigência da Lei 8.429/92 não pode ser tachada de retroativa, uma vez que o artigo 37, § 4°, da Constituição Federal, estabelece que os atos de improbidade importarão na indisponibilidade dos bens.
2 NORMA PROCESSUAL COM EFEITO IMEDIATO
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu, como pioneiro, que incidem as disposições da Lei 8.429/92 sobre os atos ilegítimos complexos que se iniciaram antes de sua vigência, mas com projeção posteriores. No caso de contratação de servidores de forma irregular, já caracteriza um ato de improbidade, mas só tem seu aperfeiçoamento com as despesas nos cofres públicos, dado ao pagamento dos salários onde ocorre lesão ao erário.
Dizem que a não retroatíveis são os atos que se consumam inteiramente, na conduta e em seus efeitos, em período anterior à Lei 8.429/92, ainda que sob o império da Carta de 1988, porque neste caso não há possibilidade de efeito imediato da legislação, pois pelo princípio da proporcionalidade e o princípio da segurança jurídica, ambos de cunho constitucional, não se recomenda retroatividade nesses casos. Pelo princípio da segurança jurídica, ao lado do princípio da isonomia, o fato há de ser regido pela lei em vigor na data de sua ocorrência, pois se regidos de forma diferente, criariam incertezas e insegurança jurídica.
3 SUJEITO ATIVO
Sujeito ativo do ato de improbidade são os agentes públicos, ou terceiros que concorram para o ato, ou dele se beneficiem. Agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal e repartem-se em quatro categorias bem diferenciadas: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos e agentes delegados.
Os agentes delegados são os particulares que realizam obras em serviço público em nome próprio, para o Estado, trata-se de serviço do Poder Público executado por particular em razão de concessão. Meirelles é de opinião no sentido de que:
Os agentes delegados, quando lesam direitos no desempenho das funções delegadas, devem responder civil e criminalmente sob o império das normas que regem a Administração Pública de que são delegados, inclusive por crime funcional, pois a transferência da execução não descaracteriza o caráter público da atividade, tanto que a lei do Mandado de Segurança considera "autoridade", para fins de impetração, as pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público.[13]
A lei busca tutelar o dinheiro ou patrimônio público, Neste sentido as entidades privadas que estiverem utilizando de dinheiro público, mesmo se suas atividades estiverem sob normas privadas, são atingidas pela Lei 8.429/92.
Nesse diapasão, caso uma empresa de telecomunicações exerça atividade concedida pelo Poder Público, desde que não tenha injeção de dinheiro público, não será enquadrada como sujeito passivo da Lei de Improbidade, e nem seus empregados são definidos como sujeito ativo do ato de improbidade.
O sujeito ativo do ato de improbidade será definido em razão do reconhecimento do sujeito passivo. Enfim, deve ser agente público ou aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função em entidades da administração direta, indireta ou fundacional ou de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio da receita anual.
4 SUJEITO PASSIVO
Até 1930, foi caracterizado pela crença de que cada homem realizava seu próprio destino havendo a convicção de que cada homem agindo por si estaria atendendo ao bem comum. A concepção individualista começa a perder força no final, do século XIX, diante de muitos fatores que perturbavam a sociedade. Enfim, iniciuou-se um movimento contrário aos abusos de determinadas forças organizadas que tinham muitos recursos. Daí, ser o Estado chamado para interferir na vida econômica.[14]
Após a Primeira Grande Guerra, a partir da década de 20, o liberalismo econômico cedeu lugar ao neoliberalismo, reconhecendo a necessidade de controle e planejamento afim de que não haja abuso dos mais fortes. No mesmo rumo, com a Segunda Grande Guerra, cujo impacto da tecnologia e da ciência foi grande, intensificou-se o surgimento e fortalecimento do Estado Social.
Nesse contexto, é desenvolvida a idéia da autonomia da vontade como poder função, de modo a atender os legítimos anseios da sociedade, deixando de ficar voltado somente para os fins individuais.
Contratos de adesão, contratos ditados, amplitude de exame judicial dos contratos, teoria da imprevisão, lesão enorme, teoria da quebra do bom negócio jurídico, teoria da causa são reflexos evidentes das transformações que se operavam no âmbito da autonomia da vontade, cada vez mais cerceada, limitada e até dirigida pela ordem jurídica.
Agora, o que se entende não é a preservação absoluta da vontade inicial, mas a conformidade com a justiça, atendendo as necessidades dos contratantes e as necessidades sociais.
O direito privado não mais apresenta apenas aquela individualidade de alhures. No cenário jurídico atual são interesses privados norteados por princípios constitucionais de eminente interesse social, respeitando, todavia, sua natureza privada. Trata-se da constitucionalização do direito privado, findando com a clássica divisão existente entre direito público e privado. Tal qual o muro de Berlim, a dicotomia aludida não sobreviveu à evolução da sociedade. Essa dicotômica divisão apenas é usada para fins didáticos.
Enfim, quando existe um contrato em que uma das partes é entidade pública, a Lei da Improbidade incide, mesmo na ausência de previsão do particular que contrata com o Poder Público. Estão sujeitos à Lei de Improbidade quem pratica ato contrário ao patrimônio da entidade que receba subvenção, beneficio de incentivo fiscal ou creditícia, de órgão público (artigo 1°, parágrafo único). Não importa o valor, desde que seja injetado dinheiro público na iniciativa privada. Portanto, aquele que recebe dinheiro público deve prestar contas à coletividade, caráter decorrente do princípio da indisponibilidade do patrimônio público.
Sujeito passivo é a entidade que recebe dinheiro público. Sendo lesado o erário, qualificado está à entidade como sujeito passivo. A lei protege o patrimônio público injetado na iniciativa privada e, se houver desperdício desse patrimônio, os agentes privados são sujeitos ativos do ato de improbidade.
Como é difícil acompanhar o destino do dinheiro público na empresa privada, pela sua fungibilidade, estas empresas devem apresentar projetos - compromissos concretos. Não cumprido tais projetos, terão que devolver com juros e correção o dinheiro público, além de ser-lhes aplicadas outras sanções cabíveis.
O patrimônio público para se transferir à iniciativa privada deve receber garantias reais. Caso o contrato não preveja tais garantias é ele fruto de improbidade, ofendendo a legalidade e a moralidade, sendo, pois, inválido, se não for inseridas tais garantias. Nesse caso, a responsabilidade será dos empresários e dos agentes públicos, produzindo efeitos, independente da vontade das partes.[15]
A empresa privada, quando recebe a injeção de dinheiro público, fica presa aos princípios da legalidade, moralidade e supremacia do interesse público, enfim, todos os princípios administrativos. Portanto, o empresário que obtém dinheiro público, direta ou indiretamente, deve prestar contas e fornecer garantias que o dinheiro público não será desperdiçado e de que não servirá para o enriquecimento injustificado do empresário a custa da sociedade.
5 EMPRESAS PRIVADAS E INJEÇÃO DE DINHEIRO PÚBLICO
O artigo 1º, parágrafo único, da Lei 8.429/92, prescreve que estão também sujeitos as penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, beneficio ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daqueles para cuja criação ou custeio ao erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição aos cofres públicos.
É crescente a parceria entre os órgãos públicos e a iniciativa privada. Hoje, conforme já sedimentado, o Estado passou a intervir no domínio econômico e social, utilizando as finanças públicas, autorizadas pelo artigo 174 da Carta de 1988. O investimento estatal tornou-se um dos fatores de desenvolvimento, cujo interesse é o beneficio social, inadmitindo lucratividade. Portanto, de um lado, observa-se o princípio da autonomia privada e de outro os princípios que regem a administração pública.
Todo contrato, negócio jurídico ou qualquer ato jurídico privado haveria de respeitar às leis, sob pena de invalidade, inexistência ou ineficácia. No entanto, pelos ventos neoliberais, a vontade negocial das partes deve prevalecer em detrimento dos poderes controlados do Estado.
Nesse sentido, Amaral Neto, citado por Osório, prossegue:
A concepção teórica da autonomia privada é produto do individualismo que reúne e consolida tendências anteriores já verificadas no direito romano, no direito canônico, no contrato social e no liberalismo econômico, e que se manifesta, historicamente, no jusnaturalismo. Seu fundamento básico é a liberdade como poder jurídico, e sua função se deduzem das condições econômicas e sociais em que se firmou como poder jurídico. Importante, pois, para explicitar-se tal função não é propriamente a ideologia individualista do jusnaturalismo, mas o processo econômico em que nasceu e se desenvolveu o princípio da liberdade, ou melhor, do poder individual como fonte normativa. Com o desenvolvimento do comércio e da indústria, a divisão o trabalho e a especialização, aumentam o intercâmbio de bens e serviços e o princípio da autonomia da vontade torna-se extremamente útil para o desenvolvimento desse processo, acreditando o pensamento econômico liberal, na sua expressão mais pura, que a lei econômica da oferta e da procura responde aos interesses da sociedade.
Em meados do século XIV se vislumbrou a Escolística, que preconiza que o individuo no estado natural é livre, só o que o poderia obrigar é o acordo de vontades com o seu consentimento, tendo as convenções força de lei.
Posteriormente, a teoria objetiva do contrato expressa à queda do voluntarismo. Assim, a força da vontade deriva da lei e por isso ela tem o condão de criar normas. A teoria da vontade foi perdendo terreno para a teoria da declaração e a liberdade contratual é encarada como fonte geradora de normas que regulam certas e determinadas situações, dentro da discricionariedade que seria ínsita a toda instância de poder.
O problema do abuso de poder econômico atormentava a doutrina desde o início do século XX, frisa-se que devido ao fato de ser difícil acompanhar o destino do dinheiro público na empresa privada, pela sua fungibilidade, estas empresas devem apresentar projetos - compromissos concretos, e se não estes cumpridos, será forçada a devolver com juros e correção o dinheiro público nela investido, recebendo ainda outras sanções de natureza penal e administrativa.
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MEDIDAS DE COMBATE À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
As hipóteses de sanções estabelecidas pelos artigos 9°, 10 e 11 da Lei 8.429/92 dependem da conceituação concreta do ato de improbidade administrativa, que importe enriquecimento ilícito e/ou Prejuízo ao erário, de forma dolosa ou culposa, atentando contra os princípios da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.
Enfim, pode ocorrer que um mesmo fato tipifique várias formas jurídicas. Neste caso, se foram cometidos com conexão, nexo lógico ou continuidade, aplica-se à norma mais grave que absorverá as demais.
Se um mesmo agente político, no curso do seu mandato ou exercício da função, pratica fatos diversos e absolutamente distintos e independentes, o tratamento do concurso de ilícitos será diferenciado, respondendo por cada sanção, até porque em um único mandato ilícito, o agente pode cometer várias ações de improbidade, redundando no ajuizamento da várias ações civis públicas.[16]
Portanto, frise-se que não possui o agente administrativo o direito subjetivo de responder uma única ação civil pública por fatos ocorridos durante o seu mandato, mesmo porque é necessária a propositura de ação civil pública específica para cada ato de improbidade praticado, cada qual independente das demais, salvo nos casos de conexão, concurso e continência.
Quando ocorre concurso material, somam-se as sanções correspondentes a cada fato. Se ocorrer concurso formal, aplica-se a sanção mais grave, dentro dos limites legais. Afinal, são seguidas as regras processuais e materiais ordinários do direito penal de forma supletiva.
A lei não previu um patamar máximo, quanto ao prazo de suspensão dos direitos políticos ou interdição dos direitos previstos no artigo 12, II, da Lei 8.429/92. Entende-se que este dispositivo legal não deve ser interpretado de forma a legitimar que o administrador possua o direito subjetivo público de cometer ilícitos e não ser afastado da função por prazo superior ao limite legal estabelecido para cada processo. Na verdade, o legislador fixou o prazo para ilícito autônomo e não vedou o cúmulo material, porque tal interpretação equiparia os corruptos desonestos com os que atuam apenas de formas reprováveis, ferindo o princípio da igualdade de tratamento e estimulando o ilícito. Defende-se, pois, o cúmulo do prazo de suspensão dos direitos políticos.
No Direito Penal, a pena privativa de liberdade tem um limite de 30 anos, sendo que, no direito administrativo, dada a falta de previsão, mister se faz, em interpretação analógica beneficiando o condenado, entender que em relação à interdição dos direitos e á suspensão política aplica-se também o prazo máximo de 30 anos.
Juarez Freitas sustenta que, nas hipóteses de enriquecimento ilícito, as sanções seriam obrigatoriamente cumulativas, dada a especial gravidade dessa espécie de improbidade, a mais torpe delas. Nas demais modalidades, o juiz deveria levar em conta a extensão do dano e o proveito patrimonial do agente também na eleição das penalidades.[17]
Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação específica, bem como da natureza civil, criminal, administrativa e política, a Lei 8.429/92 trata apenas de sanções de natureza política e civil, ficando os agentes de atos ímprobos, dependendo da infração, sujeitos a uma ou mais das seguintes cominações: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano (quando houver), perda da função pública, suspensão temporária de contratos com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
2 SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
Até a Magna Carta de 1946, a suspensão ou perda dos direitos políticos não poderiam ser decretadas pela via cível, no caso de corrupção. Para dificultar, somente a via penal poderia decretá-la, enquanto durarem seus efeitos.
A Constituição de 1967 previa a suspensão dos direitos políticos quando houvesse abuso de direito individual ou político, com o propósito de subversão do regime democrático ou de corrupção, pelo período de dois a dez anos, sem prejuízo da ação civil ou penal que coubesse assegurado ao paciente ampla defesa.
A partir da Constituição de 1988, a perda ou suspensão dos direitos políticos, somente se admite nas hipóteses do artigo 15, inciso I, II, III, IV, V, desta Constituição. O artigo 37, § 4°, da mesma Carta, estabelece que os atos de improbidade gerassem suspensão ou perda dos direitos políticos de forma e gradação previstas em lei. Tal dispositivo regulamentador veio a nascer apenas no ano de 1992 sob a numeração de 8.429, conhecida por Lei de Improbidade.
Quanto à forma, o legislador instituiu pela ação civil pública, como caminho para obter a sanção o agente administrativo ímprobo. Já no que tange à gradação, no caso de enriquecimento ilícito, a suspensão dos direitos políticos pode ocorrer de 08 a 10 anos (artigo 12, I da Lei n° 8.429/92). Quando houver lesão ao erário, o prazo da suspensão dos direitos políticos varia de cinco a oito anos, artigo 12, II, da Lei n° 8.429/92.[18]
No caso de pequena agressão aos princípios da administração pública, sem dano ao erário e sem enriquecimento ilícito do agente, a suspensão oscila entre três a cinco anos (artigo 12, III, da Lei n° 8.429/92).
Quando o agente comete o ato de improbidade, deve ser punido. Pois bem, o juiz não poderá ser discricionário ao ponto de não aplicar a sanção, mas sim verificar o quantum da pena nos limites estabelecidos pela lei. Não cabe ao juiz reduzir a aplicabilidade da lei, se assim o fizer estima incentivo às arbitrariedades. Só é discricionário ao juiz o quantum da sanção, dentro da pena mínima e máxima abstratamente estabelecida pelo legislador.
O constituinte de 1988 previu que quando o agente administrativo é condenado por ato de improbidade administrativa, necessária se faz a suspensão dos direitos políticos, cuja gradação esta prevista no artigo 12 da Lei n° 8.429/92, portanto, não cabe ao julgador agir de forma diferente.
3 RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO E PERDA DOS BENS ACRESCIDOS ILICITAMENTE AO PATRIMÔNIO
O ressarcimento integral do dano, não é sanção, é simplesmente devolver aos cofres públicos o que foi tirado ilicitamente, para voltar ao status anterior.
O ressarcimento ao erário pode ser feito de forma que alcance os bens comprados depois da lesão, bem como os bens adquiridos antes da lesão até o alcance da Lei 8.429/92. Trata-se de pretensão patrimonial do Estado e quem garante a dívida é o patrimônio do devedor.
Ressarcimento do dano abrange dano moral, nos casos em que a improbidade abrange mera agressão aos princípios. O ressarcimento do dano moral pode ser feito com a multa civil e tem prazo prescricional e o dano material é imprescritível. Tal posicionamento, todavia, não é pacífico. Alguns entendem ter o Pode Público o prazo de cinco anos para recebê-lo. Essa corrente é minoritária.
Ouso discordar do entendimento de que a multa civil basta para reparar o dano moral. Multa civil é consequência jurídica certa da improbidade, sancionamento autônomo que independe da comprovação do dano moral ou material, prevista a toda e qualquer modalidade de ato ímprobo, ao passo que o dano moral à entidade lesada, se houver, deve ser reparado à luz dos critérios que têm orientado os julgadores nessa seara, sem prejuízo da incidência cumulativa da multa civil e, mais ainda, sem submissão ao prazo prescricional, por força expressa do artigo 37, parágrafo 5°, da Carta de 1988, aí residindo importância fundamental da norma jurídica em comento, dado que permite reparação do dano moral independentemente de multa civil. Aqui, visão sistemática permite tal conclusão, na medida em que a doutrina, de longa data, vem admitindo reparação do dano moral à pessoa jurídica, o que pode ocorrer com gravidade em se tratando de determinados atos de improbidade atentatórios aos princípios da administração pública.[19]
Deve se destacar a possibilidade de dano moral cumulativo com dano material. Se for possível o dano moral na mais tênue modalidade de ato ímprobo, por certo que idêntica possibilidade se faz presente nos casos de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário.
A lei, em tais situações, engloba o dano moral na perspectiva de ressarcimento do dano lato sensu. Ao julgador, em casos tais, competiriam fixar o montante do dano material e o montante do dano moral, estipulando o valor total da indenização.
Qualquer espécie de improbidade administrativa está prevista a sanção de multa civil, artigo 37, § 4°, da Carta Magna, atendendo sempre o devido processo legal. A multa civil tem caráter autônomo, portanto, não pode ser convertida em outra sanção, e, se o agente não tem patrimônio passível de execução, fica liberado dessa sanção.
A multa civil deve ser aplicada independentemente do ressarcimento ao erário, avaliando inclusive o reflexo do comportamento do agente administrativo na sociedade. Trata-se de medida coercitiva da prática de atos ímprobos, cuja eficácia é de grande valia, desde que o processo culmine na condenação do acusado de improbidade.
Vários fatores devem ser considerados quando da fixação da multa civil, dentre eles:
1.A natureza do cargo e a responsabilidade do agente;
2.O grau de lesividade de sua conduta;
3.A repercussão social do fato;
4.O elemento subjetivo;
5.O modo de atuação;
As circunstâncias e outros elementos informativos disponíveis.
Pois bem, ao julgador se recomenda uma ampla análise do caso concreto, fixando a multa de acordo com a capacidade econômica do agente, proporcional ao fato. Trata-se de aspecto necessário a individualização da penalidade civil aplicada, faceta da proporcionalidade.
5 PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA
É consequência jurídica prevista para quem comete ato de improbidade administrativa que o agente perca toda e qualquer função pública que estiver exercendo na época da condenação exequível. Se o agente cometeu o ato de improbidade v. g., na época em que era Vereador e se for condenado na época em que for Prefeito, perderá a função pública. Caso esteja ocupando duas funções públicas, perderá ambas, pois o legislador fala "perda da função pública", com clarividente intuito de extirpar do seio público o agente cancerígeno na moralidade.
A perda da função pública poderá ser decretada, observando evidentemente, o devido processo legal, em especial ao contraditório e ampla defesa. Procedente a acusação, deve ser aplicada à sanção em conjunto com a suspensão dos direitos políticos. Quando os fatos não forem graves, o juiz pode usar do princípio da proporcionalidade para uma correta distribuição da justiça, pois a perda da função pode atingir a própria família do agente. Deve, pois, como qualquer sentença condenatória, ser analisada de antemão, o caso concreto.[20]
Qualquer comportamento que configura a improbidade administrativa deverá o julgador aplicar esta sanção. Nesta penalidade não há margem de liberdade, como ocorre com a multa e mesmo o prazo de suspensão dos direitos políticos. Logo, reconhecido o ato de improbidade, não há necessidade de que o julgador fundamente tais sanções.
No caso do cônjuge ser casado sob o regime de comunhão total ou parcial de bens, e tiver alguma empresa familiar, também será atingido por esta sanção. A medida é necessária para que a Administração Pública não seja novamente prejudicada pela atitude odiosa do mau administrador. De fato, motivo algum tem o Poder Público para contratar com pessoa reconhecidamente desonesta.
7 MEDIDAS DE COMBATE À IMPROBIDADE
Cabe ao poder judiciário fixar as sanções cabíveis aos atos de improbidade administrativa. Se os políticos têm poder, há normas limitadoras deste poder que devem ser respeitadas. A lei 8.429/92 elenco uma série de normas que buscam operacionalizar a punição dos administradores e agentes públicos desonestos. Já os artigos 17 e 18 desta lei preveem ação civil pública pelo rito ordinário buscando alargar o campo de defesa dos réus, proporcionando maior espaço na produção de provas.
A defesa do patrimônio público envolve interesses difusos de toda a sociedade, constitucionalmente protegidos pela ação civil pública, com legitimação constitucional do Ministério Público. Se a ação civil pública for julgada improcedente por falta de provas, recebe o mesmo tratamento dispensado à sentença de improcedência proferida na ação popular, de modo a resguardar o princípio da boa fé processual, a demanda pode ser reiterada, vez que a sentença que optar pela carência de ação ou improcedência por falta de provas, faz coisa julgada formal.
A Lei 8.429/92 prevê a quebra do sigilo bancário, sendo os agentes públicos obrigados à completa transparência na aquisição de seus bens e na apresentação de seu patrimônio às autoridades competentes. O sigilo pode ser quebrado na ação cautelar de indisponibilidade e seqüestro de bens, bem como no inquérito civil público, com pedido endereçado ao Juiz. Neste caso, não há demanda, citação ou ação processual, trata-se de uma medida investigativa como em um mandado de busca e apreensão, o sigilo permanece resguardado dentro do processo e do inquérito civil público.[21]
Cabe ao Ministério Público, que dispõe de poder requisitório, autorizar a quebra do sigilo bancário quando houver indícios de atos ilícitos, buscando esclarecer o montante de dinheiro que circula nas contas dos investigados e, se necessário cruzar informações com a receita federal, assim o fará, ficando responsável pelo sigilo das informações.
7.2 Bloqueio dos bens
A Lei 8.429/92 permite o bloqueio dos bens dos demandados quando ocorre ajuizamento da ação civil pública, desde que tenha ocorrido prejuízo ao erário ou perspectiva de pagamento de multa cível pelos réus. Neste caso, deve o Ministério Público individualizar apenas os bens que se mostrar suficientes para eventual ressarcimento ao erário.
O bloqueio dos bens possui natureza cautelar e a lei prevê que mesmo em procedimento administrativo, uma vez constatado indícios de improbidade administrativa, há possibilidade de quebra do sigilo bancário e decretação de indisponibilidade patrimonial, mesmo que estes bens tenham sido adquiridos antes da prática dos atos de improbidade administrativa.
Na mesma seara, entende-se que tal medida se faz necessária, pois se não os agentes dilapidam seu patrimônio, e se tornam impunes, a justiça não alcançaria seu objetivo. O que se espera é o ressarcimento integral ao erário, mesmo que os bens do agente público tenham origem lícita. Trata-se de execução patrimonial decorrente de dívida por ato ilícito.
7.3 Afastamento liminar do agente público de seu cargo
Se existir indícios de que o agente público praticou atos de improbidade, o afastamento liminar é a garantia de que o agente não perturbará a coleta de provas do processo, pois, caso ele permaneça no poder, poderá manipular os vestígios que tenha deixado nos atos de improbidade.
Na verdade, esse afastamento não prejudicará em seus vencimentos até que seja feita a coleta de elementos informativos ao processo. Trata-se apenas de medida preventiva utilizada para instruir o processo de forma clara e transparente. Nada mais é que possibilitar a realização e a distribuição da justiça, exigindo dos operadores do direito a proteção dos interesses sociais.
Entretanto, frise que se trata de medida excepcional, apenas sendo admissível nos casos em que se mostre necessária. Afinal, até que se prove em contrário, todos são presumidamente inocentes. O ônus probatio é o Estado.
8 PRESCRIÇÃO
De acordo com o artigo 23 da Lei 8.429/92 as ações de natureza cível podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. Por força do artigo 37 § 5 da Constituição Federal, os ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, não há prescrição da ação de ressarcimento, mas as sansões cominadas no artigo 12 da lei 8.429/92 como por ex. a suspensão do direito político, multa cível, proibição de contratar com o poder público prescrevem.
Diante da inexistência de prejuízo ao erário, portanto, como ocorre em todas as hipóteses de ato de improbidade previstas no artigo 11 e em alguns casos do artigo 9º (que importam enriquecimento ilícito) e, consoante o inciso l do artigo 21, todos da Lei 8.429/92, as sanções serão prescritíveis.
Quanto à prescrição dos atos de improbidade administrativa têm surgido duas correntes doutrinárias. A primeira diz respeito à possibilidade de se acionar o agente, pela prática de atos de improbidade administrativa, fundamentado no artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, quando as sanções já estiverem prescritas, persiste apenas o ressarcimento ao erário. Entendem alguns que somente restaria à propositura de uma ação de ressarcimento, desvinculada da Lei 8426/92, diante da prescrição do ato de improbidade.
Já uma segunda, entende que este entendimento é equivocado, pois o que prescreve é a ação e não o ato ilícito praticado pelo agente ímprobo, diante da imprescritibilidade da ação para aplicação de apenas uma das sanções – o ressarcimento pelo prejuízo causado -, persiste o que está estabelecido no artigo 17 da Lei 8429/92, como o adequado para fazer valer o sancionamento ao agente ímprobo por violação de um de seus preceitos.
Enfim, quando se trata da prática de ato de improbidade administrativa que tenha causado prejuízo ao erário, o agente público, seus co-partícipes, ou beneficiários não servidores, responderão todos à ação civil pública por ato de improbidade administrativa com fundamento no artigo 17 da Lei 8.429/92, ainda diante da inaplicabilidade das demais sanções.
Surge um segundo questionamento, dizendo respeito ao prazo prescricional aplicável àqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, participam da realização do ato de improbidade administrativa. Dispõe o artigo 3º da Lei de Improbidade Administrativa que as sanções previstas são aplicáveis a todos que participem do ato ilegal.
Alguns doutrinadores entendem ter havido omissão do legislador, que não teria expressamente estabelecido um prazo específico para os agentes estranhos ao serviço público, e que terminam por sustentar a aplicabilidade do artigo 177 do Código Civil, que estabelece a prescrição vintenária nas ações pessoais.
Noutro giro, entende uma segunda corrente que tal entendimento colide com o princípio da isonomia (artigo 5º, caput da Constituição Federal), criando prazos diferentes para a mesma infração e beneficiando os agentes ímprobos.
Os agentes estranhos ao serviço público somente podem praticar ato de improbidade em concurso com o agente público, ou na qualidade de beneficiários do ato deste, ocorrendo à comunicabilidade aos demais das circunstâncias de ser um dos partícipes um agente público, aplicando aos demais, conseqüentemente, as mesmas sanções, no que couber e ainda os mesmos prazos prescricionais aplicáveis aos agentes públicos.[22]
O foro por prerrogativa de função é previsto para o julgamento de determinadas autoridades originariamente por Tribunais Superiores, em vez de se submeterem à competência de um juiz monocrático comum, tanto no que toca a matéria penal quanto a cível e a administrativa. É prerrogativa da função, jamais da pessoa que ocupe o cargo.
Sustentava-se a capacidade destes tribunais de comportarem-se com imparcialidade, mas isso nem sempre se demonstra no caso concreto. Ora, os magistrados singulares ingressam na carreira por concurso público de provas e títulos, enquanto magistrados dos tribunais superiores são levados à promoção muitas vezes por interesses. Exemplo disso é o caso dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que são nomeados pelo Presidente da República, sujeitos à aprovação dos membros do Poder Legislativo.
Porém, a despeito das dúvidas populares, a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Tanto o é, que, ao deixarem os cargos públicos que exerciam, seriam obrigados a se submeterem a uma jurisdição monocrática, como qualquer homem comum.
Tal entendimento enfrentou dificuldades. Muitos políticos, os quais o Estado, tantas vezes na história havia lhes concedido regalias e privilégios, não mais os amparavam. Encontrou-se uma alternativa, uma modificação legislativa para ampliar o foro por prerrogativa de função. Neste sentido entrou em vigor com a publicação da Lei 10.628/02 o artigo 84 do Código de Processo Penal, in verbis:
Artigo 84 § 1.º – a competência especial por prerrogativa de função (perpetuetio juridicionis), relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.§ 2º - A ação de improbidade, de que trata a Lei 8.429/1992, será proposta perante o Tribunal competente para julgar criminalmente o funcionário ou autoridade da hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1°. (Grifou-se)
Estabeleceu-se a prerrogativa de foro para o julgamento da ação de improbidade administrativa, dificultando-se, evidentemente, seu julgamento. Ademais, somente os tribunais poderiam apreciar ações de improbidade, tribunais esses, já assoberbados de processos decorrentes de suas ações ordinárias.
Enfim, uma mudança na redação do artigo 84, em afronta especial ao princípio da moralidade, foi deflagrada com a publicação da Lei 10.628, estendendo o foro especial para as ações por improbidade administrativa.
A constitucionalidade do julgamento de ex-autoridades em foro privilegiado, por improbidade administrativa foi para discussão na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Depois, coube ao Supremo Tribunal Federal pronunciar-se sobre a matéria.
Obviamente, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional tal alteração legislativa, estabelecendo a inconstitucionalidade do § 1º e 2°, do artigo 84 do Código de Processo Penal.Segue parte do Julgado pelo Supremo:
O Tribunal concluiu julgamento de duas ações diretas ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP – e pela Associação dos Magistrados Brasileiro – AMB – para declarar, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 84 do Código de Processo Penal, inseridos pela Lei 10.628/2002. (Informativo 362).
A prerrogativa de foro privilegiado deve ser reservada à função pública e não a quem a ocupa. Aquela, de fato, constitui-se no verdadeiro bem que se visa a proteger.
O novo foro privilegiado, sem dúvida, era incompatível com o sistema constitucional vigente, os argumentos jurídicos aptos sustentavam uma posição cômoda para a classe política que detém o poder e apela para a produção desenfreada de novas normas na esperança de que o injusto possa se tornar permitido pelo Direito.
Cancelada a Súmula 394 do STF, cai por terra o benefício do foro privilegiado para o político que perde sua função pública. Do mesmo modo, as ações de improbidade administrativa devem continuar a ser "propostas no juízo cível apropriado de primeira instância, sem qualquer foro privilegiado a qualquer autoridade.[23]
CONCLUSÃO
Contatou-se no presente estudo que a Lei de Improbidade Administrativa veio a ser eficaz mecanismo no combate ao enriquecimento sem causa por parte daqueles que se vinculam profissionalmente à Administração Pública. Infelizmente, a realidade atual nos mostra que, em regra, o poder corrompe ou revela. Daí a necessidade de se fincar premissas para a punição daqueles que se desvinculam da natureza de seu mister.
Entende-se que os princípios constitucionais administrativos, em especial, o da indisponibilidade do interesse público e o da supremacia devem ser respeitados pelo administrador, sob pena de recair este em ato indevido. Logicamente, errar é humano, devendo ser sobrepesado o caso concreto para a apuração da responsabilidade administrativa.
O rigor deve ser aplicado depois de constatada a responsabilidade, aplicando-lhe todas as medidas sancionatórias esculpidas na Lei 8.429/92. É necessário que as pessoas entendam, especialmente os administradores que servem à sociedade como um todo, devendo irrefutavelmente esquecer-se de interesses pessoais, analisando cada caso de acordo com o bem estar social.
Com a derrubada do foro privilegiado nas ações de improbidade, a apuração dessas condutas ficou mais palpável. Agora, o Ministério Público, órgão cuja função ganhou relevância considerável com a Constituição de 1988, tem como uma das suas principais funções provocar o Poder Judiciário a fim de que se apure a responsabilidade dos administradores e qualquer um vinculado ao poder público.
Afinal, ilógico seria que os tribunais superiores tratassem de tais questões, pois, logicamente, estaria inviabilizada a responsabilidade. Mas, acredita-se que esse foi, a princípio, à vontade do Poder Legislativo, que lutou bravamente para que fosse mantido o foro privilegiado nas ações de improbidade. Felizmente, o Supremo Tribunal Federal manteve-se contrário a esse entendimento, declarando a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal.
Espera-se que, com a postura esposada pelo Supremo e pela atividade ministerial sejam os administradores educados para agirem em conformidade com a lei, em compatibilidade com o posto ocupado na Administração Pública. Quanto àqueles que incorrerem em improbidade, devem ser punidos exemplarmente, de modo a evitar essa malfadada prática.
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________. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Diário Oficial da União. 2 de junho de 1992.
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*Orientador: Prof.Jobert Leonardo Parreiras de Assis. Titular da cadeira de Direito Constitucional.
[1] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: RT, 2000. p. 82.
[2]OLIVEIRA, Régis Fernandes. Improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 154.
[3] TEZZEGRINI FILHO, Marini; ROSA, Márcio Fernando Elias; FÁZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 37.
[4] BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 163.
[5]OLIVEIRA, 2009, p. 168.
[6] OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa. 12. ed. Porto Alegre: Síntese, 2008. p. 92.
[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 232.
[8] MEDAUAR, Odete. Serviço Público.Revista de direito administrativo. São Paulo, n.189. Jul/set. p. 10-35, 1992.
[9] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.p. 98.
[10] ROZA, Cláudio. Princípio da eficiência. 2. ed. Curitiba: Renascer, 2000. p. 145.
[11]OSÓRIO, 2008, p. 275.
[12]OSÓRIO, 2008, p.69.
13 OSÓRIO, 2008, p.69-72
13 MEIRELLES, 2001,p. 76.
[14] ROZA, 2000,p. 254.
[15] ROZA, 2000,p. 145.
[16] MOREIRA, Egon Bockman. Processo administrativo: princípios constitucionais da Lei 9.784/99. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 54.
[17] FREITAS, Juarez. Da improbidade administrativa. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 255.
[18] FRANCO SOBRINHO, Oliveira. Introdução ao direito processual administrativo. São Paulo: RT, 2001. p. 41.
[19]OSÓRIO, 2008, p. 225.
[20] BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos. São Paulo: RT, 2002. p. 254.
[21] PAES, José Eduardo Sabo. O Ministério Público na construção do estado democrático. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 125.
[22] FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 41.
[23] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 255.