NEOCONSTITUCIONALISMO-EFETIVAÇÃO DE DIREITOS?

 

 

ZAIRA JOSSANE DE CAMPOS SENA[1]

 

RESUMO:

 

 

A Constituição de 1988 consagrou em seu texto como sustentáculo social o Estado Democrático de Direito, fundamentado na soberania popular. Tendo no povo a força maior de seus pilares, cabe ao nosso atual Estado Democrático garantir à população os direitos fundamentais necessários para promover o desenvolvimento condigno do homem. A transição proposta pelo Estado Democrático é a participação social dentro da esfera jurídica. O direito como mola amortecedora diante de todas as expectativas de uma sociedade mais digna e justa. O direito abre caminho às representatividades sociais, buscando dentro de seus moldes jurídicos adequar a sociedade a sua realidade cultural. Assim, as leis vão nascer de acordo com as necessidades do povo e terão que ser fundamentadas, pois o legislativo é o porta voz da vontade social. O neoconstitucionalismo utiliza uma interpretação da constituição através de princípios, principalmente a ponderação, com intuito de conferir mais racionalidade às decisões judiciais que envolvem questões constitucionais.

 

Palavras – Chaves: Carta Cidadã. Direitos fundamentais. Neoconstitucionalismo. Estado Democrático de Direito. Manifestações sociais.

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

A Constituição de 1988 consagrou em seu texto como sustentáculo social o Estado Democrático de Direito, fundamentado na soberania popular. Tendo no povo a força maior de seus pilares, cabe ao nosso atual Estado Democrático garantir à população os direitos fundamentais necessários para promover o desenvolvimento condigno do homem.

Após a Constituição instituir em seu bojo os principais direitos para o auto-desenvolvimento da personalidade, vê-se imprescindível que o Estado apresente condições para a emancipação do indivíduo. Assim como é ainda mais necessário que os próprios indivíduos reconheçam os seus direitos e saibam exigí-los, para que dessa maneira possam exercer plenamente sua cidadania.

 

 

2 DESENVOLVIMENTO

 

 

Contudo, é necessário traçarmos um contexto histórico para que o neoconstitucionalismo seja entendido como uma nova performance da Carta Política de 88, sob os pilares de uma hermenêutica constitucional.

Após a segunda guerra mundial, nota-se, uma nova performance sobre alguns contextos históricos, a questão do direito, a intervenção do Estado na economia, como uma soma de acontecimentos sociais, uma nova característica do ordenamento jurídico brasileiro. Há que se salientar sobre estes acontecimentos, para que o neoconstitucionalismo possa ser respaldado como uma construção diante do Estado Democrático de Direito.

Sendo assim,mesmo diante de regimes políticos monstruosos, esses regimes totalitários serviram para insuflar a população a ter consciência de sua cidadania e saber exigir seus direitos, mostrando-se verdadeiramente soberana em sua vontade. “O Movimento das Diretas Já”, foi crucial para a redemocratização do Brasil, a participação ativa do povo foi um passo importantíssimo a caminho do Estado Democrático de Direito.

Os movimentos estudantis eclodiram nas décadas de 60 e 70 em todo o mundo. A Primavera de Praga, os movimentos feministas e hippies, Maio de 68 na França, os “panteras negras” – influenciados por Martin Luther king[2] – e a Tropicália, apresentaram uma nova forma de pensar, uma nova visão de mundo. Há a transformação do Direito em um processo vivo, seguindo o pós-positivismo, tornando o Direito mais humano e justo. A entrada dos princípios na ordem jurídica propicia uma maior segurança às pessoas de terem os seus direitos respeitados. Há uma transição no âmbito do direito, pois este deixa de ser formal e passa a ser mais humano fundamentado nas necessidades do povo.

 Movimentos como a Tropicália e a “passeata dos 100 mil” que ocorreram aqui no Brasil contra a ditadura, assim como a manifestação dos caras-pintadas que fora um fator crucial para queda do ex-presidente Fernando Collor, são exemplos da insatisfação da população com o sistema vigente. A conscientização dos indivíduos sobre os seus direitos possibilita a ruptura com o antigo padrão e favorece a emersão de um novo momento histórico.

A criação de uma Constituição em 1988 consagrou o nosso atual Estado Democrático de Direito, garantindo a soberania absoluta do povo — tão almejada por Rousseau[3] — no que diz respeito ao poder de decisão estatal. Torna-se primazia do Estado defender os direitos fundamentais e humanos para o desenvolvimento do homem. Com a nova Constituição há a reconstrução da cidadania e a tentativa de se instaurar uma sociedade mais justa e participativa. Neste novo paradigma há uma preocupação maior com o próximo e com a qualidade de vida das pessoas, sendo assim surgem os direitos de terceira geração a qual atinge um rol maior de efetivação. A preocupação com os problemas sociais, ambientais, com a paz mundial e a criação de ONGs, mostra que a plenitude dos direitos humanos ganhou proporções internacionais. O direito internacional abre as portas para impor normas éticas perante outras nações, para que a paz possa ser alcançada entre os diversos povos, culturas, religiões e línguas. Amparados pela Organização das Nações Unidas (ONU), os direitos humanos imperam consubstanciados com a cidadania.

Assim, dentro desde emaranhado de direitos, não podemos deixar de relembrar os direitos da “agenda21”, a qual define um ambicioso programa para a implantação de um modelo de desenvolvimento sustentável em todo o mundo no século XXI. Com um cronograma de ações sobre vários temas socioambientais assinados por 154 países, a “agenda21”pretende: combater a pobreza, fazer mudanças nos padrões de consumo, aplicar políticas para o desenvolvimento sustentável, propiciar mudanças climáticas e de proteção a atmosfera, efetuar o tratamento de resíduos perigosos, combater a erosão e desertificação, promover a consciência ambiental e da saúde humana, dentre outros.

A transição proposta pelo Estado Democrático é a participação social dentro da esfera jurídica. O direito como mola amortecedora diante de todas as expectativas de uma sociedade mais digna e justa. O direito abre caminho às representatividades sociais, buscando dentro de seus moldes jurídicos adequarem a sociedade a sua realidade cultural. Assim, as leis vão nascer de acordo com as necessidades do povo e terão que ser fundamentadas, pois o legislativo é o porta voz da vontade social.

O problema é o impacto no ordenamento jurídico, lesão á direitos fundamentais, principio da reserva do possível. O neoconstitucionalismo utiliza uma interpretação da constituição através de princípios, principalmente a ponderação, com intuito de conferir mais racionalidade às decisões judiciais que envolvem questões constitucionais.

Mas, a interpretação de princípios, vai ter uma carga de valoração política e ate moral, a qual pode deverá ser aplicada no caso concreto e não a lei, como regra. O principio da ponderação, é um dos mecanismos que esta convivendo com as normas que tutelam valores e bens jurídicos contrapostos, em que tanto a doutrina, utiliza, como o poder judiciário. Mas, é necessário que esse principio não se torne uma sistemática, algo normatizado, para resolver todo e qualquer bem tutelado; é preciso haver objetividade para saber se o bem possa ser efetivado, e se cabe o uso de tal principio.

As discrepâncias entre o desenvolvimento a discriminação social e racial encontra-se em toda parte em nosso país. Podemos detectar isso nas diferenças existentes entre as escolas particulares e públicas, no atendimento dos hospitais privados e públicos, pelos salários recebidos por brancos e negros e até mesmo pela qualidade de emprego que se oferece aos afro-descendentes. Além destas discriminações, no Brasil ainda há a discriminação regional. É evidente que as regiões sul e sudeste são mais desenvolvidas que as outras regiões nacionais, principalmente em relação às cidades do nordeste, onde se encontram os maiores índices de pobreza do país. A discriminação se dá claramente quando os chamados retirantes buscam melhorar de vida em regiões mais evoluídas. Pode fundamentar usando o entendiemnto de Celso Bandeira: in verbis

 

(...) que todos são iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do principio não restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia.(MELLO,2008,p.9)

 

No Brasil ainda há preconceito contra os deficientes físicos ou mentais, contra os homossexuais, que são vítimas de constantes chacotas ou mesmo agressão física, contra as mulheres, contra determinadas categorias de emprego, contra índios, contra os idosos, etc. Com isso vê-se que os direitos da personalidade (a vida, a liberdade, a intimidade, a honra, a integridade física e psíquica, etc.) não estão sendo efetivados em nossa sociedade, que ainda permanece dividida em classes.

O neoconstitucionalismo propõe uma nova interpretação das normas constitucionais para efetivação de bens que o Estado não tem normas regulamentadas, omissivas, ou então, não consegue a sua eficácia. Também, a constituição política não deve ser entendida como um sistema fechado de normas, e sim uma interpretação aberta de direito trans individuais, como os interesses coletivos, difusos. Uma hermenêutica constitucional capaz de dar alguma resposta aos anseios dos direitos sociais. Tanto que, a velha história de uns possuírem muito e outros possuírem pouco continua a assolar sonhos de um futuro próspero. Em 2008, quando se comemorou vinte anos de uma Constituição democrática, é imprescindível que os direitos contemplados na Constituição Federal saiam do texto legal e encontrem efetivação na realidade social. É necessário um ordenamento jurídico presente para lidar com as diferenças, pois é dentro das diferenças que se encontra a igualdade

Então, a construção de um novo paradigma político-jurídico está diretamente vinculada ao surgimento de uma organização comunitária participativa e novas estruturas de jurisdição através da hermenêutica constitucional.

O cerne deste paradigma é a busca pela democracia e efetivação de direitos. Questiona a legalidade avança a efetividade e inclusão. Cria espaço no âmbito do canal jurídico, participar das decisões e interpretar a Carta cidadã como princípios basilares de acordo com a sociedade contemporânea. Pauta-se também, em uma autonomia publica e privada como um fator de equilíbrio, em que a compreensão do direito e da constituição retoma uma ideia de ordenamento aberto, tendo como basilar de princípios, com natureza de transindividual, em que a igualdade a diferença , tenta se efetivar dentro de limites, de situações concretas perquirindo a teoria da ponderação de acordo com as funções estatais.

.Mais do que respeitados, os direitos políticos da população são incentivados pelo Estado Democrático. A participação ativa do povo é algo imprescindível para a formação de uma verdadeira democracia. Na própria Constituição, em seu art.1º,( CF,88) § único, há a constatação de que o poder emana do povo brasileiro. Além disso, ela garante como valores supremos a cidadania, o princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da legalidade. Tendo por base esses princípios, é assegurado aos indivíduos o pleno exercício da liberdade, da justiça, dos direitos sociais e individuais, não podendo o povo ser transgredido em seus direitos. A fruição desses direitos deve ser feita por todos, sejam mulheres, homossexuais, índios, mendigos, para se alcançar o fim da desigualdade social.Com o objetivo de aprimorar as conquistas sociais do Estado de Bem-Estar Social, o Estado Democrático de Direito coloca sobre o povo o poder político: o povo é a base, fundamento de todo ordenamento. 

No EDD( Estado Democrático de Direito) , há uma ampliação do sistema legislativo, alem da crise do modelo de democracia representativa.mas, a carta política de 88 alicerça, algumas decisões estatais tomadas por representantes do poder judiciário, denomina decisão legitima.Contudo em modelos de democracia participativa, há uma series de instrumentos ao lado de criadores, referendum, consulta popular, iniciativa popular, construção e consenso. Estes instrumentos são legitimados pela Constituição de 88.

Entretanto, os desafios da implementação de uma hermenêutica constitucional, com o entendimento que o poder oriundo do povo e o princípio da legalidade são imprescindíveis para a concretização de uma sociedade plenamente justa, democrática. Que somente a democracia tornaria viável uma sociedade livre, fundada nos direitos fundamentais humanos; e somente a liberdade é o caminho, o atalho à democracia. As concepções democráticas e de liberdade se unem de forma a consolidar um novo Estado constitucional, que surgirá trazendo para a sociedade novas perspectivas a respeito do Estado e do indivíduo.

Juntamente com a consagração da soberania popular como fonte de legitimação, o Brasil representa outro grande benefício para a efetivação da democracia. A estrutura federalista implica em uma descentralização dos poderes, ou seja, cria-se a distribuição de funções, em que as regiões formadas tem maior autonomia perante o governo central. Jose Nilo, faz um remate de total assertiva sobre o tema.

Partindo dessa configuração tradicional do federalismo, José Nilo de Castro defende que a Federação “não é de Municípios e sim de Estados, cuja caracterização se perfaz com o exercitamento de suas leis fundamentais, a saber, a da autonomia e a da participação” Segundo o doutrinador, portanto, os municípios não são entidades federadas, pois não contribuem para a formação da vontade federal, já que não têm representação assegurada no Congresso Nacional e não podem propor emendas à Constituição Federal (CF, art. 60) e, apesar de serem relativamente autônomos, não são dotados de plena capacidade de autogoverno, uma vez que não possuem um Poder Judiciário, nem, em regra, um Tribunal de Contas (exceções: São Paulo e Rio de Janeiro. (CASTRO, 2001, p. 57).

 

 

Em vista disso, vê-se que com a diminuição da distância entre os Poderes Administrativo e Legislativo e o povo, há a possibilidade de se ampliar a participação popular. Utilizando-se de mecanismos da democracia direta como a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo, o povo tem a sua vontade respeitada, e torna-se, acima de tudo, produtor quase direto das leis.

Mas, vê-se uma tendência diferenciada, a questão da hermenêutica constitucional, frente o judiciário, que se acha no direito de legislar, fugindo do sua precípua função. Como coronário de uma nova ordem constitucional o judiciário como “Guardião da Constituição” dilacera a soberania popular, pois ao estar legislando, decidindo casos concretos em questões omissas, o direito atinge uma outra esfera na questão tripartida dos poderes. Também, as questões de políticas publicas estrutural  é um grave problema que continua a dizimar o poder emanado do povo. O conflito enfrentado do judiciário ao caso concreto frente a novos problemas enfrentado perante normas jurídicas validas de outros contextos sociais, é o caso do código penal, ainda na década de 1940. Projeto de lei que deve ser respaldado de acordo com a sociedade contemporânea, para enfrentar desafios vividos na atualidade.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em 1948, mostra-se como valor supremo salvaguardado pela Organização das Nações Unidas (ONU), a qual visa reconhecer a dignidade humana e a igualdade de direitos a todos, com o intuito de obter liberdade, justiça e a paz mundial. A partir desse tratado torna-se mister que os direitos humanos fundamentais sejam estendidos a todos, não podendo ser restringidos por sexo, raça, credo, opções sexuais, etc. Embora na contemporaneidade os direitos sejam ampliados a uma totalidade, fazendo uma análise histórica compreende-se que nem sempre os homens tiveram os seus direitos fundamentais respeitados.

 

 

3 CONCLUSÃO

 

 

A igualdade, trás uma questão de anomia, pois o direito não concretiza no âmbito social, não dá efetividade, é necessário políticas compensatórias ou políticas afirmativas, pois nasce uma nova roupagem de intervenção no Estado Democrático de Direito na sociedade. Esta anomia é ausência de normas, regras, realização da norma no momento fático Há avanços,pois surge a necessidade de critérios materiais para reconhecer as diferenças. Acesso a novos direitos, mas quem vai custear novas políticas, constituição dirigente. Programas políticos para constituição: normas programáticas, mas gera um arcabouço em relação a efetividade no âmbito do direito social, uma constituição analítica, contrapondo a constituição liberal sintética

Em síntese, a evolução do neoconstitucionalismo, é mais que um processo histórico, é uma dialética constitucional marcado por avanços e retrocessos, que de fato é necessário uma interpretação constitucional mais efetiva sobre os pilares de uma democracia participativa. Os princípios constitucionais precisam serem mais otimizados, para que a efetivação seja a dignidade da pessoa humana.

 

 

 

 

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