Negociar obrigações – Novação

                           Negociar obrigações – Novação                                                        

                                                         Antonio Pedro Guimarães Junior 

                                                        Marven da Silva Francês

RESUMO

Novação consiste na quitação de uma obrigação para originar nova, uma vez que cessando a anterior, criando assim nova obrigação com efeito de quitação para a anterior. A grosso modo, uma renegociação da obrigação. A utilização deste dispositivo na prática jurídica será analisada no presente visto a divergência na aceitação pela jurisprudência brasileira.

Palavras-Chave: Novação; quitação; renegociação; divergência. 

ABSTARCT

Novation is the discharge of an obligation to give new, since ceasing the previous one, thus creating new obligation in effect prior to discharge. Roughly, a renegotiation of the obligation. Use of this device in the legal practice will be analyzed in this divergence seen in the acceptance by the Brazilian jurisprudence.

Keywords: Novation; discharge, renegotiation; divergence.

1. INTRODUÇÃO 

                            O conteúdo apresentado a seguir foi desenvolvido de formato a propiciar um fácil entendimento dos conceitos apresentados.  Move, a teor das notas que seguem, o intuito de perquirir sobre a novação, todavia, restringindo o foco a questões pontuais: a renegociação de contratos, mormente no âmbito das instituições financeiras, com a conseqüente pactuarão de avença entre o credor e o devedor, e o tema da revisão judicial dos contratos renegociados.

                            A novação é, precipuamente, uma das formas de extinção de obrigações, recebendo disciplina própria no Código Civil. Pelo instituto da novação, dada uma obrigação, pode ocorrer que: terceiro assuma a responsabilidade pelo cumprimento da prestação, passando a figurar  então  no lugar do primitivamente obrigado; terceiro assuma a posição de novo credor; ou sem a intervenção de terceiro, preservando-se as partes originais da avença. Nesse caso, sucede entre elas modificação substancial das condições pactuadas, decorrendo obrigação nova que substitui a anterior. abster-se de alguma coisa e  positivamente quando o devedor se obrigar a dar ou fazer alguma coisa. 

2. NOVAÇÃO

 

2.1  Conceito

Art. 360. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

 

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

 

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

 

Flávio Tartuce diz que a novação é forma de pagamento indireta em que uma obrigação antiga é substituída por uma obrigação nova pela substituição de seus elementos.

Antunes Varela, ao afirmar que, apesar de a nova obrigação substituir a antiga, não se encontra sujeita aos meios de defesa que procediam contra esta.

Então, é adquirir nova obrigação para um divida anterior primitiva. Substitui-se uma por outra, resolvendo a primeira ou primitiva. Como justifica a jurisprudência proferida: RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE DÍVIDA FISCAL. NOVAÇÃO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. A adesão a parcelamento de dívida fiscal implica novação, na medida em que os débitos havidos em nome do executado são consolidados, constituindo um novo título autônomo, o que gera a extinção da execução da dívida anterior. Inteligência do art. 360, I, do Código Civil. Precedentes desta Corte. Recurso de revista não conhecido .360ICódigo Civil. (313007420075030050 31300-74.2007.5.03.0050, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 07/12/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/12/2011) 

2.2  Requisitos 

Art. 367 do Código Civil:

“Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objetode novação obrigações nulas ou extintas”.

Existem três requisitos, a saber: Existência de obrigação anterior, nova obrigação e animus novandi.

Obligatio Novanda(existência de obrigação anterior): uma vez que a novação vai substituir divida anterior, é necessário que exista a obrigação que se visa substituir por nova.

Aliquid novi(nova obrigação): É necessário uma diversidade entre a dívida anterior e a dívida nova. Não pode haver negociação do que já foi acordado, apenas da dívida.

Animus novandi: Acordo de vontade entre as parte onde se manifesta a intenção de novar.

JUDITH  MARTINS COSTA critica a impropriedade terminológica da expressão “obrigações nulas”,dizendo que “obrigação é efeito, tal como a ‘dívida’, de negócio jurídico válido. Se a dívida é efeito, não se irradiam quaisquer efeitos de negócio jurídico nulo sequer a obrigação e dívida: ex nihilo, nihil, não se podendo novar o que não existe, ou que não está no mundo jurídico, porque dele foi afastado em razão da inexistência de certos elementos essenciais ao seu processo formativo”.

 

RENAN LOTUFO : “Fica claro, portanto, e desde logo,que a moratória não se considera novação, na medida em que a obrigação continua sendo a mesma, só se alterando o termo do vencimento. Não se extingue a obrigação original para criar outra. A mesma obrigação continua existindo, somente não se considerando o termo prefixado como o da exigibilidade. Por isso mesmo não se tem alteração, exceto previsão expressa de lei, ou das partes, como ocorre com o art. 838, I, quanto ao fiador que desconhece a concessão de moratória para o devedor

Não pode existir erro, não pode ficar de forma vaga, é preciso estar expresso categoricamente sem via de erro. Caso não exista novo acordo vale o primeiro. Como ressalva a jurisprudência a seguir: RECURSO DE REVISTA - EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO DE DÉBITO. INEXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO E NÃO SUA EXTINÇÃO .Não há novação quando não demonstrado, de forma inequívoca, o animus novandi . No caso, diferentemente do que decidido pelo Regional, trata-se de inclusão da Executada no programa de recuperação fiscal implantado pela Lei nº 11 . 941/09, que em seu artigo 8º, dispõe expressamente que -a inclusão de débitos nos parcelamentos de que trata esta Lei não implica novação de dívida- . Não se tratando de novação, tal parcelamento não implica em extinção do processo executivo, mas tão-somente na sua suspensão. Recurso de Revista conhecido e provido .11941 (897002620085030057 89700-26.2008.5.03.0057, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 07/12/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/12/2011) 

2.3  Espécies

Art. 360. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; 

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Aqui observa-se novamente três tipos: Objetiva, subjetiva e mista.

Objetiva: Ocorre novação objetiva quando o credor substitui a dívida por nova, seja em outra forma de pagamento, serviço.

Subjetiva: Ela é subjetiva quando ocorre a substituição do devedor no acordo de obrigação. Pode ser substituído o devedor ou o credor(Quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor. 360,II,CC. Quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. 360,III,CC.).

Mista: Quando ocorre mudança do sujeito na obrigação e a dividida é substituída por nova, sendo então a mista uma junção das duas citadas anteriormente. É um instituto exclusivamente doutrinário sem previsão positivada no código.

Conforme jurisprudência pode-se observar o caso aferido: Contrato particular de parceria agrícola. Falecimento do outorgado no decorrer do contrato e ajuizamento de execução contra sua filha. Inexistência de novação objetiva e subjetiva com acordo celebrado em ação cautelar atípica, assim como inexistência também de prescrição, coisa julgada, litispendência e ilegitimidade passiva. Sentença que acolheu a alegação de novação. Reforma. Inexistência de prova de cumprimento da obrigação. Improcedência dos embargos e reversão dos ônus sucumbênciais. Apelações dos embargados providas. (5167239120108260000 SP 0516723-91.2010.8.26.0000, Relator: Romeu Ricupero, Data de Julgamento: 02/02/2012, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/02/2012) 

2.4 Efeitos

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

A novação tem um duplo efeito: ora se apresenta como força extintiva, porque faz desaparecer a antiga obrigação, ora como energia criadora, por criar uma nova relação obrigacional. Exerce, uma dupla função: pela sua força extintiva, é ela liberatória, a como força criadora, é obrigatória. é obrigatória, afirma Diniz (2004:303) apud Serpa Lopes.

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

Os demais devedores solidários ficarão por esse fato exonerados (CC, art. 365). A novação, ao extinguir o débito, libera os co-devedores da relação obrigacional, assim, as garantias a preferências que recaiam sobre seus bens desaparecerão a só poderão ressurgir se eles concordarem com isso. Se não o fizerem, ficarão alforriados da obrigação.

O desaparecimento do estado de mora em que porventura se encontrar o devedor, juntamente com a subsistência de preferências a garantias do crédito novado somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação, nos levam a constatar no transcorrer deste estudo que a novação tem uma dupla conseqüência: em um momento apresenta-se com eficácia extintiva, porque faz acabar a anosa obrigação, ora como eficácia fundadora, por criar uma nova relação obrigacional. Desempenha, respectivamente, uma dupla função: pela sua força extintiva, é ela liberatória, a como força instituidora, é imperativa.

De acordo com o apresentado é o que garante a jurisprudência a seguir: EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. GARANTIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO TÁCITA. TÍTULO EXECUTIVO APTO À EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. ACOLHIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA. A nota PROMISSÓRIA em execução não serviu como garantia do contrato de locação, pois tacitamente novou-se a dívida com o acerto dos alugueis pendentes de pagamentos, fato que desconstitui a tese do embargante. Comprovado por documentos hábeis e convincentes que o imóvel constrita do - indicado pelo exeqüente - é o único bem em nome do devedor, encontra amparo do art. 1º da Lei 8009/90, para ser cancelada a penhora. Inexiste excesso de execução quando o exeqüente atualiza o débito, com apenas os encargos previstos pelas normas legais. Apelação Cívil n. 204.005247-2, de Chapecó, Relator: Saul Steil, Juiz Prolator: Cíntia Ranzi Anrt, Órgão Julgador: Câmara Especial Regional de Chapecó, Data 28/07/2009³²¹.

3. Considerações Finais

                            Novação apresenta-se como um ótimo instrumento do dispositivo jurídico para a tramitação de processos estagnados ou de resolução conflituosa. Sua natureza de fácil adaptação - como nas espécies – proporciona aplicação estratégica para a solução de situações onde credor ou devedor opta ou precisa usar de inércia.

                            Destaca-se ainda que mesmo como instituto reconhecido, previsto no código civil e jurisprudência, ainda existe divergência quanto sua aplicabilidade para o fato concreto. tal divergência recorre principalmente no sul do país (593708 MG 2004/0038887-0 agravo regimental).

Referências 

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume II: obrigações / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Panplona Filho. 9 .ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito civil: teoria geral das obrigações. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.2.

VENOZA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. (Coleção direito civil; v.2).

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251