Necessidade de Modificação da Relação Contratual diante da Covid-19

Necessidade de Modificação da Relação Contratual diante da Covid-19

 

A pandemia referente à Covid-19 impacta diversos setores da Economia em âmbito internacional, impedindo ou dificultando para pessoas físicas e jurídicas cumprirem seus contratos.

A principal causa desse descumprimento é a necessidade de isolamento que visa à propagação mais desacelerada do vírus, que, no entanto, tem por consequência a paralização da circulação de capital.

Diante disso, serão vistos institutos que possibilitem a suavização do princípio pacta sunt servanda (“os contratos devem ser cumpridos”), tendo em vista a presente situação de exceção, e sua aplicação.

 

 

 

A matéria de revisão contratual por fato superveniente dos contratos civis pode ser encontrada nos artigos 317 e 478 do Código Civil Brasileiro, de 2002. A Teoria da Imprevisão no artigo 317:

O dispositivo próprio da Extinção de Contratos e Onerosidade Excessiva no artigo 478:

No entanto, de acordo com o jurista Flávio Tartuce[1], destaca-se que para a maioria da doutrina, a última norma também pode ser utilizada para a revisão do contrato e, nesse sentido, encontra-se o Enunciado n. 176 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil (“Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o artigo 478 do CC/2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”).

Além disso, Tartuce também elenca os requisitos para que ocorra a revisão dos contratos civis[2], tendo por base os artigos mencionados, e o posicionamento clássico e consolidado da doutrina civilista, a seguir, de forma resumida:

• 1º Requisito: o contrato deve ser, em regra, bilateral ou sinalagmático;
• 2º Requisito: o contrato deve ser oneroso, com prestação e contraprestação, para que a eventual onerosidade excessiva esteja presente;
• 3º Requisito: deve assumir o negócio a forma comutativa, tendo as partes envolvidas ciência quanto às prestações. Ainda é possível, nos contratos aleatórios, a revisão ou resolução por excessiva onerosidade, desde que o evento superveniente, extraordinário e imprevisível não se relacione à álea assumida no contrato, de acordo com o Enunciado n. 440, da V Jornada de Direito Civil;
• 4º Requisito: o contrato deve ser de execução diferida, ou de trato sucessivo, ou seja, deve ainda gerar efeitos no tempo, porém, em casos excepcionais, admite-se a revisão de negócios concretizados;
• 5º Requisito: Exige-se um motivo imprevisível (artigo 317) ou acontecimentos imprevisíveis e extraordinários (artigo 478). O Enunciado n. 366, do CJF/STJ afirma que: “o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos da contratação”, na presente situação, enquadra-se a pandemia ocasionada pelo novo coronavírus;
• 6º Requisito: para que a revisão judicial por fato imprevisto seja possível, deve estar presente a onerosidade excessiva, situação desfavorável a uma das partes da avença, normalmente a mais fraca ou vulnerável, que assumiu o compromisso obrigacional.

Essa onerosidade excessiva é denominada por Álvaro Villaça Azevedo como lesão objetiva ou lesão enorme[3]. O fator onerosidade, a fundamentar a revisão ou mesmo a resolução do contrato, não precisa de prova de que uma das partes auferiu vantagens, bastando a prova do prejuízo e do desequilíbrio negocial.

Nesse sentido, foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n. 365 do CJF/STJ “a extrema vantagem do artigo 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena”.

 

 

No artigo 6º, V, da Lei 8.078/1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, a seguir:

É perceptível que na esfera contratual o CDC inseriu no sistema a regra de que mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor poderá ensejar a chamada revisão contratual por fato superveniente.

Logo, nota-se que o dispositivo supramencionado não fez menção a eventos imprevisíveis ou extraordinários, não tendo, portanto, adotado a Teoria da Imprevisão. Bastaria um fato novo, superveniente, que gerasse o desequilíbrio, e, na esteira desse posicionamento, afirma-se que o Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico[4].

 

 

O Código Civil de 2002 trata da matéria de Extinção de Contratos entre os artigos 472 a 480 de modo que constam quatro formas básicas de extinção de contratos, sendo elas: 

• Extinção normal do contrato;
• Extinção por fatos anteriores à celebração;
• Extinção por fatos posteriores à celebração;
• Extinção por morte.

Tendo em vista que a situação de exceção trazida pela pandemia Covid-19 se adequaria como um fato posterior ou superveniente à celebração do contrato, é somente esta forma que será abordada a seguir.

 

Nesse caso, tendo uma das partes sofrido prejuízo, fala-se em rescisão contratual, que pode ser uma resolução, na qual a extinção se dá por descumprimento; ou resilição, na qual a dissolução se daria por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível por lei[5]. Dentre as hipóteses de Resolução (descumprimento ou inadimplemento contratual), duas são as mais adequadas para a situação de pandemia, sendo elas: Inexecução Voluntária e Resolução por Onerosidade Excessiva.

A primeira delas, Inexecução Involuntária, acontece quando o descumprimento ocorrer por fato alheio à vontade dos contratantes, decorrente da impossibilidade de cumprimento da obrigação por Caso Fortuito (evento totalmente imprevisível) ou de Força Maior (evento previsível, mas inevitável).

É notório que a presente situação estabelecida no mundo por consequência do novo coronavírus enquadra-se como Caso Fortuito, tendo em vista que de forma alguma seria previsível que, por eventualidade de uma pandemia, a sociedade brasileira se veria obrigada a participar de um isolamento social. Dessa forma, sendo ela obrigada a parar de trabalhar, a evitar sair de casa por questões de segurança sanitária e afins (com exceção daqueles que trabalham em serviços essenciais).

A outra hipótese, Resolução por Onerosidade Excessiva, já foi previamente abordada no item 2.1., e reitera-se o que está disposto no artigo 478, em que a utilização da resolução contratual por fato superveniente se dá em decorrência de uma imprevisibilidade e extraordinariedade somadas a uma onerosidade excessiva.

No entanto, é importante salientar que a extinção do contrato é medida extrema, somente possível em casos de situação insustentável para uma das partes tendo em vista que o contrato teria força de lei, constrangendo os contraentes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico.

Nisso se baseia o princípio da força obrigatória do contrato, pacta sunt servanda, no qual não poderia, sem qualquer razão plausível, ser o contrato revisto ou extinto, sob pena de acarretar insegurança jurídica ao sistema[6].

Por fim, é importante também citar o Enunciado n. 367 do CJF/STJ: “Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modifica-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada sua vontade e observado o contraditório”, da IV Jornada de Direito Civil.

 

A Resilição é um exercício de direito potestativo, aquele que não admite contestações, presente em duas situações concretas: Resilição Bilateral ou Distrato e Resilição Unilateral.

A Resilição Bilateral é efetivada mediante a celebração de novo negócio jurídico em que ambas as partes querem, de comum acordo, pôr fim ao anterior que firmaram e deve ocorrer antes de completada a execução do contrato, está descrita no artigo 472, do Código Civil de 2002:

O distrato submete-se à mesma forma exigida para o contrato conforme previsão taxativa supramencionada. Tendo em vista que na situação de pandemia as partes presentes na celebração do contrato podem não conseguir cumprir com suas obrigações pela mesma problemática, essa é uma forte possibilidade para extinguir o negócio jurídico.

Já a Resilição Unilateral está taxada no artigo posterior, o 473, do mesmo ordenamento: 

Se aplica a contratos que admitem dissolução pela simples declaração de vontade de uma das partes, desde que a lei, explícita ou implicitamente, admita essa forma de distinção. Essa forma só é prevista em hipóteses excepcionais, como na locação, na prestação de serviços, no mandato, no comodato, no depósito, na doação, na fiança, operando-se mediante denúncia notificada à outra parte, como afirma Tartuce[7].

 

 

Os setores mais afetados pela pandemia do novo coronavírus são turismo, hospitalidade e aviação, de acordo com estudo da Kantar[8], líder global em dados, insights e consultoria. Além desses setores, também é possível visualizar sérios impactos econômicos nas áreas de Varejo, Restaurantes e Educação, por exemplo.

 

 

As ações dos setores de turismo e hospitalidade teriam caído cerca de 70% em fevereiro, tendo em vista o fechamento de fronteira entres os países, a interdição de pontos turísticos, as recomendações para que não sejam feitas viagens durante a pandemia. Já as ações de aviação na Ibovespa caíram em média 78%, também pelos motivos mencionados[9].

Nesse cenário de crise, algumas empresas de turismo estão apostando em lives, webinares, operadoras, etc. de modo a continuar conectadas com agentes de viagem e viajantes em geral, levando conhecimento, novidades e perspectivas do mercado, como o Clube Amigo Agente CVC[10].

Já na aviação, em memorando aos funcionários, o diretor executivo da British Airways, Alex Cruz, descreveu a situação como uma "crise de proporções globais como jamais vimos": "Alguns de nós trabalhávamos na aviação durante a crise financeira global, o surto de SARS e o 11 de setembro. O que acontece neste momento, em decorrência da Covid-19, é mais sério do que qualquer um desses eventos"[11].

Diversas companhias aéreas têm adotado diferentes formas de lidar com cancelamentos de voos, além das tentativas dos consumidores de adiar ou cancelar e pedir o reembolso das respectivas passagens aéreas. Esse tema está sendo considerado polêmico pois empresas como a TAP Portugal, por exemplo, tem dificultado que se realize o tanto o cancelamento quanto o reembolso.

Nos casos em que as operações para o destino e os voos forem cancelados, nos que as operações para o destino se mantêm, mas o voo específico tenha sido cancelado e na situação de querer alterar ou desistir da viagem, a companhia permite apenas a emissão de um voucher no valor correspondente pago[12].

 

 

Com o fechamento de shoppings e lojas, além de menor circulação dos consumidores, as vendas no varejo tendem a ter dificuldades. No entanto, abrem-se mais oportunidades à possibilidade do varejo online, assim como a proibição de manter-se abertos restaurantes, podendo estes funcionar apenas como delivery.

O presidente da Confederação Nacional dos Diretores Lojistas (CNDL), José César da Costa[13], estima que o setor de comércio e serviços seja impactado negativamente em mais de R$ 100 bilhões nos próximos meses, tendo como premissa a normalização das atividades a partir de maio.

A Medida Provisória de nº 927/2020 traz adaptações às regras trabalhistas para o enfrentamento dos efeitos da pandemia, atendendo às solicitações levadas pelo setor de comércio e serviços para viabilizar a manutenção de empresas e de postos de trabalho. Segundo levantamento da Associação Nacional de Restaurantes (ANR), 21,43% das empresas consultadas não devem reabrir após a pandemia, além de estimar que o setor de alimentação já demitiu cerca de 1 milhão de pessoas, desde o início da crise desencadeada pelo novo coronavírus[14].

Para Cristiano Melles, presidente da ANR, as medidas tomadas pelo governo para ajudar as empresas ainda são insuficientes. “Neste momento estamos empenhados em convencer deputados e senadores, e também o Ministério da Economia, a ampliar os prazos da MP dos Salários”, afirmou, em comunicado. A ANR propõe aumentar de 60 para 120 dias o prazo para suspensão de contratos de trabalho e de 90 para 150 dias o prazo para redução de jornada[15].

Além disso, na esfera privada, também é possível observar tentativas de diminuir o grande impacto que o fechamento das lojas físicas têm causado. Um exemplo é o observado pela rede Iguatemi, dona de participação de 16 shoppings no país, que suspendeu a cobrança de aluguel dos seus lojistas no mês de março, devido à pandemia.

A vice-presidente Financeira e de Relações com Investidores da Iguatemi, Cristina Betts, afirma, sobre essa modificação momentânea nos contratos de aluguel: “Quando se fala em suspensão do aluguel, estamos abrindo mão do pagamento agora e jogando para frente. Não é momento de discutir com 3.000 lojas o que faremos em cada caso. Suspendemos a cobrança e entendemos que essa discussão ficará para depois", explicou Cristina. "Aluguel é o que paga as contas da Iguatemi (como holding). Suspender o aluguel é a nossa contribuição no momento. Entendemos que o momento é de preservar a liquidez (dos lojistas)", completou[16].

“A executiva disse que a companhia está se esforçando para reduzir mais os custos condominiais, mas que esses valores não deixarão de ser cobrados dos lojistas. Ela argumentou que é preciso manter rateio de despesas para a limpeza, manutenção e segurança dos empreendimentos, de forma a garantir que estejam prontos para a reabertura”[17].

 

 

Lidar com o setor de Educação traz diversos desafios na presente situação, principalmente pelo fato de não se poder arranjar uma só solução para todos os seus ramos. A realidade das escolas de base é completamente diferente das de Ensino Fundamental e Médio, que também se difere das instituições de Ensino Superior.

A Medida Provisória nº 934[18] “estabelece normais excepcionais sobre o ano letivo da educação básica e do ensino superior”, sendo a principal delas: “o estabelecimento de ensino de educação básica fica dispensado, em caráter excepcional, da obrigatoriedade de observância ao mínimo de dias de efetivo trabalho escolar (...), desde que cumprida a carga horária mínima anual estabelecida nos referidos dispositivos”.

No caso das aulas em faculdades e universidades, a MP estabelece que “as instituições de educação superior ficam dispensadas, em caráter excepcional, da obrigatoriedade de observância ao mínimo de dias de efetivo trabalho acadêmico (...) observadas as normas a serem editadas pelos respectivos sistemas de ensino”.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB)[19], Lei nº 9.394/1996, determina que a carga horária mínima anual tanto para o Ensino Fundamental e Médio quanto para o Ensino Superior seja de 200 dias letivos, excluído o tempo reservado a exames finais.

Algumas das referidas instituições de Ensino, aquelas que não suspenderam as aulas, adotaram o sistema de Ensino à Distância (EaD), no entanto é necessário observar que, nas instituições particulares, não foi esse o serviço contratado e, em situações normais, a mensalidade do EaD é bem inferior.

Logo, é possível se discutir os termos contratuais, tendo em vista que as obrigações firmadas à época da celebração não estão podendo ser mantidas pela instituição de ensino e, possivelmente, pela outra parte, que talvez não esteja trabalhando como anteriormente, recebendo seu salário integral, em decorrência do isolamento social provocado pela pandemia do novo coronavírus.

Uma medida que poderia ser tomada é que essas escolas e universidades apresentassem planilhas de custos, de gastos com esse novo formato, comparando com o anterior e, assim, se chegasse a possíveis descontos, sem, no entanto, ninguém sair prejudicado do novo formato do negócio jurídico.

Para os estudantes de creche, porém, não é possível transformar o Ensino Presencial em EaD, tornando inexistente, nesse momento, o vínculo da criança com a instituição. Nesses casos específicos, as escolas poderiam fazer um balanço dos custos, já que nesse momento não estão tendo gastos como água, luz, comida, mas que continuam com responsabilidades como salários dos professores, aluguel do espaço e manutenção, de modo a diminuir o máximo possível dessas mensalidades.

 

 

É notório que ninguém estava preparado para o acontecimento de uma pandemia que obrigasse o mundo a se manter em isolamento por questões de segurança sanitária, e que mudasse as relações de emprego, de convivência, de forma tão abrupta. Por isso, também é necessária certa dinamicidade para lidar com a presente situação.

Diante disso, compreender que a realidade das relações jurídicas não é a mesma de quando os negócios jurídicos foram firmados é crucial para que haja modificações necessárias de forma a trazer o mínimo de prejuízo possível, tendo em vista a crise iminente que possui tendência a ser duradoura.

Por fim, é perceptível que serão necessários diversos acordos e modificações nos contratos firmados, sejam revisões ou extinções contratuais, o que for o mais adequado na situação concreta, seguindo o ordenamento jurídico já existente e as novas Medidas Provisórias e leis que porventura se adequem a essa situação de exceção, que exige medidas excepcionais.