Natureza Juridica da Posse e Detenção

Índice.
1 Introdução.
2 Natureza Jurídica da Posse.
3 Detenção.
3.1 Os Servidores da Posse.
3.2 Os atos de Permissão ou tolerância.
3.3 A Pratica de Atos de Violência ou Clandestinidade.
3.4 A Atuação em Bens Públicos de Uso Comum do Povo ou de Uso Especial.
4 Bibliografia.

1 Introdução.
A natureza da posse é uma das mais conflituosas situações discutidas no mundo jurídico. A grande dificuldade instaura-se na forma analítica de sua abordagem que tem por finalidade compreender o significado de sua natureza. Se a posse é protegida Por seu próprio significado se funciona como "longa manos" da tutela da propriedade ou se é necessário evitar qualquer forma de violência e proteger a personalidade do ser humano.
E, consecutivamente para analisar o direito de detenção, é fundamental distinguirmos as duas grandes teorias diretrizes da posse, logo obtendo seu exato conceito.


2 Natureza Jurídica da Posse.

Como citada de forma sucinta na introdução deste estudo, a natureza da posse possui duas teorias, sendo a primeira objetiva que é fundamentada por Ihering denominada também de teoria eclética e a teoria contraria subjetiva amparada por Savigny.
Para Ihering, a posse é definida com um interesse legítimo e logo devendo ser juridicamente protegida. Neste caso a posse é uma imagem extensora da tutela da propriedade, sendo a obtenção de usufruir economicamente deste direito, concedendo o possuidor o caráter subjetivo de invocar em último caso a proteção superior de propriedade. Tal proteção jurídica deve-se por lei ser atribuída aquela que preenche a condição de possuidor, gozando este uso de ações possessórias, direito aos frutos e benfeitorias até atingir a situação descrita em lei à usucapião.
Por outro lado, na teoria eclética defendida por Savigny, a posse tem caráter de natureza jurídica dualista, Considerando distintamente a posse como um fato, pura realidade, independendo ou inexistindo regras de direito; e, como conseqüência dessa condição, há a atribuição a esse fato , o direito pessoal, que assim geraria efeitos jurídicos conceituados pelo ordenamento jurídico. Sustentando à esta, a tutela possessória na defesa do ente humano, e ser protegida contra qualquer forma de antijuridicidade.
De uma maneira ou de outra, fato ou exteriorização do direito à propriedade, as normas que tutelam a posse são diretamente e imediatamente acopladas, assim sendo a posse é um direito subjetivo de estrutura especial.
Porém este dilema não se mostra necessário de ser classificado isoladamente, e podendo, até mesmo variar esta concepção de acordo com a situação.
No caso em que o proprietário é o possuidor do seu próprio bem, a posse é denominada como direito real, logo manifestando esse domínio sobre aquele.
Porém, pode a posse ser de âmbito jurisdicional. No exemplo de posse indireta, a qual transcorre em relação obrigacional oriunda de um contrato, em que o locatário é possuidor direto, porém não é titular de um direito real. Esta concessão à posse é provisoriamente um domínio deste poder.
Defende-se ainda uma terceira e distinta esfera a qual reside na função social da posse. Esta é oriunda especialmente de uma situação existencial, de apossar e ocupar a coisa, sendo sua natureza diferenciada da esfera das teorias tradicionais.
Concluindo, tanto na posse tida como direito real ou obrigacional, o possuidor é tutelado referentemente pela relação jurídica originadas do direito subjetivo patrimonial. Ambos são possuidores jurídicos, um em razão de titularidade, e o outro , de um contrato.


3 Detenção.

Adotado pelo ordenamento brasileiro, a teoria objetiva abstraiu qualquer tipo elementar psíquico, diferenciando o detentor do possuidor. Levando em consideração, para diferenciá-los, a regulamentação do direito objetivo, sem aquele que perde a proteção possessória em decorrência de um óbice legal.
Ihering parte da posse para chegar à detenção. Admite que certas relações que preenchem os requisitos possessórios são excluídas do âmbito da posse por um fato externo, decorrendo de um dispositivo legal.
Referente, portanto de uma posse degradada, sem qualificações pelo ordenamento jurídico, é possível alguém possuir poder fático sobre a coisa sem que sua conduta alcance repercussão jurídica, negando-se ao detentor qualquer espécie a tutela possessória. É o poder de fato praticado sobre a coisa que é desqualificada pelo sistema vigente.
O ordenamento brasileiro reconhece quatro hipóteses taxativas de detenção:

3.1 Os servidores da Posse.

De acordo com o art. 1198 do Código Civil, servidores da posse são aquelas pessoas que apreendem a coisa, possuindo o poder físico sobre ela, relacionadas em subordinação para com terceiros. Exercitam ações possessórias em nome destes, mera extensão da vontade de outrem.
Como "longa manus" do possuidor, só poderá agir defensivamente referente a ações imediatas ou da legitima defesa da posse, limitando-se para com estes ao exercício dos meios moderados para a proteção da posse.


3.2 Os Atos de Permissão ou Tolerância.

Meio a nossa cultura, é de maneira usual que nós presenciamos, por relação de parentesco ou vizinhança, a possibilidade de o possuidor colocar em disposição a coisa à um usuário, sem que exista uma relação jurídica inserida .
A permissão nasce da autorização expressa do verdadeiro possuidor para que terceiro utilize da coisa, a tolerância resulta do consentimento tácito ao uso. Caracterizado pela transitoriedade e pela escolha de supressão do uso pelo real possuidor.
Consistindo apenas de uma ordem mandamental, a qualquer tempo o concedente poderá impor um procedimento pela outra parte, com o fim de desconstituir a detenção.
A permissão pode ser efetuada de forma verbal, desde que expressa. Já a tolerância deve ser examinada meticulosamente pelos operadores do direito, pois o usuário tem a apreensão material da coisa, dispondo de nenhuma ordem direta do real possuidor, sabendo estar sob vigilância daquele quem é o condescendente à sua atividade. Não possuindo nenhuma autonomia. Esta, como é possível interpretar, abrange condutas que se desenvolvem ou já exauridas, sendo ulteriormente tolerada.
Aquele possuidor que pretende ver reconhecido o usucapião é aquele que atua com vontade de ser proprietário aproveitando-se da inércia do titular da propriedade, uma atuação autônoma e sem vigilância. Relacionada as modalidades em que há o abuso de poder, poderá invocar, aquele que é lesado, o princípio da vedação ao abuso de direito, art. 187 do Código Civil. Este prevê que no caso do exercício de um direito subjetivo após longo prazo de inatividade e retardamento pelo titular, ocorrendo em momento que já havia criado o vínculo confiante por parte daquele que acreditou no não exercício, a sua expectativa deverá ser preservada. Baseada na tutela do princípio da boa fé objetiva.
Nosso código ainda caracteriza a detenção desinteressada, art. 1198, o qual o fâmulo da posse é um servidor de uma posse alheia. Existe ainda a posse interessada, art.1208 em que a pessoa que atua dentro da permissão ou tolerância procura extrair proveito próprio da coisa. E há a terceira situação descrita, detenção dependente, onde a manutenção da posição de detentor demanda o interesse do possuidor em excluir aquele que está em aparente situação de poder, tanto para afastar o fâmulo da posse como permissionário.


3.3 A Prática de Atos de Violência ou Clandestinidade.


Os atos de violência e clandestinidade impedem a aquisição da posse por parte de quem delas se aproveita. Caracterizando uma detenção independente, portanto, ilícita.
Caracterizada como funcional, pois se inexistente esta proibição no sistema vigente, poderia aquele que obteve ilicitamente a posse manejar os interditos possessórios, amparando sua defesa jurídica em face do próprio possuidor esbulhado.
Superado o efeito, inicia-se nova posse porque é incumbido ao titular original tomar providências com o intuito de evitar a consolidação do direito da parte contrária.
Os ocupantes que usam da violência ou clandestinidade são titulares de uma especial modalidade de detenção, conhecida como autônoma e os servidores da posse exercem detenção tida como dependente. Porém não há qualquer vinculo entre o invasor do imóvel e o titular da posse. Este último exercitará atos possessórios logo que a violência ou clandestinidade cessarem.


3.4 A Atuação em Bens Públicos de Uso Comum do Povo ou de Uso Especial.

Baseado no art. 100 do Código Civil em razão de bens públicos é impossível a apropriação pelo particular. Pelo fato de haver um vínculo jurídico da coisa a uma finalidade pública, o uso da coletividade ou o emprego de atividade estatal, detentores de absoluta preferência sobre qualquer situação jurídica privada.
Aquele que ocupa bem público de uso comum do povo não possui ação possessória em face do Poder Público, pois o mero detentor não alega esbulho, turbação ou ameaça de atos de auto-executoriedade praticados por administração.
É possível, porém, nos bens públicos chamados dominicais ou patrimoniais, a posse por particulares. São utilizados pelo Estado à moda do particular, sem distinção pública e alienável. Podem ser objeto de posse autônoma como os contratos tradicionais descritos pelo Código Civil, como a locação. A finalidade pública que dirá se é possível ou não de ser objeto de atos possessórios por um particular.
Já nos bens dominicais, a propriedade pública não veda a posse de particulares, havendo somente restrição quanto à usucapião.

4 Bibliografia.
FARIAS, Cristiano Chaves de, e, ROSENVALD Nelson. Direitos Reais 5ª Ed. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008.