Nascituro

 NASCITURO: UM SUJEITO COM DIREITOS AMPARADOS E GARANTIDOS POR LEI.

 

ANDRADE, Lucélia Soares[1]

BARBOSA, Danilo Ribeiro

SOUSA, Renato Almeida

TEIXEIRA,  Agda de Fátima

 

 

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo, analisar os reais direito do nascituro enquanto ser humano. Para o nosso ordenamento jurídico, nascituro é sujeito de direito, a partir de sua concepção já no ventre materno, assim sendo, detentor de todos os direitos estabelecidos na legislação vigente. Quando se considera o nascituro enquanto sujeito de direito, também se observa que o mesmo deverá merecer atenção especial por se tratar de uma vida humana em plena formação.

 

 

Palavra-chave: Nascituro. Direito. Lei. Vida. Ser humano.

 

 

INTRODUÇÃO

 

           

O termo nascituro encontra sua origem no latim nascituru, que significa "aquele que há de nascer". Atualmente, nascituro é o nome que se dá ao ser humano já concebido e que se encontra, ainda, no ventre materno. O ordenamento jurídico brasileiro não considera o nascituro como sujeito detentor de capacidade jurídica, porém, ampara o mesmo com todas as prerrogativas legais, imputando ao mesmo todos os benefícios que poderá gozar já no ventre materno. A lei ampara o feto, com direitos reais, igualando-o ao ser humano de fato, garantindo-lhe todos os meios necessários para que seja concebido, com todas as formas pertinentes de vida digna, que possuem de fato o ser humano.

            Enquanto feto, o nascituro tem a tutela jurisdicional vinculada em prima face a mãe, está sob os cuidados da mãe, sendo dela dependente totalmente. Embora no ventre materno, possui a probabilidade de se tornar um sujeito, sendo assim, terá todos os seus direitos resguardados e que enquanto feto é também incapaz. Ficando a obrigação de representá-lo imputada a mãe, pessoa está que é a responsável para fazer valer seus direitos, podendo a genitora buscar na lei, meios para amparar o seu filho, antes mesmo da sua concepção.

            A temática referente aos direitos do nascituro parece simples, porém, é permeada de muita polêmica e divergências entre os mais renomados doutrinadores. Porém, o que de fato importa, é saber que a lei ampara e resguarda os direitos do nascituro, assim como faz com todo o ser humano, olhando sempre para os princípios fundamentais, que devem acompanhar a pessoa humana deste a sua concepção, enquanto feto, e, pelo decorrer de toda a sua existência.

 

1.1 NASCITURO: UM SUJEITO COM DIREITOS AMPARADOS E GARANTIDOS POR LEI.

 

A grande celeuma no direito se faz em relação a considerar nascituro enquanto feto, como ser humano. Todavia há que se pensar que ao ser concebido no ventre materno humano e gerado a partir de uma vida humana, o feto já se faz automaticamente humano. Neste sentido já dispõe o nosso Código Civil no Art. 2º quando preceitua “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

            Analisando a luz da legislação, verifica-se que ao nascer com vida, o ser humano já se faz sujeito detentor de todos os direitos amparados pela lei. Lembra-se que o nascituro goza do direito de por meio de sua genitora buscar a obtenção de alimentos gravídicos, que visa ao amparo do nascituro, fato esse que se dá antes mesmo de ele ser considerado como ser humano propriamente dito. A doutrina trata da capacidade civil da pessoa, que já começa a surgir deste a geração com vida, contudo, existem várias controvérsias a esse respeito entre os doutrinadores, na medida em que alguns pensam o nascituro tão e somente como feto, ainda não detentor de nenhum direito de fato. Para Fiúza (2004, p. 114):

 

O nascituro não tem direitos propriamente ditos. Aquilo que o próprio legislador denomina “direitos do nascituro” não são direitos subjetivos. São na verdade, direitos objetivos, isto é, regras impostas pelo legislador para proteger um ser que tem a potencialidade de ser pessoa e que, pra já existir pode ser resguardados direitos eventuais que virá a adquirir ao nascer.

 

 

            Essa teoria pode ser vista como opositora a própria legislação, pois busca contradizer o que o legislador postula como direito para o nascituro, enquanto pessoa humana. É com essa contradição e outras tantas, que o meio jurídico procura postular e guardar os principais e reais direitos postos ao nascituro. Em contradição a teoria já mencionada, verifica-se o entendimento de outro doutrinador ao mencionar “Ora quem, diz direito afirma capacidade. Quem afirma capacidade reconhece personalidade”, SIMEÃO 2000, P. 39.

            O ato da concepção é concreto, e comprovado cientificamente, ficando, pois totalmente entendido, que o nascituro é sim sujeito detentor de todos os direitos amparados e resguardas pela lei, o nascimento com vida já é um pressuposto para a admissibilidade de personalidade civil.

 

1.2 ABORTO: UM MEIO PARA A NÃO CONCEPÇÃO DO NASCITURO.

 

O aborto consiste na interrupção da formação da vida intra-uterina, sendo classificado, portanto, como um crime contra o nascituro. Este é mais do que um problema social, infelizmente existem pessoas interessadas em rebaixar o valor da vida humana, ou mesmo questionar a sua existência, principalmente nos primeiros momentos da gestação.

O assunto é delicado e exige uma análise sobre vários ângulos, político, social, jurídico, moral, religioso e filosófico. Chamar a gravidez de “indesejada”, e tomar atitudes indevidas não justifica o ato do crime. Evidente, quando a gravidez se torna uma agressão ao corpo da mulher há procedimentos previstos no campo médico. A gravidez é que não pode sofrer agressão gratuita.

Procura-se justificar a legalização do aborto considerando-o meio eficaz para controlar sua incidência e evitar os males por ele causados. É entendido que milhares de abortos são realizados na clandestinidade a cada ano, em defesa da legalização do aborto não faltam os que são sensíveis à situação dos pobres em relação aos ricos. Ainda, submetem-se a métodos contaminados e dolorosos com risco da própria vida.

Diante dessa deplorável realidade percebe-se que o aborto é sempre um mal, fora ou dentro da lei. A interrupção da gravidez voluntária com a categórica declaração que a mulher é dona do seu corpo, faz acreditar que na verdade, ela o é em tantas coisas que não a deixam ser, mas não o é para mutilá-lo ou destruí-lo.

Vale ressaltar que o Código Penal incluiu o aborto no título referente aos crimes contra a pessoa, reconhecendo ao nascituro a qualidade de ser humano. O referido diploma legal, entretanto, admite duas exceções taxativas que permitem a prática do aborto, previstas em seu art. 128, in verbis. Conforme o Art. 128.

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; (aborto terapêutico)

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu responsável legal. (aborto humanitário ou sentimental).

                                  

O aborto é de fato, um desrespeito ao direito à vida e não apenas pelas suas consequências, quando praticado na ilegalidade. A questão do aborto (criminalizar ou descriminalizar), permanecendo nos limites do moralismo e do legalismo, não vai resolver o problema no seu aspecto social. Assegurar o direito à vida na fase da gravidez da mulher é dar todo apoio médico, psicológico e de assistência social às gestantes.

Por fim, sabe-se que desde a concepção o ser humano é protegido pelo Direito, tanto que o aborto constitui um crime E o fato de se permitir que seja realizado o aborto em algumas situações, não o torna uma prática moral ou aceitável. O aborto é, ainda sim, uma violação aos direitos do nascituro, caracterizando-se uma verdadeira pena de morte para aquela criança que está por vir.

 

1.3 A PROTEÇÃO DO NASCITURO: DIREITO À VIDA.

 

            A Constituição Federal já assegura de forma severa o direito a vida de todos os seres humanos, cabendo ao Estado assegurar esses direitos, não se pode em hipótese alguma ver o nascituro, como um ser sem vida, pois a partir de sua geração já é uma vida em formação, ou seja, em construção, devendo ser protegida e resguardada da melhor maneira possível. O maior direito e principal de todos eles, para o feto, é o direito a vida, pois não se pode negar a vida, a um ser que está passando por todos os meios naturais para obtenção do bem jurídico maior que é a vida. Esta garantia não cabe apenas aqueles que nasceram vivos, mas também aos nascituros. Nesse sentido cita-se Moraes (2004, p. 66.) “A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina.”

Ao nascituro também lhe é garantido a vida, de forma que ao Estado cabe esta proteção. A genitora também tem o dever de proteger o nascituro. A ela cabe não atentar contra a vida do feto, de forma que não interrompa a vida que se desenvolve. O Estado tem a obrigação de prover um desenvolvimento digno e sadio ao nascituro. A mãe tem o direito de atendimento pré e perinatal, para que o nascimento seja digno e harmonioso, com condições dignas de existência. Ainda sobre o assunto relata Moraes (2004, p. 65) “O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.”

            Sendo o nascituro sujeito de direitos e garantias protegidas por lei, ainda no ventre os seus direitos estão amparados, e ao nascer irá com todas as prerrogativas disponíveis, exercer e fazer uso dos seus direitos de fato, enquanto ser humano e indivíduo de direitos, garantias e deveres.

 

1.4 O NASCITURO E O DIREITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

 

            O direito a dignidade da pessoa humana se equivale ao direito à vida, sendo também o nascituro detentor deste direito, haja vista que o mesmo é sujeito de direito adquirido já no ventre materno, ter uma vida digna é possuir o necessário para viver bem, de maneira satisfatória, com tranquilidade psicológica e mental. Há porém, que se considerar que esses direitos somente serão impostos ao nascituro após seu nascimento com vida, já que o nascituro é um sujeito que tem direito a vida, que seja de já uma vida digna.  É o que se pode verificar nas palavras de Nery  et al (2006, p.117):

Esse reconhecimento principio lógico se alicerça em valor fundamental para o exercício de qualquer elaboração jurídica, está no cerne daquilo que a ciência do Direito experimentou de mais especial, está naquilo que o conhecimento jus filosófico buscou com mais entusiasmo e vitalidade [...] é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa.

 

            Dito isso, observa o nascituro como um sujeito que possui todos os direitos adquiridos e protegidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana, sendo ele um ser que futuramente será digno do gozo de todos os direitos estabelecidos e guardados pela lei. Conforme já pensava Pereira (2005, p. 152):

 

 

A incidência do princípio da dignidade da pessoa humana sobre o nascituro consiste no reconhecimento de que a este devem ser proporcionados todos os meios idôneos e necessários para o seu desenvolvimento com todas as suas potencialidades. Não basta, portanto, garantir a vida do feto, deve-se, pois, conceder ao mesmo o direito de sobreviver em condições de plena dignidade.

 

            Sendo o nascituro possuidor dos direitos pré-estabelecidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana, cabe ao Estado resguardar tais direitos, e a sua genitora fazer valer esses, resta cristalino ser o nascituro sujeito de direito adquirido e impostos pela nossa lei maior vigente.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

            Percebemos a importância que é o direito à vida, e que este abrange em geral ao ser humano, seja este exercendo e praticando os seus direitos, ou este estando ainda em gestação. Resguardar o direito a vida, é fator primordial, pois para se começar uma vida no âmbito social, precisa-se passar por esta etapa de gestação. E que o ser humano passou por essa fase, o próprio código penal nos ressalta que para ter direito e gozo do mesmo é necessário ser nascido de mulher.

            A proteção que o próprio ordenamento dá ao nascituro é de fácil entendimento, pois a visão deste é proteger um feto ainda em fase de gestação, para que o mesmo se torne um cidadão de direitos e obrigações. O desrespeito ou interrompimento ao direito a vida causa um grande impacto no que se refere a dignidade da pessoa humana, ferindo coercitivamente o que nos é cabível por direito, e sua cessação da formação da vida intra-uterina nos torna seres humanos cada vez mais irracionais, fazendo com que a sociedade se esbanje nitidamente de mazelas e contradições. A finalização da vida, antes mesmo que ela exista de fato é sem sombras de dúvida, um crime contra a própria vida, atentado ainda maior, pois trata-se de um menor totalmente indefeso.

            Portanto deixamos bem explicito que o direito atribuído ao nascituro mesmo em seio gestacional resguarda um bom amparo, e ainda percebemos que o pleno direito, não advêm somente depois da aquisição da personalidade jurídica, e sim, enquanto à uma vida sendo gerada no ventre materno com todos os zelos e cuidados sendo resguardados, à um novo cidadão sendo criado, tendo ele disposição parcial para exercer o que o Estado lhe garante. Importante também é lembrar que o nascituro terá todas as prerrogativas legais garantidas, após o seu nascimento com vida, se fazendo a partir daí ser humano de reais direitos e garantias.

 

REFERÊNCIAS

 

Brasil, Código Penal. 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 697 p. (Legislação brasileira). Autor até 35ª ed.: Juarez de Oliveira.

 

FIÚZA, César. Direito Civil: curso complemento 8ª ed. rev., atual., ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

 

JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

 

LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: http://www.ufrgs.br. Acesso em 15 de Dez. 2011.

 

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004.

 

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Alimentos no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 152.

 

SIMEÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2ª ed. rev., atual., ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.