MITIGAÇÃO DA SUBORDINAÇÃO JURÍDICA E O TRABALHO PARASSUBORDINADO
Por Tiago Cesar da Silva Viana | 28/08/2013 | DireitoMITIGAÇÃO DA SUBORDINAÇÃO JURÍDICA E O TRABALHO PARASSUBORDINADO
Ana Paula Magalhães Alves1
Eddla Karina Gomes Pereira5
Hinára Vidal Santos Silva2
Marcela Araújo Rodrigues Bandeira 3
Tiago César da Silva Viana4
RESUMO
A subordinação constitui elemento essencial ao enquadramento das prestações de serviço como de trabalho. Podemos incorrer na pretensão de pó-la no patamar do mais importante requesito a tal ajuste. Porém este componente guarda em excesso o modelo tradicional da relação industrial, na qual se verificava um empregado submetido ao poder do empregador, tendo a sua atividade orientada em suas minúcias, ausente qualquer resquício de independência em sua atividade. Frente ao desenvolvimento das hodiernas tecnologias e a qualificação dos indivíduos nos mais diversos setores da atividade humana, tal requesito vem se verificando escasso e inidôneo a apreender em seu arcabouço a imensidão de atividades desenvolvidas e reguladas pelo direito trabalhista.
Dado o dilema, empreendemos em um estudo acerca das características elementares e principiológicas que constroem a subordinação. Sondamos a evolução histórica e examinamos as formas como se apresenta em nosso ordenamento pátrio, identificando as mudanças que tolerou em prol de persistir em sua posição. Indagamos a respeito das novas teorias que pretendem abranger o seu conceito e dotá-lo de maior vastidão. Entre tais propostas destacamos a parassubordinação, instituto que compreende uma novidade na nossa ordenação, mas largamente estudado pela Itália, e que aspira por ser regulada em lei, como solução as atividades intermediárias entre a autonomia e a subordinação.
Trata-se de uma pesquisa de caráter bibliográfico, dado o uso de livros de autores conceituados, artigos, legislação brasileira e itálica. Pretendendo obter um maior acervo no estudo da subordinação e as conexões e distinções existentes entre esta e a contemporânea parassubordinação. No que se refere ao método de abordagem, assumimos uma postura dialética, perscrutando as situações onde a subordinação se apresenta deficiente e a contingência de vê-la substituída pela parassubordinação. O método de proceder foi sumamente exploratório, já que insistimos em analisar a eventualidade da parassubordinação auxiliar a subordinação na qualificação de certas atividades de trabalho, bem como fazer-se substituta daquela em atividades com branda direção e exponencial autonomia. Foi também histórico, devido a imprescindível necessidade de visualizarmos os motivos e fatores que construíram, modificaram e definiram a subordinação.
Verificamos que a subordinação jurídica compreende uma ficção jurídica que convenientemente é utilizada como elemento basilar à definição das relações empregatícias.
Por remontar a períodos longínquos das relações laborais, seu modelo essencial já não se permite abranger todas as manifestações trabalhistas. Em destaque ás que urgem por uma individualidade ou técnicas apuradas, nas quais o indivíduo possui uma autonomia ampla, mas não desvinculada do poder do empregador.
Em resposta a dada necessidade, com o intuito de suprir este espaço ocioso e satisfazer sua definição, teorias menos ortodoxas surgem para ampliar seu conceito ou até mesmo substituí-lo.
Entre eles se encontra o trabalho parassubordinado, o qual trata de uma nova seara, visualizada, mas não juridicamente disciplinada. Um preceito de enorme vantagem e solucionador de problemas diversos, entre eles a omissão legislativa quanto aos trabalhadores que gozam de autonomia intermediária.
PROGRESSÃO HISTÓRICA DA SUBORDINAÇÃO
O “Opus” acompanha o homem desde sempre. Sua origem surge logo aos primórdios da humanidade, pois está estreitamente relacionado à necessidade alimentar. A transferência de técnicas manuais transferidas de geração em geração, de homem a homem, tornou-se aspecto importante para o desenvolvimento do trabalho.
Inicialmente, o trabalho era somente uma forma de penalização, imposta por quem detém o poder àquelas que nada têm, não sendo visto como um meio que positivasse a dignidade humana, ou como meio de distribuição de renda. Com tudo, não havia a presença da garantia de direitos trabalhistas na relação de disposição de força produtiva, e sim, tão somente a completa sujeição do servo ao senhor. Essa subordinação trabalhista iniciou-se com a escravidão, e persiste até os dias de hoje com a relação de emprego.
No início da era Moderna e com o fim da Idade Média, e, especificamente com o desenvolvimento da Revolução Industrial, se pôde perceber um contexto de supremacia do trabalho livre e subordinado, assim surgindo o do Direito do Trabalho.
Esse surgimento somente veio a partir dessa premissa, pelo motivo de que somente o trabalhador verdadeiramente livre pode ser sujeito de direitos, dentre eles e principalmente, de direitos trabalhistas.
Como já citado, a subordinação teve como sua primeira fase a escravatura, onde a um ser humano, designado como escravo eram impostos por meio de força, direitos de propriedade de outrem sobre este. O qual era literalmente subordinado ao seu dono e não possuía quaisquer direitos trabalhistas. Em sequencia, tem como segunda fase a Servidão, na qual estava presente o trabalho forçado dos servos nos campos dos senhores de terras, estes trabalhos eram desenvolvidos em troca de proteção e do direito de arrendar terras para subsistência.
O Contrato Civil, que veio após as revoluções industrial e francesa, é caracterizado doutrinariamente como a terceira fase da subordinação. Nesta forma, diferentemente das anteriores, está presente entre as partes a liberdade de contratar, sendo assim um acordo de vontades livres devendo haver consentimento entre as partes contratantes. Por fim, como quarta e ultima fase, a doutrina expõe a relação de emprego, que traz consigo o vínculo empregatício, no qual o empregado não controla a forma da prestação de serviço, que se insere na estrutura da atividade econômica desenvolvida pelo empregador. Porém, apesar da subordinação, o empregado tem uma série de direitos previstos na Consolidação das Leis de Trabalho.
Com o fim da escravidão aparece à precisão de contratação de trabalho livre e subordinado no mercado, onde no Brasil é marcada pela idéia liberal de contratação de trabalho. Possibilitando assim, o desenvolvimento de uma esparsa legislação trabalhista entre 1888 e 1930.
A marca do nascimento do trabalho livre e subordinado é a sua exploração imensa, possibilitada e garantida por sua regulação civilista, que implicava na autonomia das vontades das partes contratantes.
Contudo, a Constituição Federal dá aos trabalhadores direitos que nem sempre são respeitados, pois, ainda temos presente à exploração, muitas vezes pelo fato da ignorância dos trabalhadores quanto aos seus direitos.
Mediante a utilização do crivo subordinativo, estritamente aplicado, surge uma distorção na intenção precípua do direito do laboral, qual seja a proteção das relações laborais e do trabalhador hipossuficiente. Uma vez que tal proteção fica, deveras, estreitada e não dando margem á uma tutela mais ampla.
Nesta linha, diante da primeira oportunidade em que, a subordinação do trabalhador se apresenta mais pulverizada e a autonomia na realização do seu trabalho se apresenta essencialmente exposta, ele é condenado a assumir os riscos de sua prática (alteridade).
Faz-se de suma importância a revisão do poder subordinativo, que hodiernamente é utilizado como pretexto para excluir a tutela da relação pela CLT. Em importante artigo Lorena Vasconcelos Porto, corrobora com a afirmação¹:
Em razão dessa aparente autonomia, tais trabalhadores não se enquadram na noção tradicional de subordinação, sendo qualificados como autônomos. O resultado é que eles continuam sem liberdade, como no passado, mas passam a ter que suportar todos os riscos, advindos da sua exclusão das tutelas trabalhistas. Percebe-se, assim, que a manutenção do conceito tradicional de subordinação leva a grandes distorções, comprometendo a própria razão de ser e missão do Direito do Trabalho; por isso a ampliação desse conceito é uma necessidade premente e inadiável.
ESPÉCIES
A subordinação jurídica é uma das características do contrato de trabalho. A subordinação é o fato de o trabalhador estar sujeito à autoridade e direção do empregador. Como sujeição não se compreende uma extrema prostração aos poderes do empregador, mas apenas uma ficção jurídica com aplicação concreta. Os doutrinadores atribuíram qualificações para essa dependência ou subordinação como de ordem: técnica; econômica; social e jurídica.
A subordinação técnica acontece em virtude de o empregador estar na posição de comandar tecnicamente o trabalho daqueles que se encontram sob suas ordens, os orientando ou assessorando tecnicamente, mas esse critério apresente-se insuficiente para caracterizar a relação de emprego, quando se leva em consideração as qualificações individuais de cada empregado. Uma vez que quanto mais qualificado menos subordinação técnica vai sofrer.
A dependência econômica verifica-se na pessoa que tem o trabalho como fim financeiro para sobreviver, em outras palavras o trabalhador estaria ligado a o empregador pelo salário. Para a doutrina esse critério não é muito aceitável, segundo entendimento de Alice Monteiro de Barros (2010, P.267):
Poderá ocorrer de o empregado possuir capacidade econômica – financeira e não necessitar de seu contrato de trabalho para sobreviver.
Subordinação social é a junção dos critérios de subordinação técnica e econômica sendo justificada pelo fato do empregado estar ligado ao empregador pelo salário, quem assume os riscos da atividade econômica é o empregador, mais o empregado se submete as ordens do patrão
A subordinação jurídica é a mais aceita entre a doutrina e pela jurisprudência o conceito sobre isso tendo como ponto de partida o fato de que o empregador tem o direito de comandar, dar ordens e intervenção e o empregado de se submeter a essas ordens. Podemos afirmar que o poder de comando não precisa ser constante nem sofrer vigilância técnica continua principalmente em relação aos trabalhadores intelectuais.
A subordinação passa por variações entre o os limites da submissão, que vai de acordo com a essência da execução do serviço, elevando-se ela da forma manual para uma mais técnica ou intelectual, abrandado estará o grau de subordinação.
LIMITES DA SUBORDINAÇÃO JURÍDICA
A relação de trabalho sofreu diversas modificações ao longo do tempo, passando desde direitos reais até chegar aos dias atuais, sendo obrigacional. Porém essa subordinação não quer dizer que o empregado seja submisso ao empregador, esse conceito vem sendo empregado desde os tempos antigos.
Dentro desses limites, ainda existe o status pessoal, distingue o limite da subordinação como fato natural, como exemplo a que existe na relação da família, onde há uma organização central, á quem veja como sendo status social e situação jurídica, como também há quem diga que não existe esse "status". O limite é fonte formal do direito.
O TRABALHO SUBORDINADO E SUAS MODIFICAÇÕES
Da concepção autonomia-subordinação, nasceu a figura do empregador se confundia com a relação de subordinação, e algum modo que a separação do trabalho subordinado com os princípios do direito do trabalho. Assim essa divisão vem a expor que o trabalho que a pessoa faz, nem sempre é relação de emprego, porque temos também aquele que é feito para si.
O modelo de regulação socioeconômico, em qual se apoiou o direito trabalhista desde o inicio do século, está em crise com o atual, as relações com a empresa e sindicatos ao estado. Discutindo-se quais as situações em que a norma jurídica deve escolher: o trabalho como forma de emprego ou todo tipo de atividade profissional.
A divisão do trabalho em autônomo e subordinado ganha um conceito e aceitação clássica.
A CONSTRUÇÃO DA CONCEPÇÃO TRICOTÔMICA AUTONOMIA, SUBORDINAÇÃO E PARASSUBORDINAÇÃO
Tem na clara dependência entre subordinação e a habitualidade do serviço. Pois há pessoas que mesmo não sendo consideradas empregadas, ocupam uma posição quase que de mesma natureza aos do trabalhador subordinado. A concepção binária autonomia-subordinação não consegue por sua vez abranger todas as situações que a sociedade indústrias tem criado, assim surgindo outra concepção, a parassurbodinação que consegue reunir todas as formas de trabalho em diferentes setores. Pois o direito e trabalho atual não esta conseguindo abarcar tosas as situações, existem relações de trabalho que não se encaixam na autonomia, nem subordinação,
Um bom exemplo do caso em Tela são os altos empregados. São aqueles que exercem função de chefia, ou de confiança. Esses por sua vez, recebem poderes para agir em nome do empregador. Segundo o artigo 3° da CLT, há doutrinas que julgam os altos empregados, dizendo que estes por sua vez não são empregados, pois seus poderes conferidos são incompatíveis com os requesitos estipulados pela CLT. Haja vista que para estes a relação de subordinação é diminuída, mas não se encontra ausente. Ainda assim o empregado encontra-se sobre as regras do empregador.
NOVAS TEORIAS:
A amplitude da subordinação como já se sabe, eminentemente jurídica; apresenta-se insuficiente, ou até escassa, para agrupar em si todas as situações e relações empregatícias, principalmente as que a subordinação se encontra debilitada. Considerando sob este prisma, faz-se mister buscar uma fundamentação positiva para as modalidades de trabalho que crescem na sociedade e não se enquadram literalmente nos moldes da subordinação tradicional.
Alguns autores prezam pelo método silogístico, que se apresenta com roupagem mais ortodoxa. Este ambiciona uma designação profundamente abstrata, e que se supõe aplicável ás várias relações sociais. Este modelo unitário, contudo verifica-se demasiado utópico e definitivamente muito pouco prático quanto a sua aplicação. Consistindo em um escolho ao dinamismo das relações laborais.
Um método em voga é o Substantivo ou Tipológico, admite que certas cotratos de emprego apresentam elementos típicos nem sempre presentes ou constantemente ausentes em outros, sendo desta forma mais promíscuo ao admitir uma conceituação tão ampla, mas ao mesmo tempo bem mais sincera e espontânea.
Este também não se apresenta imune a críticas. Ao definir como parâmetro a própria realidade social, arbitrariamente faz-se um detrimento da lei em relação a ela, substituindo-a e elegendo como esboço um fato aleatório e sem definição certa.
Diante de tais dilemas associados à quebra da conveniente hierarquização empresarial, trabalhadores técnicos (know-how) e intelectuais que gozam de uma vastíssima margem de discricionariedade na tomada de decisões, muitas vezes de grande monta, a diversificação de trabalhos telemáticos e principalmente aliados ao uso de instrumentária informatizada, amenizam paulatinamente a subordinação jurídica.
Impasses desta ordem levam a subordinação, não a ceder, mas a conviver, com teorias como a da coordenação e heterodireção.
Na Heterodireção, prima-se o caráter diretivo do empregador, ao estipular e impor o seu poder diretivo, até aí não se percebe nenhuma inovação quando comparado a teoria clássica da subordinação jurídica. A distinção vem com a novidade de poder alterar-se, quanto ás suas características, diante da infinidade de relações trabalhistas. Como bem assevera?????
[...] a heterodireção muda de aspecto na conformidade do tipo de função, não sendo igual a que está sujeito um médico empregado e um operário empregado, [...]
Nestes moldes o empresário pode agir exercendo o poder diretivo, do qual resulta a dependência, a qual consiste em uma maneira de ação do empregado apta a obter os fins a que se prende o empregador. Podendo ainda utilizar-se do clássico poder de direção, no qual o empregador orienta os seus subordinados na modalidade de trabalho que considera idônea e conveniente para obter êxito em sua finalidade.
A Coordenação pressupõe a empresa como um aglomerado de pessoas sob um poder diretivo, neste está implícito a faculdade de ingerir-se na forma como é desempenhada dada atividade, haverá então diversos patamares e tipos de intervenção intrínsecos ao poder do empregador.
Isto irá condicionar em uma coordenação e como tal, bilateral. Ensejando um acordo de vontades no que tange ás atividades respectivas ao empregado, como a forma de gerir o tempo, exercício e natureza das obrigações.
Neste sentido observamos que a coordenação não coincide com a subordinação, mas apresenta-se como forma mais ampla do que ela. Já que mantêm o poder de dirigir a atividade concedida ao empregador, todavia tendo em vista a forma conveniente de aplicá-la e para tanto importando manifesta necessidade de auxílio do próprio empregado.
Os dois lados se localizam em degrau único, tratando-se de modo paritário, no tocante ao quesito jurídico.
Há ainda a figura do trabalho parassubordinado, anteriormente citado, que se localiza em uma zona intermediária, onde se destaca características típicas de uma relação subordinada com poder diretivo de fiscalização, organização e disciplinar. Mas incide fatores que demonstram extensa autonomia por parte do trabalhador. Tal qual elucida Alice Monteiro de Barros (2011, p.271-272)
Uma tendência manifestada na doutrina italiana consiste em sugerir a inclusão de um terceiro gênero, denominado trabalho parassubordinado, pois nele não se encontra a rígida contraposição de traços característicos da subordinação, tampouco as conotações exclusivas da prestação de trabalho autônomo.
A parassubordinação teria feitos admiráveis na legislação trabalhista uma vez incluído e regulado em sua seara, já que poria fim ás relações de trabalho tendenciosas á subordinação, mas que guardam características estreitas á autonomia. Enquadrando-as em um modelo de trabalho específico e cuidando das suas características e direitos essenciais.
Vale ressaltar que tais teorias não almejam eliminar a figura da subordinação jurídica, conquanto apenas pretendam extender e adequar a sua força as hodiernas exigências laborais, oriundas de um célere desenvolvimento de novas modalidades de trabalho no qual não se pode intentar uma simples alocação da atividade no modelo clássico da subordinação.
TRABALHO PARASSUBORDINADO
O auge da mitigação do trabalho subordinado, sem a ausência de um vínculo tal que venha a constituir uma evidente autonomia, é a relação parassubordinada. Este vem a ser um parâmetro medianeiro entre subordinação e autonomia, sendo também denominado como coordenado.
Tais trabalhadores não se encontram sobre o poder típico de domínio u controle do empregador. Porém auxiliam a empresa na consecução de suas finalidades de maneira continua e interligada. Perante a inexistência de tratava legal a cerca do contexto em que tais trabalhadores se inserem, o senso-comum considera mais conveniente enquadrá-los como independestes e, portanto os contratos calados com os mesmos são de natureza meramente mercantil ou civil. Sendo, portanto, regulados no Brasil pelo Código Civil e do Consumidor.
Acerca da sua definição, a primeira menção feita ao tema foi no Direito italiano pelo art. 2°, da Lei n. 741, de 1959, o qual mencionava “relações de colaboração que se concretizem em prestação de obra continuada e coordenada”.
Consiste no conjunto fático que, livre de uma rígida e inafastável autonomia, verifica-se pelo seu caráter contínuo, porém não necessariamente habitual. Apresentando um elemento de pessoalidade latente e imprescindível, o qual se integra ao local do serviço e tem a atividade por ela coordenada.
Há muitas críticas acerca da necessária continuidade da prestação, sendo que por constituir o rol dos requisitos essenciais a configuração da relação de emprego, não seria fator diferenciador entre ambos. Há que lembrar que, em suma a relação dotada de execução contínua também se encontra abrandada nas acepções do que vem a ser trabalho empregatício, pois tal relação pode ser “habitual”, sem ser contínua, posto que aquele elemento predomina sobre este, portanto a utilização do termo não ensejaria dilema ou confusão de tal mota na diferenciação destes institutos aqui tratados.
Outra vertente de pensadores se acorrentam á linha da quantitatividade. Esta se conceituando quanto a força ou a veemência do poder que pode ser utilizado na decisão. A possibilidade de formular os desígnios tomados no exercício da tarefa por parte do empregador. Para tanto seria imprescindível uma postura assumida pelo poder legislativo quanto a estipulação de tal intensidade, para que a mesma não fosse fruto da conveniência dos empregadores ou enfadonhamente discutida por doutrinas ou jurisprudências.
Um dos principais ramos da atividade humana, suscetível de ser incluído e tratado pelo tema da parassubordinação, com uma margem de conforto e identidade muito vasta é o trabalho artístico. Sendo um campo bastante vasto da natureza humana. Segundo Marconi e Presotto (2011, p.195) “Toda manifestação do impulso criador da beleza e do prazer é esteticamente válida e merece ser chamada de arte.” Percebe-se que estes não se realizam mediante as duras imposições dos poderes diretivos, ao mesmo tempo que não é destituído de toda e qualquer autonomia, pois se realiza visando um fim especificado pelo empregador, por mais sutil que seja, busca agradar a outrem e não a si mesmo.
Em tal atividade é perceptível a manifestação da individualidade do empregado, utilizando como suporte de sua atividade seus próprios conhecimentos e sensibilidade. São também os casos de arquitetos, dubladores, designers gráficos, produtores de eventos, apresentadores e diretores de fotografia, assim como detentores de cargos de Confiança e trabalhadores como alto aprendizado técnico em certa área do conhecimento.
Uma interessante característica de tal relação é a fixação e definição do “opus”(latim) ou trabalho, visto que não é cabível o empregador pretender influenciar de modo eficaz a criação nessas formas de labor. Ela existe em um campo inacessível em sua totalidade ao poder regulamentar do empregador, é personalíssima e depende dos valores estéticos e sensibilidade de seu criador.
Desbravando os caracteres essenciais destas relações visualizamos pontos importantes deste vínculo, ele é dotado de infungibilidade, sendo uma forma mais acentuada da pessoalidade requesito da relação de emprego. há necessidade de coordenação e interação funcional para com a empresa a qual vende sua forca de trabalho ou conforme a pretensão do indivíduo que se utiliza do trabalho deste. Sem preterir a continuidade, como já vista, sendo ela criticada, mas podendo ser plausivamente utilizada como elementar a parassubordinação e, portanto se distinguindo da habitualidade típica e estreita do emprego.
A Itália se apresenta como pioneira na regulamentação de profissionais que vivem sob a égide de relações intermediárias, facilmente incluídas na categoria da parassubordinação. Sendo a vanguardista desta forma de trabalho, o seu Senado inclusive já aprovou lei sobre, segundo eles, trabalhos atípicos.
No Brasil não seria novidade inaugurar no ordenamento jurídico, criando leis específicas a certa categoria de profissionais. Tendo em vista as já consagradas leis de Trabalho Rural (5889 de 8-06-1973), Doméstico(5859 de 11-12-1972), e até do Aprendiz(Decreto n.º 5598 de 01-12-2005), bem como a lei de Estágio(11788 de 25-09-2008).
Estas, entre outras leis específicas tratam da individualidade concernente a cada categoria, utilizando como parâmetro a CLT e oportunamente concedendo alguns dos direitos reservados inicialmente aos empregados.
CONCLUSÃO
Verificamos que a subordinação jurídica compreende uma ficção jurídica que convenientemente é utilizada como elemento basilar à definição das relações empregatícias.
Por remontar a períodos longínquos das relações laborais, seu modelo essencial já não se permite abranger todas as manifestações trabalhistas. Em destaque ás que urgem por uma individualidade ou técnicas apuradas, nas quais o indivíduo possui uma autonomia ampla, mas não desvinculada do poder do empregador.
Em resposta a dada necessidade, com o intuito de suprir este espaço ocioso e satisfazer sua definição, teorias menos ortodoxas surgem para ampliar seu conceito ou até mesmo substituí-lo.
Entre eles se encontra o trabalho parassubordinado, o qual trata de uma nova seara, visualizada mas não juridicamente disciplinada. Um preceito de enorme vantagem e solucionador de problemas diversos, entre eles a omissão legislativa quanto aos trabalhadores que gozam de autonomia intermediária.
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NOTAS
1 Aluna de 2º semestre do Curso de Direito da Faculdade Paraíso do Ceará - FAP. E-mail: ana_paula_acopiara@hotmail.com
2 Aluna de 2º semestre do Curso de Direito da Faculdade Paraíso do Ceará - FAP. E-mail:
hi.nara@hotmail.com
3 Aluna de 2º semestre do Curso de Direito da Faculdade Paraíso do Ceará - FAP. E-mail: marcela_crato@hotmail.com
4 Aluno de 2º semestre do Curso de Direito da Faculdade Paraíso do Ceará - FAP. E-mail: justiagocesar@hotmail.com
5 Prof. Espc. Orientador do Curso de Direito da Faculdade Paraíso do Ceará - FAP. E-mail:
eddlakgp@hotmail.com
REFERÊNCIAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª edição. São Paulo: LTr, 2010.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª edição. São Paulo: LTr, 2009.
MARCONI, Marina de Andrade; PRESOTTO, Zelia Maria Neves. Antropologia, Uma Introdução. 7ª edição. São Paulo: Atlas, 2011.
PORTO, Lorena Vasconcelos. A Parassubordinação: Aparência x Essência. ambitojurídico.com.br Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5767> Acesso em: 14 abr.2012.