1 MEDIAÇÃO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E O
PAPEL DO MEDIADOR

Neste primeiro momento do capítulo, serão arroladas as particularidades existentes na execução de mediação judicial e extrajudicial, afinal, suas distinções são de suma importância para a compreensão da presente monografia. No segundo momento, serão apresentados os princípios regedores da técnica de mediação, pois são eles que de fato organizam o método e o tornam confiável. Logo em seguida, aborda-se o papel do mediador, indivíduo importantíssimo no acompanhamento do procedimento de mediação, pois o mesmo tem a habilidade de efetivar o método com imparcialidade, tornando a experiência aos mediados enriquecedora. Em seguida, versar-se-á sobre a mediação no mundo, apresentando como a mediação é utilizada em países, como, por exemplo, Japão, França e Espanha. E, por fim, retratar-se-á a legislação específica de mediação no Brasil.

1.1 A execução da mediação

Mediação origina-se do latim mediare, que significa mediar, dividir ao meio ou intervir. Estas definições manifestam o entendimento da expressão mediação, que define o método pacífico de resolução de conflitos. A técnica de mediação é utilizada como procedimento amigável e colaborativo na resolução entre indivíduos que se encontram em divergência. [1]

 Sales coloca a mediação como:

Procedimento em que através do qual uma terceira pessoa age no sentido de encorajar e facilitar resolução de uma disputa, evitando antagonismos, porém sem prescrever a solução. As partes são as responsáveis pela decisão que atribuirá fim ao conflito. [2]

Ou seja, o diálogo produzido no método de mediação auxiliará as partes a desenvolver a comunicação direta, esclarecer situações, eliminar possíveis maus entendidos ocorridos em diálogos anteriores e recriará o vínculo de respeito perdido, em função da situação de desacordo.[3]

 Barcellar destaca o método dizendo que:

A mediação é única. Além de outras qualificações, ela representa um método adequado para tratar de situações complexas (emocionais, relação de vários vínculos) e consiste em processo, que como tal tem de ser desenvolvido, passo a passo, com planejamento, com técnica e visão interdisciplinar.[4]

 

Portanto, identifica-se que as partes ao ingressarem no método de mediação estarão com seus psicológicos em desarmonia e o papel do mediador será recuperar a paz entre as partes, através de técnicas estabelecidas pelo método, com o intuito de tornar o diálogo civilizado e eficaz.[5]

E, é diante a este fato, que o Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 165, § 3º, aponta que o mediador deverá atuar preferencialmente em casos em que as partes já possuem vínculos anteriores, pois a técnica de mediação tem como propósito possibilitar a investigação das verdadeiras causas raízes da divergência, como também explanar de forma clara os reais interesses das partes no conflito. [6]

No direito brasileiro, conta-se com dois tipos de mediação: judicial e  extrajudicial. A Lei de Mediação nº 13.140/2015 descreve os dois tipos de mediação como sendo método de resolução de conflito, conduzido por um terceiro imparcial e sem poder de decisão, escolhido ou aceito pelas partes, determinado a auxiliá-las na identificação da causa ou na criação de resoluções que sirvam de comum acordo na divergência (parágrafo único do art. 1° Lei de Mediação).[7]

No que versa sobre a mediação judicial, os tribunais deve contar com centros judiciários de solução consensual de conflito, que ficarão responsáveis pela realização de audiência de conciliação e mediação, e ainda incentivarão e auxiliarão as partes na resolução de conflitos autocompositivas (Lei n° 13.105/2015, art. 165, caput).

Portanto, a mediação judicial é aquela que ocorre dentro do processo, imposta por lei, ela é ofertada logo no inicio à lide, se a petição inicial preencher todos os requisitos (Lei n° 13.140/2015, art. 27).[8] O método de mediação, só não ocorrerá se ambas as partes manifestarem desinteresse na autocomposição ou a divergência não admitir composição consensual (Lei n° 13.105/2015, art. 334, § 4°).

Vale salientar ainda que, conforme o parágrafo único, do art. 17 da Lei de Mediação, no decorrer do procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional do processo, ou seja, enquanto as partes fizerem uso do método de mediação para a resolução do conflito, o processo não terá movimentação.

 Já a mediação extrajudicial, também regularizada pela lei n° 13.140/2015, permite que as partes recorram ao método de mediação antes mesmo da existência da lide, ou seja, cabe as próprias partes o desejo de utilizar a técnica como método de resolução de conflito, ainda que seja em instituição privada, conselhos ou associações.[9]

Barcellar, sobre a mediação extrajudicial, expõe que:

Podem as partes ao contratar inserir cláusulas que indique a mediação como forma de resolver consensualmente quaisquer conflitos que possam advir dessa contratação ou simplesmente louvarem-se de um ou mais terceiros, escolhidos ou aceitos por ambas, e buscar solução consensual para quaisquer outros de seus conflitos que decorram de sua relação em sociedade.[10]

 

Ou seja, se as partes quiserem introduzir cláusulas de mediação em seus contratos, as mesmas terão que se atentar para os requisitos mínimos elencados no art. 22 da lei n° 13.140/2015: prazos para realização do primeiro encontro e local aonde será realizada, critérios de seleção de mediadores ou equipe que a compunha e penalidade prevista para o caso da parte convidada não comparecer ao encontro de mediação. Conforme o art. 22, § 1°, da lei de mediação, é possível também, designar o regulamento de uma instituição de confiança prestadora do serviço de mediação, para que a mesma lhe apresente um contrato bem redigido sobre a realização do primeiro encontro da resolução do conflito e a escolha dos seguintes mediadores, em vez de se fazer realizar todos os requisitos citados a cima. [11]

A mediação extrajudicial como procedimento inicial, faz um convite à outra parte, que pode ser encaminhado através de qualquer meio de comunicação. O convite deve possuir o escopo proposto para a negociação, local, data e hora da primeira reunião (art. 21 da lei n° 13.140/2015). Se a parte convidada não responder o convite em até trinta dias, contados a partir do seu recebimento, será presumida a rejeição da tentativa de conciliação pelo método de mediação extrajudicial e não será possível a realização da técnica (art.21, parágrafo único, da lei n° 13.140/2015).[12]

Se a mediação extrajudicial vir a se concretizar, em função do consentimento dá outra parte, e não houver regras estabelecidas, de como irá ocorrer à técnica de mediação, à própria lei, se encarrega de fornecer todas as regras necessárias para que se efetue uma mediação extrajudicial apropriada (art. 22, § 2° da lei n° 13.140/2015). As regras estabelecidas por lei são: prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite; local adequado aonde possa ser debatida questões de sigilo; uma lista que disponibilize cinco nomes de mediadores capacitados, contendo informações, referências, onde a parte convidada poderá escolher um e, caso não se manifeste, presume-se aceito o primeiro da lista; advertência de que o não comparecimento à primeira reunião origina-se uma multa por parte desta, de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbências caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior que envolva o escopo da mediação para qual foi convidada. [13]

Os acordos firmados no procedimento de mediação judicial serão reduzidos a termo e homologados pelo Poder Judiciário tornando-se assim títulos executivos. Já os acordos realizados pelo meio de mediação extrajudicial, poderão também ser homologados pelo Poder Judiciário, tornando-se título executivo, ou o acordo poderá ser reduzido a termo, sendo assinado pelas partes e duas testemunhas, tornando-se, assim, título executivo extrajudicial.[14]

1.2 Princípios definidores da mediação

Segundo a autora Tartuce, “a observância dos princípios da mediação é crucial para que sua prática seja realizada de forma adequada em proveito das pessoas em crise.”[15]

Diante ao exposto, percebe-se que é necessário conhecer e respeitar os princípios que norteiam a mediação, apesar do método não possuir regras exigíveis de aplicação, mas sim técnicas, que os mediadores utilizam para fazer aproximação das partes. Será somente assim, respeitando os princípios do método, que a mediação irá ocorrer de forma justa e harmônica, possibilitando ainda mais chances de sucesso em sua aplicação.

Os princípios que compunham o método de mediação, seja ela judicial ou extrajudicial, estão elencados na Lei n°13.140/2015, em seu artigo 2°. São eles: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.

O princípio da imparcialidade do mediador determina que o mesmo exerça seu ofício, com neutralidade, ou seja, se abstenha de tomar partido no transcurso da autocomposição. Até mesmo porque ser imparcial é permanecer neutro, a qualquer hipótese de proposta considerada viável, no momento da aplicação do método. No procedimento de mediação, as pessoas irão manifestar-se em relação às divergências, cada qual da sua forma, expondo sua razão e emoção e é a função do mediador, agir de forma imparcial, com seriedade, impossibilitando o favoritismo de qualquer uma das partes.[16]

Sobre o princípio da imparcialidade do mediador, Sales coloca que:

A imparcialidade deve ser inerente ao mediador. Isto porque é função do mediador ajudar as partes a conhecerem os reais conflitos existentes, produzindo as diferenças com o outro e não contra o outro, criando assim novos vínculos entre elas. Não cabe ao mediador decidir, pois só as partes têm o poder decisório. Para o mediador realizar essa tarefa ele deve ser imparcial, caso contrário , poderá ir além de seu compromisso, interferindo na decisão, privilegiando a parte que lhe interessa. A intervenção do mediador, manipulando a argumentação, e daí a decisão, descaracteriza a mediação, pois a igualdade de oportunidade do diálogo é imprescindível a esse procedimento.[17]

Ressalta-se, ainda, que na mediação é mais fácil fazer-se da parcialidade exigência, pois cabe às partes escolherem seus mediadores. No caso da mediação em câmara privada, se o centro já tiver escolhido os mediadores para a seção, sem o consentimento das partes, as mesmas possuem o direito de não aceitar a realização do método. Diferentemente do que ocorre na mediação dentro do processo judicial, no qual as partes já recebem um mediador designado pelo tribunal.[18]

No que versa sobre o princípio a isonomia entre as partes, conhecido também como o princípio da igualdade, está previsto na Constituição Federal, no artigo 5º, especificando que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”,[19] ou seja, mulheres, homens e todos os cidadãos residentes dentro do país, independente da sua religião, visão política, raça, cor e classe social, são considerados iguais perante a legislação.

 Costa ainda menciona que:

O princípio da isonomia traduz-se no sentido de que a lei é igual para todos ou, pelo menos, há igualdade para os iguais, não levando em consideração os aspectos sociais da igualdade. Dispôs sobre a matéria a constituição de 1824 (art.179, no 13 ), bem como as Constituições de 1891 (art.72, § 2°), de 1934 (art.11, no 1), de 1937 (art.122, no 1), de 1946 (art.141, § 1°) e de 1967 (art. 150, § 1°).[20]

Ante o exposto, o princípio da isonomia é inserido no método de mediação, na parte em que se refere o princípio da imparcialidade e neutralidade. A abordagem isonômica é utilizada perante quase toda a seção de medição pelos mediadores, ainda mais, quando se refere à interação com as partes. Portanto, os mediadores só irão conseguir afirmar relação de credibilidade com as mesmas referindo-se a elas de forma igualitária, lhes oferecendo oportunidades idênticas dentro do procedimento.[21]

Neste sentido, as partes receberão durante todo o procedimento de mediação tratamento isonômico. Portanto, as mesmas terão a mesma quantia de sessões individuais e conjuntas para dialogar e o mesmo tempo disponibilizado e cronometrado para manifestar-se. O tratamento isonômico, no método de mediação pode vir a servir de ambiente acolhedor à parte arrependida da divergência. Então, quando a mesma perceber que se encontra em um ambiente de autocomposição, onde não existe certo e errado, ela terá mais facilidade de encarar suas falhas, o que tornará a autocomposição mais enriquecedora.[22]

  A resolução das divergências entre as partes e a interação com o mediador dar-se-ão pela via oral, pois o método tem como base o desenvolvimento da comunicação. A oralidade oferta comunicação direta entre as partes, oportunizando a aproximação, pois muitas vezes a inabilidade de se comunicar das mesmas, faz com que o conflito aumente, ocorrendo mais afastamento e divergência entre elas.[23]

 Tartuce, sobre comunicação, coloca que:

Mediar é facilitar a comunicação entre as pessoas para propiciar que estas próprias possam, a partir de uma compreensão ampliada dos meandros da situação controvertida, engendrar respostas conjuntas sobre as questões relevantes do conflito. [24] 

Diante ao exposto, vale salientar que, na maioria dos casos as partes, não estão conscientes das mensagens verbais que estão passando uma à outra. E é nesse momento que entra o papel do mediador de utilizar técnicas de orientações de comunicação.[25]

Assim, sobre a função importante do mediador na comunicação, Silva comenta:

A comunicação se constitui em um fator relevante entre as partes. De como se prepara o mediador para administrar o processo de comunicação na mediação, pode depender em grande escala o êxito e o fracasso desta pratica de resolução de conflitos. A forma na qual o mediador desempenha seus deveres profissionais revelará suas condições no seu caráter, seu intelectual, sua criatividade, suas habilidades técnicas, seus valores morais e seu desenvolvimento social e comunitário.[26]

Ou seja, a colaboração do mediador é de suma importância, para se alcançar uma mediação de sucesso, pois este tem o papel de instruir as pessoas a ver o conflito de outra maneira e auxilia-las a comunicar-se de forma clara e precisa.[27]

Quanto ao princípio da informalidade na mediação, tem-se que este não apresenta normas rígidas de Direito Processual, como, por exemplo, as quais devem ser seguidas durante a aplicação. Os objetivos a serem alcançados na resolução da divergência na mediação podem ser atingidos sem o formalismo do processo judicial comum. O que pode ocorrer, para fins de organização no método, é que os acordos firmados entre as partes podem ser homologados e transformados em títulos executivos extrajudiciais. [28]

Diante ao exposto, Sales conclui dizendo que:

A informalidade favorece, portanto, a comunicação entre as partes e entre estas e o mediador, permitindo maior descontração e tranquilidade durante a medição, possibilitando o encontro de uma solução favorável para ambas  as partes em conflito.[29]

Assim, percebe-se que a informalidade é um princípio de suma importância para a resolução da divergência, pois oferece sentimento de acolhimento entre as pessoas. Permitindo, assim, que ambas discorram sobre a resolução do conflito, sem medo de serem julgadas, ou apontadas como erradas.

Sobre o princípio da autonomia da vontade das partes, o autor Barcellar expõe que “a mediação foi pensada de modo a empoderar os interessados, devolvendo a eles o protagonismo sobre suas vidas e propiciando-lhes plena autonomia na resolução de seus conflitos.” [30]

Ou seja, pertence às partes envolvidas no conflito, definirem qual é a resolução mais apropriada para a sua divergência. Entretanto, no momento da negociação, o mediador fica incumbido de zelar, para que as mesmas não produzam uma decisão injusta ou imoral, o que indicaria falha na aplicação do método. [31]

Sobre esta colocação, o autor Morais explica:

Não compete ao mediador oferecer a solução do conflito, porém é de sua competência a manutenção e a orientação do processo. Ora, sé é do íntimo do instituto da mediação a pacificação, é a responsabilidade do fiscal do processo alertar sobre a possibilidade de uma decisão que se afasta do caráter mesmo do mecanismo que está sendo utilizado ou não sirva para produzir aquele objetivo pacificador e reaproximador das partes e que leve, eventualmente, ao questionamento jurisdicional da mesma.[32]

É exatamente neste contexto que se insere o princípio da busca do consenso entre as partes, pois na mediação o conflito deve ser tratado de maneira benéfica, ou seja, como parte de atribuição para a evolução humana. Sendo assim, ao conduzir a técnica, o mediador deverá não incentivar a competição, pois na mediação as partes não se encontram em lados opostos, competindo, mas, sim, estão contribuindo para que ambas saiam triunfantes. [33]

Como diz Sales:

A mediação estimula um sentimento de cooperação e de comunicação quando aponta as partes não como antagônicas mas como aqueles que trilham o mesmo objetivo: entre as diferenças, encontrar os objetivos comuns, buscando a melhor solução, alcançando a harmonia.[34]

Isto é, as partes precisam encontrar uma resolução para o conflito, que sirva de comum acordo entre elas. Não precisa ser uma resolução que atenda todas as necessidades das mesmas, basta que ambas a aceitem.

Outro princípio que compunha o método de mediação e serve como base principal para uma resolução de sucesso, é o princípio da boa-fé. Nele engloba-se o respeito, a imparcialidade, a cooperação e a responsabilidade de se desenvolver uma resolução, que seja adequada a todas as partes. O objetivo estabelecido pela técnica de mediação jamais será atingido, se não houver todas essas diretrizes estabelecidas entre os participantes, ou seja, de que uma atitude de má-fé, poderá por a perder, todos os laços de confianças reconstruídos.[35]

Diante ao exposto, reforça Morais dizendo que:

Outro motivo que poderá ocasionar um futuro debate em corte acerca de uma decisão tomada é a comprovação da participação com má-fé, no processo, por qualquer das partes, ou pelo mediador. Neste caso, poder-se-ia presumir o prejuízo de uma das partes em relação ás demais e seria da responsabilidade do juiz togado anular o resultado firmado. [36]

Por conseguinte e por último, o princípio da confidencialidade na mediação, pois o método é confidencial.

Sobre a confidencialidade, Morais explica que:

Ao mediador é vedado revelar qualquer informação que alguma das partes a ele solicite que seja mantida em confidência. Somente revelará informações quando receber autorização de todas as partes ou quando for requisitado para assim fazer por determinação legal ou por qualquer outra política pública. [37]

Ou seja, como explica Sales:

O mediador deve estar comprometido com o sigilo processual. São confidenciais e privilegiadas as informações da mediação. O mediador, qualquer das partes ou pessoa outra que atue na mediação, não poderá revelar a terceiros, fatos propostas, outras informações referentes especificamente ao caso sujeito á mediação. [38]

Destarte o mediador e as partes, possuem pacto de confidencialidade a serem seguidos entre si, oportunizando um ambiente de confiança e respeito, para serem colocadas às situações de divergência de forma sinceras, garantido assim o sigilo dá verdade.[39]

Assim, conclui-se que o principal objetivo dos princípios na mediação é padronizar a conduta dos mediadores e fornecer as partes envolvidas no conflito um guia de como será conduzida a prática do método, mostrando que a mesma é um meio eficaz de resolução de conflito.[40]

1.3 A figura do mediador

O mediador é um gestor de conflitos imparcial, sem poder de decisão que, segundo Fiorelli, Fiorelli e Junior, “respeita a dignidade e o sofrimento do próximo; tem prazer de servir e atuar com excelência. Distingue nos pequenos sucessos o embrião dos grandes triunfos, consciente de que cidadania se constrói a partir dos gestos mais simples.”[41]

Deve-se muita atenção quanto aos requisitos elencados como necessários para exercer o papel de mediador, pois esse terceiro imparcial, que pode ou não ser escolhido pelas partes, é a peça chave para uma mediação de sucesso. Assim, como existem peculiaridades que distingue a mediação judicial da mediação extrajudicial, possuem-se também requisitos distintos de seus mediadores.[42]

Conforme o art. 11 da lei de mediação, exige-se do mediador judicial que: a) seja uma pessoa capaz; b) seja graduado a pelo menos dois anos em curso superior em instituição reconhecida pelo Ministério da Educação; c) tenha obtido curo de capacitação adequada de mediação; d) o curso deve ter sido disponibilizado em instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados ou pelos tribunais; e) tenha sido observados nessa capacitação os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. Após cumprir todas as imposições citadas acima, a pessoa ainda deverá pleitear a inscrição em cadastros de mediadores dos tribunais, para aí então, obter habilitação para atuar em mediação judicial (art.12 da lei de mediação).[43]

Já os requistos dos mediadores extrajudiciais estão elencados no art. 9° da Lei de Mediação, deles exige-se: a) seja capaz; b) tenha adquirido capacitação adequada independentemente de compor qualquer tipo de conselho, instituição privada, entidades de classe, ou associação que nele inscreva-se. É evidente que, quanto mais superior à capacitação do mediador extrajudicial, mais preferível será a sua requisição por parte dos mediados para aplicação da técnica.[44]

Todavia, deve-se salientar que existe um código de ética, o qual deve ser seguido, pelos dois tipos de mediadores sejam eles judiciais ou extrajudiciais. Segundo o Código de Ética dos mediadores a técnica de mediação requer treinamento e aperfeiçoamento por parte dos auxiliares da justiça (mediadores), pois, somente assim, poderão desenvolver com satisfação as habilidades de aplicação do método.[45]

O mediador traçará sua conduta através dos seguintes princípios: Imparcialidade, Credibilidade, Competência, Confidencialidade e Diligência. Todos os princípios elencados são de suma importância, para que se mantenha a organização, a seriedade e a confiança dos mediados por parte da eficácia do método.[46]

Imparcialidade: condição fundamental ao Mediador; não pode existir qualquer conflito de interesses ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade; deve procurar compreender a realidade dos mediados, sem que nenhum preconceito ou valores pessoais venham a interferir no seu trabalho.

Credibilidade: o Mediador deve construir e manter a credibilidade perante as partes, sendo independente, franco e coerente.

Competência: a capacidade para efetivamente mediar a controvérsia existente. Por isso o Mediador somente deverá aceitar a tarefa quando tiver as qualificações necessárias para satisfazer as expectativas razoáveis das partes.

Confidencialidade: os fatos, situações e propostas, ocorridos durante a Mediação, são sigilosos e privilegiados. Aqueles que participarem do processo devem obrigatoriamente manter o sigilo sobre todo conteúdo a ele referente, não podendo ser testemunhas do caso, respeitado o princípio da autonomia da vontade das partes, nos termos por elas convencionados, desde que não contrarie a ordem pública.

Diligência: cuidado e a prudência para a observância da regularidade, assegurando a qualidade do processo e cuidando ativamente de todos os seus princípios fundamentais.[47]

 O mediador somente aceitará o cargo, o qual for nomeado: a) se estiver capacitado de atuar de acordo com os princípios fundamentais estabelecidos pela norma de ética; b) deverá revelar, antes de aceitar a indicação, se existe interesse ou relacionamento que possa afetar a imparcialidade da aplicação do método; c) avaliará se terá condições de atuar ou não no caso; d) no momento em que o mediador aceitar a sua nomeação, o mesmo terá a obrigação de seguir as regras convencionadas a prática do método.[48]

Quanto ao mediador frente aos mediados, a escolha presume-se confiança, que somente será transferível por motivo justificado e com o consentimento das partes, portanto ele deve: a) garantir as partes o entendimento das consequências do desdobramento do método de mediação; b) esclarecer quanto a honorários e custos do método; c) Utilizar-se da verdade, sem fazer promessas quanto aos resultados do método; d) dar a chance de diálogo separadamente a uma das partes com o conhecimento da outra, como também dar a outra parte chance de dialogar individualmente; e) informar às partes, o que pode ser colocado, a disposição da outra parte, sobre questões de relevância abordadas em diálogos separados; f) garantir que ambas as partes terão vozes ativas na aplicação do método, tendo assim, equilíbrio de poder; g) certificar que ambas tenham tempo suficiente para decidir e avaliar; h) aconselhar as partes a revisar o acordo firmado antes de rubricar; i) não forçará a aceitação de acordo pelas partes; j) não atuar como profissional contratado por qualquer das partes, para tratar de matéria mediada;[49]

Cabe também ao mediador, segundo o código de ética, descrever o método de mediação para as partes, definindo todos os procedimentos pertinentes quanto ao uso da técnica. Informar-lhes quanto à importância do sigilo, e zelar para que ao manusear os documentos informativos os mesmos permaneçam bem arquivados. Sugerir a busca ou participação de especialista que façam esclarecimento necessário, para a preservação da proporcionalidade. E no fim de cada mediação, fornecer as partes, por escrito, o desfecho da mediação.[50]

Diante o exposto, conclui-se que o mediador é um terceiro neutro. Que acompanha sem decidir. Imparcialidade é tudo que se espera dele, nessa condição o mesmo deve auxiliar as partes a participarem ativamente na busca da resolução do conflito, para que no fim da aplicação do método, os mediados saiam satisfeitos com seus acordos firmados.[51] Ainda, sobre o encerramento da aplicação do método, o autor Silva resalta que:

cabe apenas, ao mediador, agradecer e parabenizar as partes pelo obtido e relembrar mais uma vez a importância de uma relação, que assegurará não a eliminação de conflitos, mas sim, a possibilidade de resolve-los no futuro, com plena satisfação de ambas as partes.[52]

Destarte, tem-se que, para a eficácia da mediação, é imperioso que o mediador seja qualificado e imparcial.

1.4 Mediação no Mundo

No primeiro momento, deve-se fazer uma diferenciação de Direito Internacional Público do Direito Internacional Privado.

Nas palavras de Silva:

Enquanto o Direito Internacional Público é ramo do direito internacional que trata as relações entre Estados, Organizações Internacionais e Blocos Econômicos Regionais, reconhecidamente pessoas de direito internacional pública, o Direito Internacional Privado rege as situações de conflitos de leis no espaço, com conexão internacional, relativos a direito privado.[53]

O conteúdo sobre mediação fixa-se na esfera do Direto Internacional, anexado no capítulo de soluções de controvérsias.

A mediação no Direito Internacional Público expõe as mesmas particularidades da mediação no direito privado, como: vontade das próprias partes, pela utilização da técnica de mediação, como meio de resolução de conflito; participação de uma terceira pessoa, constituída, geralmente por pessoa de representante estatal ou de uma organização internacional, imparcial e honesta que as acompanha no decorrer da aplicação do método.[54]

O Direito Internacional visa regulamentar o instituto de mediação através de convenções internacionais, que, caso respeitadas, impedem desde sanções internacionais a confrontos armados. Sua relevância pode ser apreciada pelo número de acordos realizados, em cima dos mais variados assuntos, nos quais a solução foi proposta pela mediação.[55]

No Japão, por exemplo, a mediação é cada vez mais proveitosa no que versa sobre método alternativo de resolução de conflito. Neste país, a mediação é desenvolvida em várias esferas do direito, como, por exemplo, no direito civil, no direito do trabalho e até mesmo no direito ambiental. [56]

Ao que se atribui ao direito civil, existe duas normas que condicionam quanto ao uso da mediação nos casos de família e no direito civil. Sobre esta informação, o autor Sales explica dizendo que

os tribunais de família foram criados no Japão em 1949. A mediação possui um papel fundamental nestes tribunais, sendo obrigatória para os litígios envolvendo o direito de família. Já no que tange ás outras áreas do direito civil, a mediação não é obrigatória e seu papel é secundário.[57]

A técnica de mediação no Japão é realizada por uma comissão, constituída por dois mediadores acompanhados por um juiz. Não é necessário ser advogado para tornar-se mediador, mas se faz necessário ter conhecimento em direito civil.[58]

 O método de medição se inicia, com a solicitação por uma das partes ou com uma ação remetida, pelo juiz, à comissão de mediação. As partes devem se fazer presente pessoalmente na técnica de mediação ou serem representadas por advogado. Em caso do não comparecimento ao método de mediação, o tribunal poderá fixar uma multa. Não é permitido público durante o prosseguimento da mediação. A duração média de um procedimento de mediação é de aproximadamente seis meses e, ao final, os mediadores indicam uma resolução para o conflito às partes. Se a solução de proposta for aceita pelos indivíduos e autorizada pelo juiz, o acordo firmado terá valor de um titulo executivo, mas se, no entanto, não houver concordância entre os mediados, à lei prevê a possibilidade de o juiz proferir sentença, após ouvir os mediadores. [59] 

Silva, sobre a prática da mediação no Japão, expressa que:

No Japão, a mediação judiciária é extremamente eficaz e é mais utilizada que os instrumentos tradicionais (processo civil) para composição de litígios. Tal fenômeno pode ser explicado pelo fato de o governo japonês estimular, indiretamente, tal modo de resolução de conflitos, ao tornar difícil o acesso á justiça: o processo tradicional é lento e muito mais oneroso que a mediação. Uma outra explicação pode ser encontrada na tradição e na cultura dos japoneses, que são mais inclinados a aceitar um compromisso do que os ocidentais.  [60]

Outro exemplo que pode ser citado é o modelo Francês. Na França, somente o Direito de Família e direitos patrimoniais que estão submetidos á livre disposição das partes, podem ser objetos de mediação. O método é previsto de forma sucinta e pouco especificada. Tal economia existe com o intuito de se conservar o princípio da informalidade. Existem duas questões principais que retrata a lei francesa que é  o vínculo da mediação como processo judicial e o papel do mediador.[61]

Quanto à vinculação da mediação com o processo judicial, o autor Silva expõe que:

Só é possível a remessa de um processo judicial ao mediador com a decisão do juiz neste sentido e com acordo das partes. Vale dizer, o juiz não pode ordenar de ofício a mediação. Tal medidas é justificada, já que a instauração da mediação contra a vontade das partes teria apenas um efeito dilatório. Proposta pelo juiz a mediação e aceita pelas partes, o processo será endereçado ao mediador, que pode ser um advogado ou um profissional de outra área.[62]

Diante ao exposto, a mediação dá continuidade ao seu prosseguimento, e adentra ao papel do mediador. Assim como no Brasil, na França, a função principal do mediador é a de reaproximar as partes tornando a pacificação justa e harmônica. O mediador nomeado escutará as partes, deixando-as tomar suas próprias decisões, se assim ocorrer, ou senão o mesmo disponibilizará uma sugestão de resolução aos mediados.[63]

O procedimento de mediação terá prazo máximo de três meses de duração e poderá ser renovável somente uma vez. Assim, finalizada a mediação, o mediador informará ao juiz sobre o pacto firmado entre as partes sendo homologado o acordo, tornando-se, titulo com força executória. Caso as partes não cheguem a um acordo, o processo retornará ao juiz, que dará continuidade a lide normalmente.[64]

Na Espanha, o uso da mediação poderá ser solicitada, por ambas as partes envolvidas no conflito, desde que a parte convidada concorde, dentro do prazo de dez dias.[65]

Sendo, assim, a mediação dar-se-a por iniciada a partir da primeira reunião, no qual o mediador explicará todo o procedimento do método expondo as regras, os objetivos a serem atingidos e, ainda, informará o direito que cabe as partes, especialmente de serem assistidas por assessores jurídicos durante a aplicação do método, assim como a necessidade dos advogados dos mediados estarem presente para a redação do convenio regular.[66]

Na Espanha, estarão eliminados da mediação pública as divergências sucessórias e as pertencentes às empresas familiares. Os acordos poderão versar somente sobre direito patrimoniais disponíveis.[67]

 Sales, sobre mediação na Espanha, expõe que:

A lei determina a gratuidade da mediação e estabelece que o mediador deverá ser advogado, psicólogo, assistente social ou pedagogo, em exercício e associado á respectiva instituição profissional. Estabelece ainda que o mediador tem a função de facilitar o acordo voluntário e equânime, devendo, para tanto, facilitar a comunicação entre as partes, promovendo a compreensão entre elas, ajudando a encontrar uma solução para o problema que a elas incomoda; cuidar para que as próprias partes decidam e disponham de informação e assessoria suficiente para alcançar os acordos de maneira livre, voluntária e isenta de coação.[68]

Ao término da mediação, o mediador sintetizará a resolução do conflito em ata. Caso não seja realizado nenhum acordo, deverá constar mesmo assim a sua tentativa. O teor de mediação poderá ser adicionado pelos advogados dos mediados pelo convênio regulador, assim, poderá ser encaminhado a processo judicial.[69]

1.5 Mediação e a legislação específica no Brasil

O Poder Judiciário tem passado por uma fase preocupante em face aos grandes números de demandas que lhes são apresentados todos os dias. Em 1988, quando a Constituição Federal entregou-lhe o controle da constitucionalidade, aguçou também na população a ilusão de que o Poder Judiciário era o principal recurso para a resolução de todos os conflitos brasileiros.[70]

Dessa forma, a revelação à cidadania, fez se tornar natural a busca para a resolução de divergências no judicial. No entanto, a abundante ida ao Judiciário tem se tornado preocupante, pois cria-se um clima de expectativa e frustração por parte da população.[71]

À vista disso, surgiram, os métodos alternativos de resoluções de conflitos para compostura da lide. De primeiro momento, foi criado o Juizado de Conciliação, empregada pela Lei n° 7.244/84. Depois, foi criada a Lei de Arbitragem, empregada pela Lei n° 9.307/96. Em seguida, ocorreu alterações na legislação processual, concedendo a conciliação, a qualquer tempo e estabelecendo-a inicialmente.[72]

Os métodos alternativos de resolução de conflitos foram regulamentados pelo Conselho Nacional de Justiça, e o mesmo tem apresentado celeridade quanto à conscientização do Poder Judiciário no que diz respeito à utilidade das técnicas, uma vez que passa a estabelecer a autocomposição como solução prioritária para a resolução dos conflitos. Isso revela que o legislador considera que a maior parte dos conflitos podem ter suas resoluções obtidas através dos métodos consensuais. O Novo Código de Processo Civil apresenta uma série de diretrizes que afirmam essas considerações por parte dos legisladores, na medida em que expõe os conciliadores e mediadores como auxiliares da justiça (art.149) e a criação de centros Judiciários de solução consensual de conflitos (art. 165).[73]

Art. 149.  São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.

Art. 165.  Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.[74]

O legislador também avançou estabelecendo a regra de encaminhamento à conciliação ou à mediação no art. 334 do Novo código de Processo Civil, apontando que se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação. O incentivo ao uso dos métodos alternativos foi tão afervorado que o § 4° do mesmo artigo estabelece que a audiência somente não será realizada se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual ou quando não se admitir a autocomposição. Além disso, o § 8° desse mesmo artigo determina que o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação deve ser considerado ato atentatório à dignidade da justiça e deve ser sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.[75]

Ainda que a autocomposição esteja prevista em várias disposições legais do Novo Código de Processo Civil (arts. 149, 334, 165, 695 e muito outros), a Lei de Mediação (Lei n° 13.140/15) carrega as regras de atuação do mediador e orienta a aplicação do método.[76]

Desta forma, percebe-se que a Lei de Mediação, juntamente com o Novo Código de Processo Civil, fortalece a política pública no Brasil de incentivo ao aprimoramento e desenvolvimento dos métodos consensuais de conflitos.[77]

Referidas alterações legislativas evidenciam que todos, inclusive o Estado, devem incentivar, sempre que possível, a solução consensual de conflitos. Coloca-se ainda que as soluções consensuais devem ser estimuladas principalmente pelos profissionais do direito: advogados, juízes, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no decorrer do processo judicial (art. 3°, § 2^o, § 3^o , do NCPC).[78]

Art. 3º (...)

• 2^oO Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
• 3^oA conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.[79]

Entretanto, deve-se ressaltar que os métodos de autocomposição, apesar de serem incentivados, não têm utilização liberada a todos os casos de divergência, portanto, não encontrada a solução pelo método consensual, impõe-se o emprego do método adversarial com solução adjudicada.[80]

Ou seja, o Poder Judiciário tem obrigação de estar sempre à disposição dos cidadãos, devendo apreciar as questões de divergências que não foram encaixados a métodos alternativos de resolução. E é isso que incentiva e estimula o Novo Código de Processo civil e a Lei de Mediação quando abordam sobre a criação dos Centros Judiciários de solução consensual de conflitos.[81]

Diante desta colocação, Barcellar expõe que:

A finalidade do direito e do próprio Poder Judiciário é a coordenação dos interesses privados e o alcance da paz, e para isso nada supera o principio da pacificação. Onde quer que se viabilize o encontro da paz, haveremos de aplaudir. [82]

O próprio Poder Judiciário, perante os casos ajuizados, ao perceber que a divergência não terá solução justa na finalização do método adjudicado, deve consultar as partes e interromper o processo e fazer o encaminhamento adequado para câmaras ou centros de medição que, se compõe de profissionais mais capacitados. É de suma importância que ao antever a irrecorribilidade da decisão, suspenda-se o processo, nos termos requeridos e de acordo pelas partes (art.16, §  2° Lei de Mediação).[83]

Art. 16. Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio. 

• 2^oA suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro. [84]

Compreende-se também que nada adianta o Poder Judiciário ter controle de todas as causas e mantê-las em depósito e não julga-las, descumprindo a norma constitucional da razoável duração do litígio (art.5°, LXXVIII, da Constituição Federal).[85] 

Art.5° (...)

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.[86]

Segundo Barcelar, “no ambiente do Poder Judiciário há evidencias históricas de que a complexidade e a multiplicidade de demandas têm sido superior á capacidade de investimento e de compreensão de seus dirigentes.” [87]

O padrão de Poder Judiciário, que o Conselho Nacional de Justiça almeja alcançar, é o modelo estruturado com prioridade de primeiro grau, apto a resolver, com eficiência e agilidade, o complexo congestionamento dos juizados brasileiros, bem como renovar a expectativa da população sobre o mundo forense.[88]

Desta forma, o legislador atinge em parte o seu objetivo, ao ressaltar o valor dos métodos consensuais de resolução de conflitos no Novo código de Processo Civil e na Lei de Mediação.

A mediação no âmbito empresarial pode ser uma grande ferramenta de resolução de conflitos. Ela tem grandes vantagens quando comparada a justiça comum, entre elas a rápida resolução de conflitos e baixos custos para as empresas.