MANDADOS EXPRESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO

MANDADOS EXPRESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO: a tutela do bem jurídico para os crimes de racismo.[1]

 

Fabiene de Jesus Ribeiro Ferreira[2]

Juliana Lima Rodrigues

Cleopas Isaías Santos [3]

 

 

Sumário: Introdução; 1 A importância e necessidade dos mandados expressos de criminalização; 2 A Constituição Federal de 1988  e a tutela do bem jurídico para os crimes de racismo; 3 Critérios e princípios que asseguram o bem jurídico; Conclusão; Referências.

 

RESUMO

 

O presente trabalho tem como intuito compreender inicialmente os mandados expressos de criminalização, uma vez que os mesmo se justificam num regime de normalidade institucional e democrático Estado de Direito, buscando sua relação com a constituição. Logo após, busca-se identificar e avaliar em qual Constituição brasileira a igualdade racial passou a ser um bem jurídico tutelado, obtendo dessa forma um mandado expresso de criminalização contra os crimes raciais, analisando pelo viés do desenvolvimento da sociedade brasileira e seu contexto histórico. Por fim, serão elucidadas quais garantias e princípios gerais são relacionados com os mandados expressos de criminalização e com o direito de igualdade, de forma a esclarecer em que critérios essa proteção é garantida.

 

Palavras-chave: Mandados expressos de criminalização. Bem jurídico. Princípios.

 

Introdução

Um período manifesta-se pelos seus costumes, regimentos, entretenimento, mas, sobretudo, pelas instituições, bem como pelos comandos destas.

Este artigo tem como tema central Os Mandados Expressos de Criminalização, no qual o racismo é considerado pelo direito penal um bem jurídico, e tem como objetivo geral analisar a dinâmica entre as normas constitucionais e o Estado de Direito, ou seja, um Estado onde há uma efetiva separação de poderes, e uma Constituição regida por princípios fundamentais.

Por sua vez, os direitos fundamentais possuem amparo no direito penal, que este prevê uma sanção coercitiva quando uns desses bens jurídicos selecionados por este são feridos.

A sociedade se encontra em constantes mudanças, o direito por sua vez, com sua função de pacificar e ordenar a mesma se faz necessário evoluir e adaptar-se às exigências trazidas por tais transformações. Assim, percebe-se que o racismo, como bem jurídico tutelado, surge a partir dessas evoluções, visto que o Brasil de antes havia uma classificação para o negro ora como pessoa quando era apontado como autor de um crime, ora como objeto quando se figurava como vítima de algum crime. Todas essas nomenclaturas se esclarecem nas emergências das  novas Constituições.

De acordo com as normas constituintes, o racismo passa a ser protegido pela Constituição Federal de 1988, e pelo Direito Penal como bem jurídico. O artigo 5º, XLII,CF, juntamente com a legislação complementar da lei nº 7.716/89, proíbem qualquer tipo de racismo, seja ele pela discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional sob pena de reclusão, pois este é um crime inafiançável.

Vale destacar os critérios e princípios regentes que asseguram a proteção de tal bem, como os direitos da própria dignidade da pessoa humana, princípios da igualdade, liberdade e segurança, também afirmados no preâmbulo da nossa Carta Magna.

Para tanto, no primeiro capítulo investigar-se-á a importância e necessidade dos mandados expressos de criminalização, a fim de saber a fragmentariedade do direito penal em razão das normas constitucionais que fazem menção a um Estado Democrático de Direito.

No segundo capítulo, analisaremos a Constituição Federal de 88 e a proteção jurídica penal do racismo, ora tratando os negros  como pessoa, ora como objeto. E essa diferenciação ocorre na evolução das Constituições e transformação da sociedade. Por fim, no terceiro capítulo, destacaremos os critérios e princípios que asseguram o racismo como bem jurídico. 

 

 

 

1 A IMPORTÂNCIA E NECESSIDADE DOS MANDADOS EXPRESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO

O Direito Penal é o ramo do direito que disciplina as normas referentes a crimes, medidas de segurança e penas, tendo como objeto as condutas humanas previstas. O objetivo do mesmo é proteger os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade e também como forma de controle.

Para a proteção desses bens jurídicos o Direito Penal adota um caráter de subsidiariedade, no qual deve deixar que outros ramos do Direito atuem de forma primária para resolver os conflitos, sendo aplicado assim em última instância – ultima ratio – e também um caráter fragmentário, onde escolhe, seleciona os bens jurídicos mais importantes  pela sociedade.

O que o legislador constituinte faz, ao determinar a necessidade de criminalização de certos bens jurídicos, é o mesmo que o legislador penal sempre fez, ou seja, escolher seletivamente os bens jurídicos mais importantes. A única diferença que se poderia revelar diz com a antecipação dessa necessária intervenção penal, feita agora no âmbito da Constituição (SANTOS, 2011, p. 05).

 

No que se refere aos bens jurídicos, Gonçalves pontua que “saber se determinado bem jurídico deve ser objeto de proteção penal envolve considerar princípios do Direito Penal como o da intervenção mínima e da subsidiariedade”. (GONÇALVES, 2007, p. 135).

Os mandados expressos de criminalização possuem decisões constitucionais sobre como deverão ser protegidos os bens jurídicos relevantes, “são ordens para que o legislador ordinário edite leis considerando crimes as condutas que mencionada” (GONÇALVES, 2007, p. 162).

No Brasil esses mandados se justificam pelo Estado de Direito, onde a tripartição de poder se dá de modo efetivo, visto que todos são regidos por uma Constituição minuciosamente detalhada e rígida que tutela os direitos fundamentais para um controle social.

Os mandados expressos de criminalização se diferenciam dos implícitos, pois nos expressos caso haja descumprimento da lei afetando assim aquele bem jurídico, há uma penalização da conduta, assim fica nítida a ênfase da proteção dos bens jurídicos mais relevantes para essa proteção dada pelo direito penal.

 

 

Luiz Carlos Gonçalves nessa linha afirma que:

A obrigação tácita de criminalizar envolve um juízo de proporcionalidade, levando a um arranjo entre dois elementos desde princípios: a proibição do excesso e a proibição da proteção insuficiente. O reconhecimento de que determinado bem jurídico exige a atuação do legislador, no sentido da criminalização, supõe que outros mecanismos de controle social são inadequados ou insuficientes (GONÇALVES, 2007, P. 136).

 

Portanto, os mandados expressos de criminalização são caracterizados por uma constituição suprema e possui uma importante relação com o poder legislativo, nesse quesito Luiz Carlos disserta que:

A atuação do legislativo no sentido de promover a proteção desses direitos recebe um elemento de vinculação. Ele pode até valer-se de outros instrumentos, mas a previsão de sanções penais perde seu caráter de subsidiariedade e torna-se obrigatória. Ordens diretas que são ao legislador para que atenda ao comando constitucional, a necessidade da edição da lei é questão de supremacia da Constituição. Razões de conveniência, oportunidade, política criminal ou outras não podem ser invocadas para justificar a omissão em dar cumprimento à Lei Magna. A sindicabilidade da não atuação legislativa é, no particular, plena. E será competente o Poder Judiciário para verificar a adequação da legislação expedida às ordens constitucionais (GONÇALVES, 2007, P. 139).

 

A Constituição Federal de 1988 é caracterizada por ser rígida e ser democrática em seu texto constitucional, portanto a constituição de 88 faz o uso das medidas expressas de criminalização no sentido de reforçar à proteção dos direitos fundamentais acompanhando todas as modificações da sociedade e se moldando para oferece sempre a proteção desses direitos.

Francesco C. Palazzo analisa que:

As obrigações de tutela penal no confronto de determinados bens jurídicos, não infrequentemente característicos do novo quadro de valores constitucionais e, seja como for, sempre de relevância constitucional, contribuem para oferecer a imagem de um Estado empenhado e ativo – inclusive penalmente – na persecução de maior número de metas propiciadoras de transformação social e da tutela de interesse de dimensão ultraindividuais e coletivas, exaltando, continuadamente, o papel instrumental do direito penal com respeito à política criminal, ainda que sob auspícios da Constituição (PALAZZO, 1989, P.103).

 

Como exemplo de mandado expresso de criminalização, temos o artigo 5° da Constituição Federal inciso XLII – que será o mais utilizado nesse artigo – que prevê “a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. No que se refere esse artigo, percebe-se a utilização dos princípios da dignidade da pessoa humana e o da igualdade que norteiam a criminalização de condutas racistas.

Por fim, é válido analisar que os mandados expressos de criminalização trazem em seu bojo, decisões constitucionais sobre a ótica de como os Direitos Fundamentais devem ser preservados.

 

2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988  E A TUTELA DO BEM JURÍDICO PARA OS CRIMES DE RACISMO

O contexto histórico brasileiro demonstra que a sociedade se formou diante de muitas desigualdades, pois no início o Brasil era apenas uma colônia de exploração onde poucos detinham uma vida digna e igualitária. Os negros, por sua vez, por conta da escravidão nunca tiveram lugar na sociedade, por serem tratados como meras mercadorias. Dessa forma, as Constituições brasileiras tiveram suas formações moldadas numa perspectiva desigual, no qual o racismo se encontra em uma dessas.

A Constituição Federal Brasileira possui em seu artigo 5°, inciso XLI que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” e no inciso XLII afirma que “a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

Dessa forma, percebe-se que a Constituição de 88 visa proteger e assegurar a igualdade entre todas as pessoas independente de cor, etnia, religião, raça ou nacionalidades.

Porém essa proteção de igualdade dada pela Constituição de 88 nem sempre ocorreu dessa forma, pois constituições anteriores          foram se adaptando de acordo com o que a sociedade estava passando.

A Constituição Imperial de 1824, por exemplo, tinha em seus artigos a igualdade para todos, mas nessa época a escravidão continuava, e a lei não se aplicava a eles, ou seja, a Carta Magna de 1824 que serve de fundamento de um Estado de Direito e que, pelo menos em tese deveria resguardar os direitos fundamentais, não se declarou expressamente a legitimidade da escravidão, primando pela liberdade (art. 179, I e VII, charta de 1824).

Na constituição de 1821, por sua vez incluía o negro dentro dessas igualdades e ao mesmo tempo os excluíam de forma indireta, pois não os aceitavam na sociedade – trabalho, estudos. A de 1946, não se tolerava propaganda que fazia preconceito contra raça, sexo ou cor. 1960 surge combate efetivo ao racismo que a partir de então se tornava crime o preconceito de raça, pois todos são iguais perante a lei.

Em 1967, a Constituição criada, se destaca pela igualdade do salário entre classe, credo, sexo ou cor. Referente à de 1967, Carlos Gonçalves afirma que:

A Carta Constitucional de 1967 é outro exemplo no qual a previsão das garantias individuais, das limitações ao exercício do poder e organização democrática do país são meramente formais, alijadas da prática cotidiana aos exercentes do Poder. Os direitos e garantias individuais são previstos no artigo 150, o primeiro parágrafo traz uma ordem de criminalização, posta, de forma interessante, junto ao princípio da igualdade:Art. 150. [...] §1° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça (GONÇALVES, 2007, p.151).

 

Por último, a de 1988, trás em seu preâmbulo de modo específico, os valores inerentes a pessoa humana para que se tenha uma ativa inclusão social e, a concretização de um Estado Democrático de Direito na proteção de direitos e fiscalização dos deveres.

A Constituição Federal de 88 tem por garantir a não violação dos direitos fundamentais, e para garantir tal proteção, se faz necessário a aplicação de uma  medida repressiva penal para aqueles que ameaçam ou lesionam o bem jurídico.

Os direitos fundamentais são aqueles direitos positivados na Constituição ou em tratados internacionais recebidos com força constitucional, objeto de proteção reforçada contra alterações legislativas e cuja implementação, respeito e efetividade podem ser demandadas perante o Poder Judiciário. Eles são normalmente, mas não necessariamente, situações de vantagem relacionadas às condições e liberdades essenciais para a livre busca pela felicidade humana. (GONÇALVES, 2007, p. 38).

 

Essa proteção aos direitos fundamentais, a doutrina designa de “Mandados de Criminalização”, que estes se  baseiam na Constituição Federal, Art. 5º, inciso XLII, como já supracitado no capítulo anterior.

Logo, os mandados de criminalização se conectam com as sanções penais para garantir que a proteção dos direitos fundamentais não sejam violados ou lesionados,  absorvendo uma relação entre o Direito Penal e a Constituição Federal em sua direta atuação.

 Assim, “os deveres de proteção exigem a interposição da legislação ordinária, em nome do princípio da reserva de lei penal, segundo o qual: “não há crime sem sei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”” (GONÇALVES, 2007, p. 162),

Os mandados de criminalização constituem uma das faces da proteção dos direitos fundamentais, criando um novo papel para as sanções penais e para a relação entre o Direito Penal e a Constituição.

Reconhecida a exigência de proteção penal para determinados bens jurídicos, assegurados constitucionalmente, isto obriga o legislador ordinário a proceder à tipificação de condutas que atentem contra eles. E, ao definir essas condutas delituosas, o legislador deverá, consequentemente, cominar as sanções penais aplicáveis àqueles que as praticarem. (REIS, p. 01. 2007).

 

Destarte, Gonçalves afirma que:

A conceituação de mandados expressos de criminalização como “regras” não pode olvidar o aspecto que lhes dá especial importância: são regras constitucionais. Haurem sua força da Constituição, documento criador do Estado Democrático de Direito. Em seu papel específico, cabem onde os princípios não caberiam: sustentam valores, ainda que de forma indireta; traçam roteiros para os poderes constituídos e buscam, como todas as normas constitucionais, sua máxima efetividade  (GONÇALVES, 2007, p.161).

 

Desse modo, a Constituição se interliga com o direito penal uma vez que os mandados expressos de criminalização competem à classe das normas constitucionais.

 

3  CRITÉRIOS E PRINCÍPIOS QUE ASSEGURAM O BEM JURÍDICO

Mandados expressos de criminalização versam decisões constitucionais das hipóteses de intervenção obrigatória do legislador penal, onde este é obrigado a legislar de forma adequada e integral quando se trata dos direitos fundamentais, ou seja, o fiel cumprimento das normas legais em virtude dos interesses e proteção ao bem jurídico.

Logo, “o bem jurídico era usado, não para dizer ao legislador o que não deveria ser protegido pelo Direito Penal, mas para indicar-lhe aquilo que não poderia sê-lo, de tal forma com isso se evitava a proibição de meros valores morais” (SANTOS, 2011, p. 03).

Por ter previsão constitucional à proteção do bem jurídico, o legislador ordinário se vale da previsão de sanções penais, que esta passa a ser obrigatória. Logo, o Direito Penal e a Constituição Federal se para efetivação dos mandados expressos de criminalização na ligação das sanções penais.

O Direito Penal se destina à tutela de bens jurídicos, não podendo ser utilizado para resguardar questões de ordem moral, ética, ideológica, religiosa, política ou semelhantes. Com efeito, a função primordial do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais para a preservação e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade (MASSON, 2012, p. 45).

 

Os mandados expressos de criminalização se encontram na Constituição Federal no Art. 5°, incisos XLII – racismo -; XLIII – tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos -; XLIV – ação de grupos armados, civis ou militares contra ordem constitucional e o Estado Democrático-; § 3º - os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais -. No Art. 7º, X – retenção dolosa do salário dos trabalhadores. No Art. 227, § 4º - o abuso, violência e exploração sexual de criança ou adolescente -. E o Art. 225 – condutas lesivas ao meio ambiente.

Será estudado neste artigo, com mais precisão o crime de racismo.

Abolir o crime de racismo é um dos grandes objetivos da Constituição da República, pois Ela explicita que só assim se consegue o desenvolvimento social, como mostra o Art. 3º, inciso IV, “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Os mandados de criminalização apresentam em seu bojo, disposições constitucionais em que se faz necessário a preservação dos Direitos Fundamentais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, do Bem-estar social e da Igualdade estão amparados e tutelados bem como o princípio da Liberdade e da proporcionalidade, que legitimam os direitos individuais.

Nesse sentido, Bernardo Fernandes sintetiza o base das garantias fundamentais:

“[...] a interpretação para todos os direitos fundamentais, exigindo que a figura humana receba sempre um tratamento moral condizente e igualitário, sempre tratando cada pessoa como fim em si mesma, nunca como meio (coisa) para satisfação de outros interesses ou de interesses de terceiros. Sendo assim, para os teóricos do constitucionalismo contemporâneo, direitos – como vida, propriedade, liberdade, igualdade, dentre outros -, apenas encontram uma justificativa plausível se lidos e compatibilizados com o postulado da dignidade humana. Afirmam, portanto, que a dignidade seria um superprincípio, como uma norma dotada de maior importância e hierarquia que as demais, que funcionaria como elemento de comunhão entre direito e moral, na qual o primeiro se fundamenta na segunda, encontrando sua base de justificação racional” (FERNANDES 2012, p. 298-299). 

 

Segundo Feldens, o Princípio da Proporcionalidade se interliga com os direitos fundamentais na proteção dos bens jurídicos, pois possui uma estrutura jurídico-constitucional, reconhecida pelo princípio do Estado de Direito. Ou seja, qualificado como máxima constitucional ao analisar de forma macro as garantias de direitos e liberdades fundamentais que não podem ser feridas.

Na doutrina e na jurisprudência alemãs, a proporcionalidade é concebida como princípio inerente ao Estado de Direito, figurando como uma das garantias básicas que devem ser observadas em todo caso onde possam ver-se lesionados direitos e liberdades fundamentais, qualificando, assim, como máxima constitucional. No Brasil, o STF inclina-se por vislumbrar a proporcionalidade como postulado constitucional que tem a sua sedes materiae na disposição constitucional que disciplina o devido processo legal em sua perspectiva substancial (art. 5º, inc. LIV, da CF).   

Logo, o racismo está assegurado por princípios e garantias tutelado pelas normas constitucionais e pelo direito penal em sua essência.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSÃO

Analisou-se neste breve artigo, Mandados expressos de criminalização: a tutela do bem jurídico para os crimes de racismo, nesse horizonte, chegou a três entendimentos:

1. O Direito Penal seleciona bens jurídicos ditos os mais importantes pela sociedade para serem tutelados, usando o princípio da fragmentariedade, ou seja, o Direito atua de forma secundária para deliberar os conflitos, sendo aplicado assim em última instância – ultima ratio –;
2. Os mandados expressos de criminalização é a conexão da Constituição Federal e o Direito Penal para promover a aplicação de sanções para aquele que lesionarem o bem jurídico tutelado; e
3. Os princípios da Dignidade da Pessoa Humana, do bem-estar social e da Igualdade, da Liberdade e Proporcionalidade e da Proporcionalidade são amparados pela constituinte que legitima que garante o provimento do bem, sem preconceito de qualquer elemento que configuram crime racial, como máxima constitucional.

Verificou-se, por fim, que os mandados expressos de criminalização fazem ligação com a Constituição para garantir de forma adequada e suficiente a proteção dos direitos fundamentais, ao se deparar a ameaça ou lesão em relação aos bens jurídicos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Civil, Código do Processo Civil, Código Comercial, Constituição Federal, Legislação civil, processual civil e empresarial/ organização Yussef Said Cahali; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais.- 14. ed. rev., ampl. e atual.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. – (RT MiniCódigos).

Constituição Imperial de 1824. Disponível em: <http:www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm.> Acesso em: 14/04/2013.

FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 73-80.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Salvador: JusPODIM, 2012.

GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007, cap. 9, cap. 11, cap. 12, cap. 13 e  cap. 14.

PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre: SAFE, 1989, p. 103-115.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal: Jurisprudência; Conexões lógicas com os vários ramos do direito. 8. Ed. ver., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

REIS, Adriana Tenorio Antunes. Mandados de criminalização e princípio da codificação. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14937/mandados-de-criminalizacao-e-principio-da-codificacao> Acesso em: 13 abr. 2013.

SANTOS, Cleopas Isaías. Mandados Expressos de criminalização e função positiva do bem jurídico-penal: encilhando o Leviatã. In: FRANÇA, Leandro Ayres. Tipo: inimigo. Curitiba: FAE, 2011, p. 303-315.

WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 469-490.

 

[1] Projeto de paper apresentado à disciplina Teoria do Direito Penal do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

[2] Acadêmicas do 3º período do Curso de Direito da UNDB.

[3] Professor orientador.