LOCAÇÃO DE IMÓVEIS: GARANTIAS CONTRATUAIS E A “NOVA” FIANÇA...

LOCAÇÃO DE IMÓVEIS: GARANTIAS CONTRATUAIS E A “NOVA” FIANÇA: Da responsabilidade civil do fiador e o adimplemento da obrigação nos contratos de locação residenciais[1] 

Cláudia Ferreira Fontinhas Nogueira da Cruz

Vitória Farias Vieira[2]

Humberto G. de Oliveira[3] 

INTRODUÇÃO; 1 OS CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE LOCAÇÃO; 2 DAS GARANTIAS CONTRATUAIS E DO PAPEL DO FIADOR; 3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO FIADOR PELO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO; Considerações finais; Referências. 

RESUMO

Primeiramente, iremos conceituar o contrato de locação, sendo o contrato pelo qual um sujeito se compromete, mediante remuneração, a facultar a outro, por certo tempo, o uso e o gozo de uma coisa, conforme artigo 565 do Código Civil, relacionando seus demais dispositivos com a Lei 8.245/91. E, nessa linha de raciocínio, identificar os dois polos do vínculo contratual e suas respectivas obrigações, sendo uma parte o locador e a outra o locatário. Em um segundo plano, iremos analisar, sob a luz do Código Civil, do artigo 37 da Lei 8.245/91 as quatro modalidades de garantia contratual. Ressaltando a modalidade de fiança, pela presença de um novo sujeito na relação contratual: o fiador. Por ultimo, iremos, debater a figura do fiador antes da Lei 12.112/09 e depois dela, como a jurisprudência tratava e trata essa questão. Considerando principalmente a possibilidade do adimplemento da obrigação pelo fiador. 

INTRODUÇÃO

No Brasil, os contratos de locação de coisas são uma modalidade dos Contratos Cíveis bastante celebrados, no âmbito dos imóveis residenciais, regulada pelo Código Civil e pela Lei 8.245/91, principalmente.

Ocorre que, a referida lei sofreu alterações em alguns dos seus dispositivos pela lei 12.112/09, que veio, na verdade, para elevar o respaldo legal sobre os entendimentos jurisprudenciais que há tempos já vinham predominando nos Tribunais. Porém, também trouxe maior seguridade para vários quesitos na esfera dos contratos de locação de imóveis residenciais, como o papel do fiador e a possibilidade de adimplemento unilateral da obrigação do mesmo.

Dessa maneira, para entender a nova responsabilidade civil do fiador pelo adimplemento da obrigação é necessário ponderar os contratos de locação com enfoque na garantia da fiança, fazendo uma leve contraposição entre os dispositivos revogados e os acrescentados que será objeto de estudo neste artigo.

1 OS CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE LOCAÇÃO

Primeiramente, é importante ponderar que contrato é fonte de obrigação que estabelece um vínculo jurídico, entre duas partes ou mais, ou seja, o vínculo criará direitos e obrigações, no qual nasce da vontade humana. Como explana Caio Mario em Instituições de Direito Civil (2009), o fundamento ético do contrato é a vontade humana em conformidade com a legalidade, gerando efeitos, que é o vínculo jurídico, visando resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos.

O objeto desta pesquisa, então, é a modalidade do contrato de locação de coisas, no qual, a fonte da obrigação parte da vontade de um locatário e um locador, e seu efeito serão de o locatário, conceder ao locador, o uso e gozo de uma coisa não fungível, por tempo determinado ou não, mediante uma obrigação de remuneração, conforme explanado no artigo 565 do Código Civil: “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.”.

Maria Helena Diniz, em Código Civil Anotado (2012) denomina como locatio conductio rerum, o contrato de locação, e designa a remuneração como aluguel, como explana

“A locatio conductio rerum ou locação de coisas é o contrato pelo qual uma das partes (locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa infungível, mediante certa remuneração, designada aluguel” (DINIZ, 2012).

Sílvio Venosa em Direito Civil (2005) volume III,  ressalva um interessante ponto, quando diz:

“A locação pode ser de coisa apenas para uso, sem direito de apropriação dos frutos, aproximando-se nesse caso do comodato, com a diferença constante da remuneração no contrato ora tratado. A locação de gozo, envolvendo também o uso, concede além da utilização da coisa, a possibilidade de apropriação dos frutos” (VENOSA, 2005)

Ou seja, as coisas produtivas são objetos de uso, e as coisas frutíferas da coisa principal, são objetos de uso e gozo. E mais, no artigo 578 do Código Civil, garante-se o direito de retenção das benfeitorias necessárias e úteis, nos casos dessas, terem sido feitas com o expresso consentimento do locador.

Após o explanado, é possível visualizar os três elementos do contrato de locação: o tempo, a coisa e a retribuição. Nos quais, devem ser tratados com certa particularidade, pois de acordo com a modalidade da locação, existem regras particulares. Por isso, é necessários considerar os contratos de locações residenciais vez que é objeto de nossa pesquisa.

A duração do contrato de locação é essencialmente temporária, como aborda Gagliano e Pampolha em Direito Civil (2012), em seu volume IV, tomo II falar em contrato de locação perpétuo é uma contradição em termos. Pois, o contrato de locação temporário, por prazo determinado ou indeterminado.

Como explica Venosa (2005), se o tempo for indeterminado, o contrato terminará somente com a denúncia de uma das partes, onde também, nos casos de locação predial, as partes podem estipular um prazo vazio, como um aviso prévio, para o locatário realizar providências para sair do imóvel.

E, nos casos de prazo determinado, os dispositivos 573 e 574 do Código Civil, ao fim do prazo estipulado para a locação, o locatário perde o seu direito, sem notificação, ou como supracitado, aviso prévio. Porém, nos casos em que o prazo estipulado se finda, e o locatário continua na posse da coisa, sem oposição do locador, presumi-se prorrogada a locação, mas agora, por prazo indeterminado.

A coisa da locação pode objeto móvel ou imóvel. Mas no caso posto a análise, o objeto será o imóvel residencial, que regulado pela Lei do Inquilinato 8.245/91 trata em seu Capítulo II, Seção I, e que Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme (2011), autor de uma obra que comenta tal lei, fala: “Consiste em locação residencial para os fins dessa lei aquelas que são destinadas a exclusiva função de dar guarida à pessoa de forma a garantir-lhe residência” de forma que, observe o preceito constitucional da propriedade da família, direito fundamental brasileiro.

Como terceiro elemento fundamental, tem-se então a retribuição, que conforme Gagliano e Pampolha (2012) pode ser chamada de preço, aluguel ou renda, no exercício da autonomia da vontade, onde seu reajuste também parte da vontades das partes de acordo com o artigo 19 da Lei 8.245/91, e ressalvando que conforme essa regula:

        “Art. 17. É livre a convenção do aluguel, vedada a sua estipulação em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo.

        Parágrafo único. Nas locações residenciais serão observados os critérios de reajustes previstos na legislação específica.”

Então, para a nossa pesquisa, o aluguel é convencionado entre as partes, mas o seu reajuste, não pode ser estipulado por mera vontade do locador, por exemplo.

Verifica-se então, que o contrato de locação é um contrato sinalagmático, pois envolve obrigações recíprocas, ou seja, é um contrato bilateral, onde suas obrigações são certas e não aleatórias, já que não envolve riscos, por isso é um contrato comutativo. É caracterizado também, por ser um contrato oneroso, visto que a relação jurídica é mediante retribuição, na qual é de forma continuada, sendo um contrato de trato sucessivo. E por fim, é consensual e de não solene, já que é aperfeiçoado pela vontade das partes.

Por isso, por ser uma relação jurídica que envolve obrigações, assim como o locatário tem as suas estipuladas em lei, o locador também, mas ressalta-se que não da mesma proporção. Como exposto no artigo 566 e 569 do Código Civil.

Desta feita, o locador, tem as seguintes obrigações: entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina (conforme art. 566, I primeira parte, CC e artigo 22, I, Lei 8.245/91); Manter a coisa no mesmo estado, pelo tempo do contrato (conforme artigo 566, I segunda parte, CC, e artigo 22, III, Lei 8.245/91), salvo se convencionado ao contrário entre as partes. É obrigado também, garantir durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa (conforme artigo 566, II, CC, e artigo 22, II, Lei 8.245/91).

E, específicas obrigações, disposta no artigo 22 da Lei 8.245/91: responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação; fornecer ao locatário, caso este solicite, descrição minuciosa do estado do imóvel, quando de sua entrega, com expressa referência aos eventuais defeitos existentes; fornecer ao locatário recibo discriminado das importâncias por estas pagas, vedada a quitação genérica; pagar as taxas de administração imobiliária, se houver, e de intermediações, nestas compreendidas as despesas necessárias à aferição da idoneidade do pretendente ou de seu fiador; pagar os impostos e taxas, e ainda o prêmio de seguro complementar contra fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imóvel, salvo disposição expressa em contrário no contrato; exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas; pagar as despesas extraordinárias de condomínio.

Já o locatário é obrigado a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse (conforme artigo 569, I, CC e artigo 22, II, Lei 8.245/91), a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar (conforme artigo 569, II, CC e artigo 22, I, Lei 8.245/91), a  levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito (conforme artigo 569, III, CC e artigo 22, IV, Lei 8.245/91),  a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular (conforme artigo 569, IV, CC e artigo 22, III, Lei 8.245/91).

Observando também, a Lei específica 8.245/91 em seu artigo 22, as seguintes obrigações também: realizar a imediata reparação dos danos verificados no imóvel, ou nas suas instalações, provocadas por si, seus dependentes, familiares, visitantes ou prepostos; não modificar a forma interna ou externa do imóvel sem o consentimento prévio e por escrito do locador; entregar imediatamente ao locador os documentos de cobrança de tributos e encargos condominiais, bem como qualquer intimação, multa ou exigência de autoridade pública, ainda que dirigida a ele, locatário; pagar as despesas de telefone e de consumo de força, luz e gás, água e esgoto; permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou por seu mandatário, mediante combinação prévia de dia e hora, bem como admitir que seja o mesmo visitado e examinado por terceiros, na hipótese prevista no art. 27; cumprir integralmente a convenção de condomínio e os regulamentos internos; pagar o prêmio do seguro de fiança; pagar as despesas ordinárias de condomínio.

2 DAS GARANTIAS CONTRATUAIS E DO PAPEL DO FIADOR

Diante do explanado, sobre o contrato de locação, assim como todos os contratos, o contratado, no caso o locador, pode exigir garantias contratuais do contratante, no caso o locatário, para que o contrato tenha a segurança para ser executado. A garantia tem o objetivo de “resguardar o direito subjetivo do locador em receber corretamente os valores avençados a título de aluguel” (GUILHERME, 2011). Por isso, para estipular essas modalidades de garantia, a própria Lei 8.245/91 elenca em seu artigo 37, as seguintes modalidades:

    “Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

        I - caução;

        II - fiança;

        III - seguro de fiança locatícia.

        IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.”

Observa-se também, como disposto no parágrafo único, que para cada contrato pode ser estipulada somente uma modalidade de garantia, sob pena de o contrato ser nulo.

Em um primeiro plano, como posto no inciso I, do artigo 37 da Lei 8.245/91, de acordo com Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme (2011), em sua obra que comenta os dispositivos da lei, explana que a caução consiste em ser a busca de garantis e completar a insuficiência patrimonial do inquilino, podendo recair sobre bens móveis e imóveis.

Já a modalidade de seguro de fiança, Luiz Fernando do Vale Almeida Guilherme (2011) explica que “consiste no pagamento de uma taxa mensal em favor da companhia seguradora cujo prêmio em caso de sinistro é o pagamento de um determinado valor previamente ajustado em favor do locador” (GUILHERME, 2011).

A cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, Luiz Fernando do Vale Almeira Guilherme (2011) diz que, o locatário, pode alienar ao locador, bens móveis fungíveis passíveis de alienação fiduciária, onde a posse será do locatário, que poderá vender a terceiros, no caso de descumprimento da obrigação de pagamento do aluguel, vende-la a terceiros, sem autorização judicial.

Por fim, a fiança, um contrato no qual tem natureza acessória, visto que, como no objeto desta pesquisa, o contrato principal é o contrato de locação. Carlos Roberto Gonçalves (2013) fala em um contrato acessório subsidiário. E, conforme o artigo 818, do Código Civil, o contrato de fiança consiste em ser, uma terceira pessoa figurando como o responsável a assumir a obrigação pelo devedor, caso este não a cumpra. Essa terceira pessoa, é denomina como fiador.

Esta terceira pessoa que participará da relação jurídica: o fiador, deverá ser pessoa idônea, e domiciliada no município onde tenha que prestar a fiança, dispondo de bens suficientes para adimplir a obrigação nos casos em que o devedor principal não a faça, conforme interpreta-se o artigo 825 do Código Civil. Ressalvando que, nos casos em que o locador exigir o cumprimento da obrigação, ou seja, exigir o pagamento da retribuição (aluguel), deve o fiador e o locatário (devedor principal) observar se existem obrigações nulas, dentro do contrato principal celebrado, e como o acessório acompanha o principal, neste caso, a fiança será nula também, de acordo com o artigo 824 do Código Civil. 

Além da responsabilidade supracitada, de arcar com o cumprimento da obrigação no lugar do locador, o fiador do contrato, também tem a responsabilidade civil de poder ser executado para adimplir a obrigação, em benefício de ordem, ou seja, após executado o locador, somente se estiver expresso no contrato. Se não estiver, presume-se o contrário. Não podendo deixar de falar que, pode ele mesmo se obrigar no contrato, a ser o primeiro executado quando o locador exigir o cumprimento da obrigação, como observa-se no artigo 827 do Código Civil.

Retificando que, no caso de estar expresso no contrato o benefício de ordem, o locatário precisa dispor de bens possíveis para adimplir a obrigação, e que estes, podem ser enumerados pelo fiador. Porém, caso não existam bens suficientes, executa-se também os bens do fiador. Dada a problemática, de possibilidade da execução dos bens do fiador, encontra-se a seguinte questão: o bem de família do fiador, também pode ser executado, respaldada pela Lei 8.009/90 em seu 3º artigo:

“Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.”

E nessa mesma linha:

FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República.

(STF - RE: 407688 SP, Relator: CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 08/02/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 06-10-2006 PP-00033 EMENT VOL-02250-05 PP-00880 RJSP v. 55, n. 360, 2007, p. 129-147)

3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO FIADOR PELO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO

O adimplemento da obrigação do fiador se origina nas seguintes hipóteses: de sua morte, não atingindo o seus herdeiros, mas somente seu espólio (conforme artigo 40, I da Lei 8.245/91); ou nos casos do fiador se tornar insolvente (conforme artigo 826 do Código Civil e artigo 40, II da Lei 8.245/91), e nesse caso, cabe ao locador exigir outro fiador; nos casos de ausência, interdição, falência declaradas judicialmente; alienação de todos os bens móveis do fiador ou de sua mudança sem comunicação ao locador; exoneração do fiador (artigo 40, II, III e IV da Lei 8.245/91).

            E, conforme a Lei 12.112/09 que revoga e adiciona dispositivos a Lei 8.245/91, verifica-se as seguintes alterações no caso do fiador:

“Art. 12.  Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)

• 2^o O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador. (Incluído pela Lei nº 12.112, de 2009)”

“Art. 39.  Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.  (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)”

Como afirma Luiz Fernando, o instituto da fiança tem caráter intuito personae, ou seja, o contrato de fiança é pautado e regido pela confiança que o fiador deposita na pessoa do locador, por isso, no caso de sub-rogação, pode exonerar-se da obriga. Mas, no novo artigo 12, observa-se que os efeitos da fiança serão dobrados para 120 (cento e vinte) dias após a notificação, quando ocorrido os casos estipulados no caput do artigo 12.

E, no novo artigo 39, a garantia vai acompanhar o contrato principal como contrato acessório até a sua extinção, ainda que no caso do contrato de locação, esta seja originada da prorrogação do prazo da locação, porém nota-se que se torna paradoxal, ao contrapor com o artigo 835 do Código Civil:

“Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.”

Cujo dispositivo fala que nos contratos de fiança, sem limitação de tempo, poderá o fiador exonerar-se da fiança a qualquer tempo.

            Por isso, de acordo com Gustavo Rajão em seu artigo “O Fiador e a Lei nº. 8.245/91 com as alterações da Lei nº. 12.112/09” infere-se que é flagrante que a nova lei adicionou dispositivos para dar mais segurança ao locador, para garantir que a obrigação seja cumprida, onde a onerosidade ao fiador é nítida e lícita e a maior responsabilidade decaiu no fiador, e não no locatário. 

Considerações finais

Frente à interpretação da Lei 12.112/09 que altera e acrescenta dispositivos à Lei 8.245/91 fica claro por meio de uma simples interpretação literal que tais dispositivos visaram proteger ainda mais a proteção do locador, dando mais autonomia ao fiador, como por exemplo, a possibilidade do adimplemento da obrigação unilateral.

Porém, esta mudança não foi tão vantajosa como parece, como por exemplo, ainda permitir a penhorabilidade do bem de família do fiador, dobrar o prazo de exonerar-se das obrigações nos casos de nos casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, que a locação continuar na posse do cônjuge, conforme artigo 12, caput da lei 8.245/91 alterada pela lei 12.112/09 e ainda permitir, que o fiador, não poderá se exonerar das locações por tempo indeterminado, ainda que estas, decorram da prorrogação de locação por tempo determinado.

Referências

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

GAGLIANO, Pablo S. e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. vol .IV, tomos I e II.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. vol III.

Guilherme, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Comentário da Lei nº 8,245, de 18 de outubro de 1991 - "Dispõe sobre as locações de imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes". Saraiva: São Paulo, 2011.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. V, 20ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009.

RAJÃO, Gustavo de Ávila. O Fiador e a Lei nº. 8.245/91 com as alterações da Lei nº. 12.112/09. Disponível em

5es%20na%20Lei%20de%20Loca%C3%A7%C3%A3o%20-%20com%20transi%C3%A7%C3%B5es%20-%20BDI.pdf> Acesso em 13.02.2014.

VENOSA, Silvio de S. Direito Civil: Teoria Geral dos contratos e Contratos em espécie. São Paulo: Atlas, 2005. vols. II e III.

[1] Check de paper desenvolvido como requisito parcial para aprovação da disciplina de Contratos Cíveis e Comerciais ministrada pelo Prof. Humberto G. de Oliveira, durante o 4º período do curso de Direito (noturno) da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB), entregue em abril de 2014.

[2] Acadêmicas do 4º período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

[3] Professor especialista, orientador.