UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DOM BOSCO – UNDB

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

ELIOENAI ARAUJO MENDONÇA

LIMITAÇÕES NA DETERMINAÇÃO DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS NAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES: A IMPOSSIBILIDADE NA DEFINIÇÃO DA VONTADE E CONSCIÊNCIA REAL DO AGENTE

São Luís

2015

1 IDENTIFICAÇÃO DO PROJETO

 

1. Tema

 

Efeitos do erro na determinação do elemento subjetivo no direito penal.

 

1. Delimitação do tema

 

Limitações na determinação dos elementos subjetivos nas circunstancias atenuantes: a impossibilidade na definição da vontade e consciência real do agente.

 

1. FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

 

A livre vontade e consciente de cometer conduta típica descrita no tipo penal, pode ter sua sanção reduzida através de circunstâncias estipuladas no próprio ordenamento jurídico. Entretanto, o rol das circunstâncias para atenuar a pena de um crime é extremamente delicado, uma vez que dependendo da gravidade deste, terá repercussão reprovável no campo social. Através disto, a negativa repercussão no campo social pelo enquadramento banalizado de crimes cometidos nas circunstâncias atenuantes, se não apresentado a devida motivação da sentença através de conteúdo aprofundado sobre os elementos subjetivos, gera um reflexo de mera aplicabilidade do tipo penal e incerteza no papel da justiça em buscar de fato a efetiva proteção de direitos ou na punição pela violação destes.

É perceptível que no país onde vivemos o sistema de sanções penais é majoritariamente seletivo. Isto se prova pela constante impunidade para criminosos que ocupam cargos com maior status econômicos, e quando estes são sentenciados suas penas são atenuadas para uma parcela mínima. E na prática, tais penas para estes do alto escalão social, transformam-se em punições ínfimas comparadas com o ônus negativo do seu crime para a sociedade.

Diante da condição atual no cenário jurídico-penal brasileiro, considerar a condição do crime sem levar em conta a subjetividade que o cerca, torna falho a aplicação sancionatória. Entretanto, deve-se considerar não apenas o viés subjetivo, mas o reflexo social que a conduta criminosa gerou o que na maioria das vezes não se é analisado na aplicação do direito penal no Brasil. Diante desta apresentação sintética, se caminhasse para o questionamento central, propondo a perquirir elementos subjetivos do agente. Baseado nisto, quais aspectos podem ser encarados nos crimes e suas circunstâncias atenuantes, como fatos de enquadramento inflexível na mera aplicação da redução da pena e sua dosimetria da punição?

 

1. Resposta provisória ao problema

 

Este trabalho busca ao longo de seu desenvolvimento mostrar como a aplicação do direito penal meramente positivada torna-se ineficaz as peculiaridades sociais. Assim sendo, a apresentação das nuanças dos elementos subjetivos favorecerá um conhecimento jurídico-penal aprofundado sobre a condição da sociedade como vítima de um agente. Neste viés, será inserido as circunstancias atenuantes às quais favorecem o autor da conduta, em tornar sua pena mais branda. Entretanto, analisar isoladamente as circunstancias atenuantes, como mero artifício para a diminuição de pena, volta a refletir a ineficácia do papel estatal na efetiva segurança social.

Estamos inseridos em um sistema jurídico arraigado ao positivismo, deixando transparecer a mera aplicação do direito. A hipótese é que, o sistema jurídico-penal brasileiro, é aplicado na prática de forma isolada, restringindo assim sua maior eficácia. Restando a congruência das inúmeras fontes do direito que favorecem a melhor aplicação do campo jurídico-penal, como possível iniciação para o papel das sanções penais mais cabíveis ao o agente e que trouxesse maior reflexo positivo a sociedade.

 

1. JUSTIFICATIVA

 

A precisão do elemento subjetivo do direito penal é o requisito basilar para a mensurabilidade da pena pelo cometimento do crime. Entretanto através da positividade e falta de mecanismos efetivos para definir a real motivação e consciência no momento da conduta criminosa tonar a sentença estipulado no ordenamento jurídico-penal falha, em determinados casos. Estipular circunstancias atenuantes, gera no campo jurídico uma imprecisão na sentença final e determinação da pena, uma fez que o agente tomando conhecimento de tais fatos pode usá-los a seu favor. Neste viés torna-se imprescindível, juridicamente, uma análise mais aprofundada sobre os aspectos destacados. Para que desta forma a possibilidade de falha nas considerações a cerca das circunstancias atenuantes, não sejam banalizadas nas suas aplicações.

O efeito no cometimento de um crime, atinge diretamente ou indiretamente a sociedade. A importância da eficácia na determinação da pena através dos elementos subjetivos é para sociedade o um dos métodos para a consideração do estado de insegurança e descrença no sistema penal e judicial no geral. Através da investigação mais profunda dos condicionantes dos elementos subjetivos para aplicação das circunstâncias atenuantes, propiciara uma gama de conhecimento social o qual através dele poderá exigir efetivamente um papel da justiça penal mais eficaz e que reflita um aspecto de certeza e segurança na aplicação de penas atenuantes. Isto é imprescindível, pois uma das varias motivações para o julgamento em todos os âmbitos do direito, é o reflexo no campo social.

O pesquisador, em participação em alguns Tribunais do Júri, observou a constante possibilidade de atenuação ou aumento de penas pela situação que a envolve. Entretanto o principal foco, é a subjetividade do crime. Tento a tentativa de uma exposição clara, através de argumentos jurídicos, doutrinários e fáticos, que melhor se adéquem a um dos lados defendidos. Em um viés, o Ministério Publico com o papel acusatório, e no outro, o(s) advogado(s) ou Defensoria Pública, com o papel de defesa do réu. Entretanto, inúmeras vezes a sentença proferida, e o enquadramento do elemento subjetivo e circunstâncias atenuantes, não era a sentença mais eficaz, pois apenas foi dada pela argumentação mais forte e com isso convencimento dos juris. Isto ocorre pois os jurados escolhidos para compor o corpo do voto, possuem inúmeras influências internas de suas experiências próprias, e não uma neutralidade para analisar a questão. Através desses fatos, o questionamento desse trabalho busca expor perante uma análise de cada elementar subjetiva do agente em um crime, que possa se adequar as circunstâncias atenuantes. Através disto, almeja-se o conhecimento maior da sociedade geral, e desta forma quando requisitados os cidadãos ou quando forem exercem papel julgador, saibam efetivamente as nuanças do direito penal para uma melhora no exercício de cidadania no âmbito jurídico.

 

1. OBJETIVOS

 

4.1 Geral

 

Analisar os efeitos jurídicos e sociais para consideração do elemento subjetivo no direito penal, para a aplicação efetiva das circunstâncias atenuantes.

1. Específicos

 

Comparar as espécies de elementos subjetivos e suas condições de enquadramento penal.

Elencar os limites do direito penal puramente positivado, para enquadramento das circunstancias atenuantes através do elemento subjetivo.

Verificar as consequências do constante enquadramento da pena nas circunstâncias atenuantes, por ser analisada apenas de forma positivada.

 

1. REFERENCIAL TEÓRICO

 

5.1 O Código Penal Brasileiro na sua condição divergente no enquadramento dos elementos subjetivos do crime

 

A discussão sobre os elementos subjetivos do crime inicia-se nos diferentes enquadramentos pautados na suposta vontade do agente. Primeiramente dentre os elementos subjetivos, existe as principais divisões, em: Doloso, culposo, preterdoloso ou preterintencionais (GRECO, 2009).

O dolo corresponderia na vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta criminosa. Ou seja, o agente tem a vontade de praticar uma conduta, possui o conhecimento de sua ilegalidade, e mesmo assim coloca em prática (LENZA, 2012). Ocorre que, algumas doutrinas possuem divergências na consideração do resultado em alguns crimes ou a independência dessas circunstâncias. Mesmo com o sistema penal adotando a teoria finalista do crime, ou seja, a finalidade específica da ação do agente para que tenha tipicidade no Código Penal, e assim enquadrado seu elemento subjetivo (MASSON, 2009). Entretanto, este viés leva a outra divergência doutrinaria, onde algumas acatam a consideração do fim especial de agir e outras consideram os crimes ou sua consumação independente desta condição. Tal discussão elencará a classificação formal ou material do crime, em que está intimamente ligada a produção do seu resultado (JESUS, 2011). Sendo assim, ocorre uma aproximação com a classificação do elemento subjetivo preterdoloso. Este ocorre quando o agente tinha a vontade livre e consciente de produzir um crime, porém sua atitude agravou o resultado, não sendo este agravante desejado pelo agente (DELMANTO, 2002).

No que se refere ao elemento subjetivo enquadrado na culpa, esta tem como base a não vontade para o cometimento de uma ação que acarretaria um tipo penal. Nesta vertente o agente deixa de zelar por alguns cuidados que um homem médio deveria ter, e devido a isto ocasiona um crime (NORONHA, 2004). Nesta consideração, Noronha discorre sobre a distinção objetiva e subjetiva na culpa:

Um, o objetivo, tem em vista o homem médio, isto é, sua diligência e perspicácia. Previsível é um resultado quando a previsão de seu advento pode ser exigida do homem comum e normal, do indivíduo de atenção e diligência ordinárias, exigíveis da generalidade das pessoas. Entre outros, defendem esse critério Rocco, Florian, Impallomeni e Battaglini. O outro critério, o subjetivo, rejeita o paradigma do homem médio, que é abstração, para recomendar que se deve ter em vista a personalidade do indivíduo em tela, isto ., suas condições personalíssimas: idade, sexo, grau de cultura etc (NORONHA, 2004. p. 141).

 

[...] elas podem reunir-se em duas grandes classes: as subjetivas e as objetivas. As primeiras apontam, no elemento psicológico, o conteúdo característico da culpa; as segundas, ao revés, não se preocupam com a relação psíquica entre o agente e o fato, mas encontram a essência da culpa em uma especificação objetiva da conduta, em modalidade sua, no nexo causais entre a conduta e o evento, ou, finalmente, na natureza do bem jurídico violado ou ofendido (RICCIO apud NORONHA, 2004. p. 140).

 

Diante do enquadramento pena culpa, a contínua discussão esta pelo seu tipo aberto, uma vez que a conduta não é taxativa. Isto ocorre pois seria inviável, estipular todos tipos culposos caso a caso, uma vez que a falta de diligência por parte dos indivíduos podem ser inúmeras (CAPEZ, 2011).

 

5.2 As circunstâncias atenuantes consideradas pelos elementos subjetivos, e suas limitações por uma análise puramente positivista.

 

As circunstancias são tipos de modalidades que acompanham o fato, causando sua condição agravante ou atenuante. Tais circunstâncias são genéricas, pois como positivado nos arts. 61 a 65 do Código Penal Brasileiro (CPB) aplicam-se aos crimes de forma geram. (HUNGRIA, 1958). No que ser refere as circunstâncias atenuantes, estas enquadram-se como possíveis diminuidoras do quantum  da pena. Tais circunstâncias colocam-se como diminuidoras da pena ao agente do crime, pois são consideradas diminuidoras da reprovabilidade deste por parte da sociedade (MASSON, 2014). Um dos casos em que o crime sofre menor reprovabilidade é o do “motivo de relevante valor social”. Nesta a vontade do agente equipara-se a uma vontade social, tendo um interesse coletivo ou público. Como exemplificação a estes casos estão alguns de autotutela do direito penal, onde o pai para se vingar do criminoso que cometeu algum ato brutal a algum ente, comete assassinado ou lesão corporal grave a este agente (CAPEZ, 2012). Em esclarecimento a colocação de valor moral e valor social, Cleber Masson discorre:

 

A fim de aferir essa relevância, o magistrado adota como parâmetro a figura do homem médio, e não o perfil subjetivo do réu. Valor social é o que atende aos anseios da coletividade (exemplo: matar um perigoso estuprador que amedrontava as moradoras de uma pacata cidade). Valor moral é o que diz respeito ao agente, e está em conformidade com a moralidade e os princípios éticos dominantes (exemplo: matar o responsável por torturas pretéritas, muito tempo depois dos atos de covardia) (MASSON, 2014. p. 369).

 

Entretanto, apresentar a visão geral das circunstancias atenuantes limita a sua eficácia. Isto ocorre por um enquadramento de seguimento de procedentes. Ou seja, o juiz já tomando como base casos análogo no âmbito penal, decidirá de forma equiparada, acreditando este que os precedentes passados teriam um reflexo eficaz na sociedade. Porém, sempre seguir precedentes gera uma perda no caráter individual a qual o agente tem direito em seu caso. Desta forma, aplicar as circunstâncias atenuantes de forma genérica ou invés de casuisticamente, gera uma limitação do papel de análise do sistema penal sobre a ótica argumentativa deste. Ou seja, o direito penal passa a ser uma mera reprodução de penas, ao invés de uma aplicação para a melhora das condutas sociais que infringem o ordenamento penal (ROMÃO, 2004).

 

5.3 reflexos sociais e jurídicos, pela limitação positivada na penalização do crime através das circunstâncias atenuantes nos casos de livre confissão.

 

O Código Penal brasileiro em sua, adota o sistema trifásico para calcular as penas em cada tipo penal. Este é aplicável de forma a tornar mais exato o limite abstrato especificado pelas penas, nos crimes em seu caso concreto. Entre este sistema, encontra-se a segunda fase da aplicação da pena. Nesta, o juiz tem o dever de observar a possibilidade de enquadramento das circunstâncias atenuantes onde em tal fase que ocorre sua limitação aos fatos positivados pelo código penal em seu art. 68 (MISAKA, 2014).

Entretanto, um dos reflexos com maior repercussão em âmbito jurídico e social, é a condição de diminuição da pena, pela confissão do autor do crime. Tal diminuição da pena estaria sido estipulada abaixo ao mínimo legal, uma vez que a decisão pautava-se apenas nas circunstancias atenuantes de forma isolada ou meramente positivada. Através do fato o Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sua Súmula 321, contrariou este fato dispondo: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”(BRASIL, 2014). Em apresentação de algumas mudanças pela Súmula em questão, assevera-se: 

Em primeiro lugar, o argumento de que a dita súmula viria ao encontro do entendimento de que as atenuantes e as agravantes não poderiam, respectivamente, levar a pena aquém do mínimo ou além do máximo cominado pelo tipo, redunda, na verdade, em prejuízo ao réu. Afinal, de acordo com os critérios estabelecidos para a dosimetria da pena pela legislação e pela doutrina, é praticamente impossível que a sanção atinja, na análise individualizada de cada crime, o máximo cominado para o tipo[…] Assim, o que ocorre é que a regra acaba tendo esparsa aplicação apenas em um sentido, qual seja, na impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo pela incidência da atenuante. Sabe-se que a pena mínima, ao contrário da máxima, é bastante comum, dispensando, quando aplicada, maiores fundamentações.  (FALAVIGNO, 2015. p. [?]).

 

A grande divergência jurídica está no fato, da possibilidade de confissão do agente, justamente pelo resultado na atuação abaixo do previsto pela lei. Impedido tal fato pelo Superior Tribunal de Justiça, fala-se em uma redução da vontade de confessar livremente. Sendo assim, os de correntes contraria a estipulação do STJ, defendem a violação ao princípio da individualidade das penas. Isto é exposto pela análise casuística do indivíduo através da proporcionalidade e da culpabilidade. Desta forma não ocorrerá uma sentença meramente positivada e que, relativa a sua eficácia para a justiça, não é aplicada de forma producente para a sociedade e para o agente (GOMES, 2002).

6 METODOLOGIA

6.1 Tipo de pesquisa

Nesta pesquisa se buscou aplicar através do campo jurídico a maior interligação ao campo social. Isto significa a possibilidade de adaptação do direito a depender da sociedade que o influenciou a ser construído. Sendo assim tem-se a vertente do direito factível, abarcando a possibilidade de se adequar ao analisar casuisticamente o fato concreto. Diante disto, esta abordagem se classifica como jurídica-sociológica (GUSTIN; DIAS, 2010). Ainda o projeto de pesquisa tem a vertente do tipo hipotético-dedutivo, pois o mesmo para ser elaborado, o pesquisado já detinha conhecimentos e expectativas prévias. Ao formar a pesquisa, é proposta as soluções para a problematização através de conjecturas. Entretanto, são refutadas tais soluções dedutivas ou prováveis através de observação e experimentação (GUSTIN; DIAS, 2010).  Isto é refletido, no projeto de pesquisa, na apresentação dos casos concretos no direito penal.

No que se refere à classificação do procedimento adotada, classifica-se esta pesquisa como documental. Tal classificação é baseada pela sua vasta possibilidade de fontes, uma vez que a pesquisa documental não possui um tratamento mais analítico abarcando inúmeras possibilidades de informações em documentos dispersos (GIL, 2002).

 A pesquisa em questão visa um maior aprofundamento no tema abordado, para que através disto sua problemática seja encarada com maior familiaridade. Isto tende a ser construído através da maior flexibilidade de analise do caso, onde vários aspectos que sejam relativos ao tema pesquisado podem ser ressaltados para maior embasamento informacional. Através desta exposição de características, o objetivo da pesquisa classifica-a em exploratória (GIL, 2002).

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2011. p. 137 – 240.

 

_______________. Código Penal Comentado. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 181 - 209.

 

DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Código Penal Comentado. 6ª ed. São Paulo: Renovar, 2002. p. 18 – 109.

 

FALAVIGNO, Chiavelli Facenda. A confissão como atenuante: uma crítica reiterada. Disponível em: < http://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/225384807/a-confissao-como-atenuante-uma-critica-reiterada>. Acesso em 19 out. 2015.

 

GIL, Antônio Carlos. Como classificar as pesquisas. In:______. Como elaborar projetos de pesquisa. São Paulo, v. 4, 2002. p. 41-57.

 

GOMES. Luís Flávio. Atenuantes podem reduzir pena abaixo do mínimo legal. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2002-set-29/sumula_stj_conflito_direito_vigente>. Acesso em 19 out. 2015.

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral. 11ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. Tit. V. p. 150 – 191.

 

GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Teresa Fonseca. Opção metodológica. In:______. Repensando a pesquisa jurídica: Teoria e Prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. Cap. 4, p. 19- 30.

 

HUNGRIA. Nélson. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense. v. 2, 1958. p. 491 - 542.

 

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral. São Paulo: Método. 2009. p. 281 - 318.

 

_______________. Código Penal Comentado. 2ª ed. São Paulo: Editora Método, 2014. p. 1905. p. 341 - 398

 

MISAKA, Marcelo Yukio. Sentença Criminal. São Paulo: Médoto, 2014. p. 46 – 126.

 

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, v.1. 2004. p. 136 - 149

 

JESUS, Damásio E.de. Direito Penal: parte geral. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2011. p. 191 - 204.

             

LENZA, Pedro. Direito Penal Esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva. 2012. Cap. 13. p. 274 - 296.

 

ROMÃO, César Eduardo Lavoura. Circunstâncias Atenuantes. UniFMU, São Paulo, mar. 2004. Disponível em: < http://arquivo.fmu.br/prodisc/direito/celr.pdf>. Acesso em 20 out. 2015.