Liberdade Provisória nos Crimes de Tráfico de Drogas

LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS

 

 

Bruna Urzêda De Andrade

Cláudia Rodrigues Estrela

João Carlos Rodrigues Martins

José Carlos De Miranda Júnior[1]

 

Fernando Mundin Veloso

Mário Lúcio Tavares da Fonseca

Pierre Lau Ferreira Almeida[2]

 

 

RESUMO

 

 

Com o tema “Liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas”, este artigo tem como finalidade responder, mais especificamente, ao seguinte problema: “como se aplica a liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas?” Assim, a escolha do tema justifica-se em função da análise de algumas divergências quanto à interpretação das ultimas alterações dos dispositivos legais a respeito, pois seja em âmbito doutrinário, seja nas decisões dos tribunais superiores é notória a falta de consenso. De forma a atingir essa meta há de se cumprir especificadamente as seguintes etapas: identificar as situações cabíveis de liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas; demonstrar as mudanças na legislação em relação à liberdade provisória; e mostrar os reflexos da liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas perante a sociedade. O método utilizado é o hipotético-dedutivo. E a pesquisa insere-se sob um enfoque interdisciplinar, que abrange tanto o estudo do Direito Constitucional quanto o Direito Penal e Direito Processual Penal estudados. Com base nisso, a pesquisa realizada para o artigo será bibliográfica.

Palavras – chaves: Liberdade Provisória, Tráfico de Drogas;  Constituição Federal.

 

 

1 – INTRODUÇÃO

 

A presente pesquisa, cujo tema é Liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas, procurará responder, mais especificadamente, ao seguinte problema: Como se aplica a Liberdade Provisória nos crimes de Tráfico de Drogas?

Vive-se um século onde o crescimento da violência amedronta a sociedade, criando nos indivíduos uma aversão àqueles que cometeram alguma conduta delituosa, independente do dano causado.  Cada vez mais as pessoas sentem e externam o desejo de ver todo e qualquer bandido atrás das grades. Deste modo,  quando autores de crimes hediondos ou traficantes de drogas respondem ao processo judicial em liberdade  é fácil vislumbrar a indignação estampada nos rostos das pessoas. O sentimento que estas possuem de é de impunidade, de que o Estado não cumpre o principio da segurança social, não cumpre a verdadeira justiça.

Entretanto, a discussão legal sobre a possibilidade de concessão da liberdade provisória aos apenados pelo tráfico de drogas vai muito além da indignação social.

Nesta direção, o objetivo geral do estudo realizado é Analisar a Liberdade Provisória nos Crimes de Tráfico de Drogas. E para atingir essa meta, cumpriram as seguintes etapas: Identificar as Situações Cabíveis de Liberdade Provisória; Demonstrar as Mudanças na Legislação em Relação a Liberdade Provisória; Mostrar os reflexos da Liberdade Provisória nos Crimes de Tráfico de Drogas.

É sabido que existe uma gama de opiniões a respeito da concessão da Liberdade Provisória para os apenados neste crime. Daí a necessidade de analise e interpretação das ultimas alterações dos dispositivos legais a respeito, pois, independentemente da instância  observada ou dos  doutrinadores adotados a falta de consenso é absoluta.

Há anos e anos o tráfico de entorpecentes é visto como um dos maiores inimigos da sociedade em um todo, porque o mesmo acaba fortalecendo os negócios das grandes facções, com movimentação patrimonial de bilhões de dólares pelo mundo. Além  disso, possuir estreita ligação com outros delitos, pois instiga a sensação de querer mais, é a típica situação do ditado popular: “uma desgraça puxa outra desgraça” alguns crimes advindos do trafico de drogas são: homicídios, lavagem de dinheiro, tráfico de armas, etc.

Isso fez com que a indignidade  dos membros da sociedade se aflorasse com o mau cheiro da corrupção e dos crimes. Consequentemente  os membros do Poder Legislativo viram-se obrigados a formularem normas cada vez mais rigorosas.  Seguindo essa linha de raciocínio, foi editado o artigo 44 da Lei de Drogas (11.343/2006), in verbis:

“Os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

 O artigo citado vedou expressamente a liberdade provisória em se tratando de alguns delitos, como o de tráfico de drogas.

Entretanto confronta diretamente com a Constituição Federal de 1988 quando esta assegura as prerrogativas e direitos individuais. Diz o artigo 5º incisos LXVI:  “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”; e XLIII “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”.[3]

Grande polêmica firmou-se sob a vedação  trazida pelo legislador infraconstitucional. A doutrinária e jurisprudencial não acordam sobre a vedação estar ou de acordo com as regras e os princípios preconizados na Constituição da República.

A Metodologia tem como finalidade indicar os procedimentos e as técnicas usadas na pesquisa. Ela impõe as normas ao trabalho, o que gera organização e dá validade e veracidade ao conhecimento científico.

Para a confecção desse trabalho foi elaborada uma pesquisa sobre os principais doutrinadores que tratam sobre esse tema.  Da mesma forma foi feito um levantamento de material bibliográfico utilizando-se para tanto fontes primárias (Constituição Federal, Lei 11.343/2006 e a Lei nº 11.464/07 v.g.) e secundárias (estudos realizados por pesquisadores renomados e especialistas no tema).

Por utilizar  apenas livros que versem sobre o assunto a pesquisa é exploratório-bibliográfica, sendo essencialmente empírica, pois os estudos aplicam – se a realidade através da experiência.

Sendo assim, a interdisciplinaridade buscada envolveu as matérias vigentes no curso de Direito: Direito Penal, pela relação intrínseca com o tema proposto; caberão também discussões sobre Direto Constitucional, haja vista a necessidade do debate da inconstitucionalidade do indeferimento da Liberdade Provisória para os crimes de Tráfico de Drogas.

Terá como método científico na condução da investigação o hipotético-dedutivo, porque se criará uma hipótese temporária para o problema. O trabalho dispõe dos meios científicos, para que seja determinada da melhor maneira, a adequada solução aos objetivos estabelecidos, e a melhor resposta ao problema que está sendo questionado.

2 - LIBERDADE PROVISÓRIA EM CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS

 

2.1 – Conceito Básico:

Fernando Capez ensina em sua obra que a Liberdade Provisória é o “Instituto que garante ao acusado o direito em aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas.”[4]

Tal instituto foi criado para ponderar o arbítrio estatal. Como nos casos de prisões injustificadas ou ilegais, a pessoa deve ser posta em liberdade. É válido ressaltar que se trata de uma garantia constitucional do acusado, prevista no artigo 5°, LXVI, da Constituição Federal.

2.2 - Liberdade Provisória Nos Crimes de Tráfico de Drogas

 Traz o artigo 44 da Lei 11.343/2006: “Os crimes previstos nos artigos. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta  Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e  liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

Recentemente, o controle difuso da Corte Maior manifestou-se  sobre a parte final do referido dispositivo, decretando sua inconstitucionalidade parcial sobre o  que proíbe a conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direito nos crimes de tráfico de entorpecente[5]. Entretanto, ainda gera divergências quanto à constitucionalidade da vedação de liberdade provisória.

Mesmo sem entendimento geral, após o julgado, a aplicação do regime aberto e substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos mostraram-se possível,  assim  a prevenção  antes do trânsito em julgado da sentença, torna- se desnecessária, cabendo então  à concessão da liberdade provisória.

Entretanto,  faz-se necessário colocar o posicionamento do Código de Processo Penal que diz que só poderá ser mantida a custódia cautelar caso estejam presentes os requisitos da prisão preventiva, preconizados no artigo 312: garantia da ordem econômica, garantia de ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Ausentes  tais requisitos, o acusado deverá ser posto em liberdade, nos termos do artigo 310, parágrafo único do mesmo diploma legal[6].

E de notória evidência a taxatividade  dos mencionados requisitos, desta forma não é possível à decretação de prisão preventiva pela gravidade da ação delituosa ou pelo clamor público. Assim, num caso exemplificativo, se um indivíduo for preso em flagrante por estar vendendo drogas, a prisão só deverá ser mantida caso ele amedronte alguma testemunha ou esteja presente algum dos outros citados requisitos do mencionado artigo 312 do Código de Processo Penal.

As prerrogativas constitucionais e os tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos, não permitem, em um estado democrático de direito, a prisão ex lege, prisão sem vinculação ao caso concreto, baseado somente na lei.  Ou seja, o legislador infraconstitucional não pode realizar uma proibição genérica, pois há violação a diversos princípios constitucionais, como o do devido processo legal[7].

2.3 Situações Cabíveis da Liberdade Provisória na esfera Penal brasileira:

Sabendo que a liberdade provisória é um instituto que tem a finalidade de permutar a prisão provisória por outra medida, que não rompa o andamento do curso processual e o infrator compareça em juízo sem o sacrifício da prisão.

Em 1948 a ONU (Organização das Nações Unidas) na Declaração dos Direitos Humanos, dispôs sobre o assunto em seu artigo 11: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa".[8].

Neste sentido, é importante fazer menção de mais um dispositivo constitucional que dispõe sobre essa questão, art. 5º. Inciso LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”.

Vislumbra-se a liberdade provisória em seu verdadeiro sentido, uma prerrogativa constitucional assegurada aos cidadãos brasileiros, sua solidificação é pautada nos princípios devido processo e o da inocência, com força maior pelo tratado internacional citado.

 Desta forma há cabimento da medida nos seguintes termos:

“Art. 310 - Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

“Parágrafo único - Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva - Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977”.

Portanto, ao individuo acusado preso é garantido à liberdade provisória desde presente os requisitos expressos em lei, visto que é assegurada pela lei maior do ordenamento jurídico pátrio, pois aos olhos financeiros entre outros é inconveniente manter o indivíduo sob a custódia do Estado sem um juízo prévio e definitivo de culpabilidade e sem ter dado a este o direito da ampla defesa.

 

2.4 – Mudanças na Legislação no que tange a aplicação da Liberdade Provisória

 

A Lei dos Crimes hediondos[9] proibia a concessão de liberdade provisória para os acusados dos delitos previstos nela e também aos equiparados. O tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado. A mesma proibição foi reiterada na nova Lei de Drogas [10]. Após a edição desta, a vedação da concessão do beneficio, a proibição estava presente tanto na Lei Geral (Lei dos Crimes Hediondos) como na Lei Especial (Lei de Drogas).

No ano seguinte a Lei 11.464 de 2007, trouxe uma nova redação ao disposto no artigo 2º. inciso II da Lei de Crimes Hediondos.

A nova legislação retirou a proibição genérica permitindo a liberdade provisória, em se tratando de crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes drogas e afins, prática de tortura e terrorismo.

Além destas, alterou também o artigo 44 da Lei de Drogas, de tal forma que a vedação antecipada e genérica ao benefício da liberdade provisória não subsiste no ordenamento jurídico vigente.  Em diferentes palavras extinguiu a parte que proibia a liberdade provisória do mesmo, porque a lei nova revogou explicitamente a antiga.

A nova redação do artigo 2º. da Lei de Crimes Hediondos, alterado pela Lei nº 11.464/07, passou a ser:

"Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança".[11]

Antes da Lei nº 11.464/07 o artigo 2º. do referido diploma legal proibia a liberdade provisória e a fiança. Agora somente é vedada a fiança. Sendo assim, cabe liberdade provisória nos crimes hediondos, na prática da tortura, no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e no terrorismo.

Mesmo que o legislador quisesse manter a restrição prevista na Lei de Drogas, mais especificamente no artigo 44, optando por um tratamento diverso e ou mais rigoroso, o descreveria expressamente.

 Ao analisarmos o conflito das leis ou normas penais e a sucessão destas, encontramos a seguinte diferença: a primeira necessita de duas ou mais leis em vigor, insta observar que apenas uma será aplicável por força do princípio ne bis in idem, já na segunda existe um verdadeiro conflito de leis no tempo,  há uma verdadeira sucessão, ou seja, a posterior revoga anterior. Outra distinção que cabe ressaltar é: quando identificado o conflito de leis penais é regido pelos princípios da especialidade, subsidiariedade e consunção. Sobre a sucessão de leis penais o princípio que prevalece é o da posterioridade.

2.5 – Reflexos da Liberdade Provisória nos Crimes de Tráfico de Drogas:

Na redação primária da Lei dos Crimes Hediondos instituía no ordenamento nacional a extinta "prisão preventiva obrigatória”. É de conhecimento de todos que a mesma é senão a principal violadora da dignidade da pessoa humana, da custódia, do devido processo legal e da presunção de inocência, pois  era aplicada conforme a natureza do crime em apuração e não na necessidade processual[12].

Entretanto, no rol dos crimes equiparados a hediondos  encontra-se o Tráfico de Drogas. Atualmente regido pela Lei 11.343/06, que   impede a liberdade provisória peremptoriamente independentemente do pagamento ou não da fiança  antes a reforma ambas harmonizavam-se entre si, mesmo em desacordo com a Carta Maior deste país. O conflito agora se estende também a lei ordinária comentada. Devendo o problema ser solucionado pela faculdade da concessão da liberdade provisória sem fiança, como bem coloca o art. 44 da Lei 11.343/06 c/c art. 2º., inciso II, da Lei 8072/90 e ainda artigos 322, c/c 323, I do CPP, porém, além de harmonizarem entre si, há que em tudo  ter consonância com o artigo 5º., XLVI, CF, dentro dos limites do artigo 312, CPP, em respeito agora não somente aos Princípios Constitucionais anteriormente citados, mas também ao Princípio da Igualdade.

A nova legislação também trará  um grande reflexo na aplicação do instituto disposto no artigo 21 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03), que por sua vez também proibi absolutamente a liberdade provisória para os crimes tipificados  os crimes tipificados nos artigos 16, 17 e 18 do mesmo diploma.

Cabe resaltar,  que a nova sistemática imposta para a liberdade provisória retroage aos casos ocorridos antes de sua vigência.

O ilustre professor Luís Flavio Gomes[13] considera que isso advém do fato de tratar-se de "norma processual com reflexos penais e benéfica", argumento que não restariam dúvidas quanto à sua retroatividade.

Embora esse posicionamento pareça ser o mais assertivo,  é mola propulsora de inúmeras polêmicas quanto ao seu fundamento, pois que a doutrina diverge quanto ao fato de ser a norma que veda ou permite liberdade provisória com ou sem fiança meramente processual ou dotada de reflexos penais.

Um grande exemplo é  a defesa do professor Fernando Capez, que valendo-se do escólio de Damásio E. de Jesus, opina pela natureza meramente processual dessa espécie de dispositivo[14] .

Em contra partida o ilustre Cezar Roberto Bitencourt[15],  corroboraao  entendimento de Luiz Flávio Gomes, pois afirma que seriam normas processuais com reflexos penais todas aquelas que "de qualquer modo atingem algum direito fundamental do cidadão ou restringem sua liberdade", alcançando, contudo, aquelas referentes ao tema da liberdade ou das prisões provisórias. 

Mesmo já mencionado, este parece ser o melhor entendimento, visto que ninguém debate a contagem dos prazos de prisão provisória que são contados como prazos penais e não processuais.

 

 

3-  CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

A partir de todos os estudos depreendidos no presente artigo, nota-se que há divergência doutrinária em relação ao problema proposto, porém há uma hipótese mais aceitável, e que se adéqua melhor ao assunto elencado.

De acordo o professor Fernando Capez, a Liberdade provisória foi instituída para ponderar o arbítrio estatal. Pois para muitos penalistas, a prisão é um mal necessário, para o cumprimento eficaz do processo.

Nesse aspecto, manter o indivíduo sob a custódia do Estado é indispensável à necessidade social. No entanto, a prisão provisória só terá eficácia se cumprir os caminhos estabelecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Ao permitir a liberdade provisória e condenar inconstitucionalidade toda e qualquer vedação ex lege ao benefício, não se está a homenagear a criminalidade, tampouco aqueles que a patrocinam. É preciso admitir que “há traficantes e traficantes”.

E é justamente no que tange a aplicação desta concessão, conclui-se que é inerente ao indivíduo a dignidade e a igualdade assegurados pela Constituição Federal, portanto, é inconstitucional a vedação de tal prerrogativa, entretanto ela deverá ser concedida, mas sem fiança, como bem coloca o art. 44 da Lei 11.343/06 c/c art. 2º., inciso II, da Lei 8072/90 e ainda artigos 322, c/c 323, I  e 312 do CPP.

Sendo, a possibilidade de liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, deverá ser aplicada aos Inquéritos Policiais e Processos Penais em andamento ou a quaisquer fatos em apuração criminal, mesmo que ocorridos antes de sua vigência, seja  como norma meramente processual, ou seja, como norma de caráter híbrido.

4 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL, Constituição Federal de 1988. 9ª ed. São Paulo: Saraiva 2012.

BRASIL,  Decreto-lei 3689/41, 9ª ed. São Paulo: Saraiva 2011.

BRASIL. Lei 8.072 de 25 de Julho de 1990, 7ª ed. São Paulo: Saraiva 2010.

BRASIL, Lei 11.343 de 23 de Agosto de 2006, 4ª ed. São Paulo: Saraiva 2012.

CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. Volume 1. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

CAPEZ, Fernando.  Curso de Direito Penal: legislação penal especial. 2ª ed.  São Paulo Saraiva, 2007.

GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.464/2007: liberdade provisória e progressão de regime nos crimes hediondos.  Disponível em jus.com.br, acesso em 15.10.2012, p. 1.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 389.

ONU, Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948.

STF- HC 97.256, julgado em 01/12/201.

TOURINHO FILHO, Fernanda da Costa. Manual de processo Penal. 14ª Ed. Saraiva, 2011. p. 45.