Lei de tóxico
Por Natália Parreira | 24/11/2011 | Direito1 APRESENTAÇÃO
Falaremos neste trabalho sobre as principais modificações decorrentes da Lei 11.343/2006. Dentre essas modificações, estão a análise histórica, jurídica e leitura crítica.
As lei anteriores que foram substituídas pela nova Lei, eram as Leis nº 6.368/76 e a Lei 10.409/2002.
Na Lei anterior 6.368/76, as penas eram mais severas, sendo de detenção de seis meses a dois anos, já na Lei atual, não possui detenção e apenas advertências, como veremos a seguir.
Veremos também um assunto muito importante da diminuição de pena do § 4º, do art. 33, onde a pena será reduzida no caso do agente não ser integrante da organização criminosa, pois é muito difícil saber se o agente é integrante ou não da organização.
Sobre a dúvida que está sempre presente neste crime, se é uma despenalização ou uma descriminalização do uso de entorpecente, veremos eu ocorre é uma despenalização.
Ocorre várias modificações relacionando a nova Lei com a Lei anterior no âmbito da causa de aumento de pena.
A competência para julgar e processar este crime será da Justiça Federal.
2 LEI DE TÓXICOS – Lei n. 11.343, de 23 de Agosto de 2.006. PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES DECORRENTES DA LEI Nº 11.343/2006.
2.1 Análise histórica, jurídica e leitura crítica.
A legislação anterior era composta pelas Leis 6.368/1976 e 10.409/2002, A lei 10.409/2002, tentou substituir a lei 6.368/1976, mas não conseguiu, foi vetado na parte penal, tendo sido aprovado somente a sua parte processual, pois o projeto possuía muitos vícios de inconstitucionalidade. Com isso, ficou em vigor a Lei 6.368/1976 na parte penal, e a Lei 10.409/2002 na parte processual.
A legislação anterior de antitóxicos, ficou com a parte penal de 1976 e a parte processual de 2002, até que começou a vigorar a lei 11.343/2006, que em seu art. 75 revogou expressamente ambos os diplomas legais.
A Lei 11.343/2006 começou a vigora após 45 dias de sua publicação, conforme ficou estabelecido em seu art. 74, ocorrendo então sua entrada em vigor, em 8 de outubro de 2006.
Esse diploma legislativo é de caráter nacional e não apenas federal, pois ele tem aplicação no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
2.2 Retroatividade da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos delitos praticados na vigência da Lei 6.368/76.
O § 4º, do art. 33 desta lei diz:
Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Com esse parágrafo novo, que não possuía no regime de Lei revogada, muitos traficantes vão ser privilegiados pelo tratamento benéfico da nova lei, sendo beneficiados com redução de suas penas em até dois terços. Lembrando que no art. 12 revogado, a pena era de3 a15 anos de reclusão, com isso, essa redução do § 4º incidirá na sobre a pena anterior.
É muito difícil descobrir se o agente faz ou não parte de organização criminosa, sendo prova de difícil constatação. Muitos traficantes são integrantes de organizações criminosas sem o conhecimento da justiça, o que pode, muitas vezes, gerar benefício para criminosos de alta periculosidade.
Os requisitos contidos no § 4º da lei são cumulativos e não alternativos.
2.3 Despenalização ou descriminalização do uso de entorpecentes?
A Lei n. 11.343/2006 não submeterá a pena privativa de liberdade, ao usuário que adquire, guarda, tiver em depósito drogas substâncias entorpecentes. A Lei anterior 6.368/78 em seu art. 16, pune o infrator com uma pena de detenção de 6 meses a 2 anos cumulada com a pena de multa, para aquele que adquire, guardar consigo, para uso próprio substâncias entorpecentes. Já na Lei atual, em seu art. 28 diz:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Com isso podemos notar que esta figura ainda continua sendo crime, ocorrendo então uma despenalização, com a característica principal da exclusão das penas privativas de liberdade.
2.4 Causas de aumento de penas
Diz o art. 40 da Lei n. 11,343/2006:
Art. 40. As penas previstas nos arts.33 a37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
No inciso I, fala sobre a transnacionalidade do delito. Neste inciso, basta apenas a conexão entre países, é necessário apenas que se constate o caráter transnacional do delito. Não é necessário o intuito de lucro, uma vez que o fornecimento da droga pode ser gratuito, desde que constatada a transnacionalidade do delito.
A lei anterior, em seu art. 18 dizia: “As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentados de 1/3 a 2/3: I – no caso de tráfico com o exterior ou de extraterritorialidade da lei penal”. Neste inciso era necessário um vínculo comercial entre os agentes nacionais e os internacionais, o que não incidia esse crime a simples aquisição de drogas do exterior; diferente da lei atual, que na verdade o que importa é o caráter transnacional, havendo ou não habitualidade.
O inciso II do art. 40, basta apenas que o agente seja funcionário público, desde que ele aproveite das oportunidades que sua função lhe proporciona.
No já citado art. 18, da lei 6.368/76, em seu inciso II diz:
“quando o agente tiver praticado o crime prevalecendo-se de função pública relacionada com a repressão à criminalidade ou quando, muito embora não titular de função pública, tenha missão de guarda e vigilância.” Neste caso, a Lei exigia um vinculo de causalidade entre a função pública e o delito.
No inciso III do art. 40, diz respeito a crimes praticados em locais que tem especial proteção. O agente deve saber que está nas proximidades ou no interior de um dos estabelecimentos, caso contrário incidirá em erro de tipo. Para que seja configurado o crime, é necessário que o lugar seja de curta distância e rápido acesso.
O inciso IV, foi inserida pela nova Lei 11.343/2006, não podendo retroagir para prejudicar o réu. Deverá o crime ser praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. Também será caracterizado o crime do inciso IV, o emprego de punhal, canivete, faca etc.
O inciso V foi também inserido pela nova lei, não podendo também ser retroagir para prejudicar o réu, trata-se de novatio legis in pejus. Quando entre os Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal, for caracterizado o tráfico, ocorrerá a causa de aumento de pena.
O inciso VI aboliu a causa de aumento de pena do inciso III da lei 6.368/76, no qual previa que as penas dos crimes de tóxicos seriam aumentadas se qualquer deles decorresse de associação ou visasse a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. Essa causa de aumento de pena somente ocorrerá se o idoso tiver diminuída ou suprimida sua capacidade de entendimento e determinação.
O inciso VII , é também mais uma causa de aumento de pena inserido pela Lei 6.343/2006, sendo assim novatio legis in pejus, ou seja, não pode retroagir para prejudicar o réu. Esse inciso não tem incidência, estando ineficaz desde sua vigência, pois, quando um agente financia ou custeia a prática do tráfico, não incide esse crime, pois é bis in idem, a conduta não pode configurar ao mesmo tem crime autônomo e causa de aumento de pena.
2.5 Fixação da pena
A fixação da pena está prevista no art. 42 da Lei em estudo, que diz:
Art. 42 - “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Neste artigo, leva-se em consideração a personalidade e conduta social e a quantidade. O juiz deve observar esses fatores, pois serão determinantes para sua aplicação de pena, pois um agente que vende pequena quantidade não pode ter a mesma pena que aquele que vende muita quantidade
Dando continuidade na aplicação de pena, está previsto no art. 43 o seguinte:
Art. 43 - Na fixação da multa a que se referem os arts.33 a39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.
Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.
2.6 Investigação e procedimento penal
A nova lei 11.343/2006 revogou, em seu art.75, aLei 10.409/2002 e a Lei 6.368/76. Sendo assim, o procedimento a ser aplicado está previsto nos arts.54 a59 da nova lei.
2.6.1 Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95)
Será julgado e processado pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, aquele que praticar uma das condutas previstas no art. 28 da leiem estudo. Oagente que praticar uma conduta do art. 28 em concurso com os crimes previstos no art.33 a37 da lei de tóxico, não será julgado e processado pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, como diz o art. 48, § 1º da lei.
2.6.2 Procedimento esquemático da Lei nº 11.343/2006
Na polícia, quando o indiciado estiver preso em flagrante, deverá ser comunicado imediatamente ao juiz competente, conforme art. 5º, LXII, da CF. Deverá concluir o inquérito policial no prazo de 30 dias. Quando o indiciado estiver solto, deverá concluir o inquérito e remetê-lo a juízo em 90 dias.
Na Dilação de prazo, tanto nos casos do indiciado solto, ou do indiciado preso, os prazos para a conclusão do inquérito policial poderão ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.
Sobre as diligências complementares está previsto no art. 52, parágrafo único que diz: “A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares”. Sendo assim, as diligências complementares serão enviadas ao juiz competente até três dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Em juízo, a competência para julgar e processar os crimes dos art.33 a37 da lei em estudo, é da Justiça Federal, se caracterizado ilícito penal.
Na denuncia ou arquivamento, o Ministério Público tem 10 dias para fazê-los, desde que tenham recebidos os autos de inquérito policial relatados.
A notificação do denunciado para oferecimento de resposta será determinada pelo juiz, antes de recebê-la, por escrito, no prazo de dez dias, se tiver sido oferecida a denúncia.
O juiz decidirá, no prazo de 5 dias, despacho de recebimento ou rejeição da denúncia, tendo ele que fundamentar sua decisão em ambos os casos. Diz o art. 55, § 5º: “se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias”.
O juiz, recebida a denúncia: designará o dia e a hora para a audiência de instrução e julgamento; ordenará a citação pessoal do acusado.
Na audiência de instrução e julgamento serão realizados: o interrogatório do réu; a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação; a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa; os debates orais por 20 minutos cada parte; a prolação da sentença de imediato.
Na sentença, o juiz pode não se sentir habilitado para julgar, podendo proferir a sentença dentro do prazo de 10 dias. Diz o art. 45, parágrafo único:
Art. 45, parágrafo único - Quando absorver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
A incineração das drogas está prevista no art. 58, § 1º e 2º. O juiz, ao proferir a sentença, não tendo havido controvérsia, no curso do processo, determinará que se proceda na forma do art. 32 § 1º desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fração que fixar. (art. 58, § 1º).
Art. 58, §2º - Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisão motivada e, ouvido o Ministério Público, quando a quantidade ou valor da substância ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaboração e juntada aos autos do laudo toxicológico.
O recurso está previsto no art. 59 que diz:
“Nos crimes previstos nos art. 33, caput e § 1º, e34 a37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecidos na sentença condenatória.”
Prazo para encerramento da instrução
Os prazos para encerramento da instrução são: 107 dias, quando não tiver nem duplicação de prazo do inquérito e nem exame de dependência; 137 dias quando possuir duplicação de prazo do inquérito e não possuir exame de dependência; 167 dias quando não tiver duplicação de prazo do inquérito, mais possuir exame de dependência; 197 dias quando tiver tanto duplicação de prazo, quanto exame de dependência.
2.6.3 Laudo de constatação
O laudo de constatação é necessário para que possa ser lavrado o auto de prisão em flagrante e para a apuração da autoria e materialidade do delito. É necessário então, o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da droga ilícita, tendo que ser feito por perito oficial, quando esse não se encontrar, é escolhida uma pessoa idônea, de preferência aqueles que possuem habilitação técnica.
O laudo de constatação é um exame provisório, a nulidade só será superada com a vinda do laudo definitivo, comprovando que a substância era mesmo psicotrópica. Haverá a nulidade do exame, quando o laudo for subscrito por um só perito, sendo necessário dois peritos para comprovarem que a substância apreendida é mesmo entorpecente, conforme art. 159 do CPP. Isso ocorrerá somente no exame de corpo de delito, pois no laudo de constatação, é necessário apenas um perito, conforme disposto no art. 50, § 1º desta Lei.
2.6.4 Exame de dependência toxicológica
O juiz determinará, antes do interrogatório do acusado , a realização do exame de dependência toxicológica, ocorrendo logo após o recebimento da denúncia, sendo o exame realizado pelo juiz.
2.7 Competência
A competência da Lei de Tóxico está prevista no seu art. 70 que diz:
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts.33 a37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.
Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.
Deve-se observar o art. 109, V e IX da CF, pois ele dispõe que o crime de tráfico internacional de entorpecentes é de competência da Justiça Federal
O art. 109, § 3º e 4º diz:
Art. 109 - § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.
2.8 Arrecadação, apreensão e destinação de bens dos acusados
Está disposto no art. 60 da lei em estudo, a arrecadação, apreensão e destinação de bens dos acusados. Poderá ser decretado, desde que haja indícios suficientes, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática. A decretação será feita pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação. Deve ser procedido na forma dos arts.125 a144 do Código de Processo Penal. (art. 60 caput)
No prazo de cinco dias, quando for decretado qualquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado, que apresente ou requeira a produção de provas em relação a origem lícita do produto. (§ 1º)
A liberação do produto será decretada pelo juiz, após provada sua origem lícita. (§ 2º). É necessário que o acusado compareça pessoalmente para que o bem seja restituído, o juiz poderá determinar à prática de atos necessários a conservação de bens, direitos ou valores. (§ 3º).
O juiz, ouvido o Ministério Público, poderá suspender a ordem de apreensão ou seqüestro de bens, serviços ou valores, quando comprometedor o curso das investigações. (§ 4º).
Diz o art. 62:
Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.
§ 1o Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
§ 2o Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.
§ 3o Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.
§ 4o Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
§ 5o Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4o deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram.
§ 6o Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal.
§ 7o Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.
§ 8o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão.
§ 9o Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3o deste artigo.
§ 10. Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.
§ 11. Quanto aos bens indicados na forma do § 4o deste artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União
No art. 63, diz que o (...) “juiz decidirá o perdimento do produto, bem, ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível”.
3 CONCLUSÃO
O crime de tóxico é praticado toda vez que alguém adquirir, guardar, tiver em depósito ou trouxer consigo drogas, para consumo pessoal, sem determinação legal.
Como vemos no decorrer do trabalho, a Lei 6.368/76 era muito mais rigorosa do que a nova Lei, o que deveria ter continuado, pois com isso, as pessoas tinham mais medo de praticar este crime.
Com a nova Lei, a média de crime deve ter aumentado, pois as penas desta Lei são apenas: advertência, prestação de serviços a comunidade e medida educativa, o que não causa muito medo a ninguém.
Deve-se destacar que consideram-se drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, especificadas em Lei.
REFERÊNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal e Legislação Penal Especial. Volume 4. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2.007
MORAES, Alexandre de : SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, 2.006.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: e. ed. ver. atual. E ampl. São Paulo: Editora RT, 2.008.
www.fortium.com.br/blog/material/macetes.doc
http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/4024.pdf