LEI DE DROGAS E A POSSÍVEL (DES)CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

LEI DE DROGAS E A POSSÍVEL (DES)CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL [1]

 

Anne Caroline Campos Soares e

Virna Elise Ferreira de Berrêdo Martins [2]

 

Sumário: Introdução; 1. O tratamento diferenciado dado ao usuário: análise do art. 28 da Lei de Drogas; 2. A questão da possível descriminalização e despenalização do tipo; 3. A interferência do direito penal e a e os Princípios penais relacionados. Conclusão. Referências.

 

 

RESUMO

 

O presente artigo possui como escopo o estudo e análise do ilícito de portar ou possuir drogas para consumo próprio, descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, mais conhecida como Lei de Drogas. A atenção é centralizada nas “penas” de medidas educativas propostas pelo legislador e as críticas de que tal postura positivista representaria, em verdade, a descriminalização ou despenalização da conduta em estudo. Ademais, será explorada a necessidade ou não da intervenção do Direito Penal como ultima ratio, tendo como parâmetro os posicionamentos paternalistas, e a aplicabilidade do Princípio da Insignificância nesse contexto.

Palavras-chave: Lei de drogas. Uso pessoal. Descriminalização. Paternalismo.  Princípio da Insignificância.

 

 

Introdução

A questão do sujeito que porta drogas para uso pessoal sofreu significativos passos evolutivos à luz do Direito Penal após a lei n. 11.343, editada em 26 de agosto de 2006, que inovou nosso ordenamento jurídico com a não imposição de penas restritivas de liberdade.

Foco de críticas, o art. 28 da lei ora mencionada determina que é crime “adquirir, guardar, manter em deposito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal”. Há, pois, uma presente distinção entre aquele que porta drogas para uso próprio daquele que é traficante, estabelecendo ao primeiro “penas” de caráter educativo, assim: “advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”. (art. 28, inc., Lei 11.343/06).

  As críticas que se põe em torno do tema dizem respeito à natureza jurídica da pena elencada nos incisos do art. 28 da lei de Drogas, que guiaram opiniões doutrinárias ao entendimento de que tal conduta teria sido descriminalizada.

Ainda, desconsiderando tal posição da doutrina, o presente trabalho pretende explanar sobre a necessidade de intervenção do direito penal para inibir a conduta criminosa em estudo, considerando os posicionamentos a cerca dos princípios que contornam o direito penal e o flagrante comportamento paternalista do Estado.

1. O tratamento diferenciado dado ao usuário: análise do art. 28 da Lei de Drogas

A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, trouxe significativas modificações relacionadas a figura do usuário de drogas, entre elas: criou duas novas figuras típicas, transportar e ter em depósito; tipificou a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva, e colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica; e substituiu a previsão da pena privativa de liberdade por penas alternativas, como advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa (CAPEZ, 2007, p. 682). Segundo Sérgio Habib (2007, p. 13) “a nova lei buscou despenalizar e “desprisionalizar” o uso e o consumo de drogas, desde que o portador ou usuário fosse encontrado com pequena quantidade da substancia tóxica”.

            A implantação de outros modelos penais que venham substituir as penas restritivas de liberdade possuem como fundamento os princípios da necessidade e proporcionalidade penal, transmitindo consequências positivas para o infrator, evitando a aplicação de pena privativa de liberdades em crimes de menor potencial ofensivo (ARAGÃO, 2011, p. 30), como determinava a lei anterior, nº 6.368 de 1976, na qual as condutas em estudo eram punidas com penas de reclusão de 6 meses a 2 anos.

            A atual lei de drogas também dedica tratamento diferenciado ao usuário de drogas se comparado a um agente envolvido no tráfico ilícito de drogas, “na medida em que prevê medidas de prevenção do uso indevido de droga, atenção e reinserção social do dependente e usuário do entorpecente, ao passo que impõe medidas repressivas à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas” (TÁVORA; FRANÇA, 2012, p.10).

O parágrafo único do art. 1º da Lei de drogas define drogas como “substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificadas em lei ou relacionadas em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.  A convenção de Viena (1971), na dicção de Nestor Távora e Bruno França (2012, p. 11), assevera ser droga toda substância que puder causar dependência ou outros sintomas neurológicos análogos aos das substâncias constantes das listas I, II, III e IV anexas ao mesmo diploma.

O art. 28 trata de tipo penal misto alternativo, de ação múltipla ou de conteúdo variável, no qual prevê cinco ações, a saber: adquirir (vontade livre e consciente de adquirir a droga pela tradição); guardar (torna-la oculta); ter em depósito (armazenagem da droga que facilita seu alcance); transportar (conduzir a substância de um lugar a outro); trazer consigo (portar a droga, sendo imprescindível seu fácil acesso). Vale destacar que foi decidido pelo STF no HC 79.189-1-SP que o ato de consumir droga não configura o ilícito em estudo[4].

O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo desde que com objetivo de consumir a droga para uso pessoal, caso contrário poder-se-ia estar diante do tráfico de drogas. A doutrina majoritária entende ser possível a tentativa em relação ao núcleo “adquirir”. Luiz Flávio Gomes crê que admitir a tentativa seria também permitir analogia in malam partem (2008, p. 89).

O elemento subjetivo é o dolo, não havendo previsão para a modalidade culposa. O art. 28 prediz ainda o fim especial de agir consiste em possuir a droga para consumo pessoal. “Existe uma linha tênue separando o crime de posse para consumo pessoal do tráfico ilícito de drogas, cuja pena é de prisão, tem caráter hediondo e regime processual severíssimo” (TÁVORA; FRANÇA, 2012, p.48). O bem juridicamente tutelado é a saúde pública. Quanto à competência, o delito, por ser de menor potencial ofensivo, é processado e julgado perante os Juizados Especiais Criminais (art. 48, §1º da Lei de drogas).

A classificação doutrinária do artigo 28 da Lei 11.343/06, de acordo com Nestor Távora e Bruno França (2012, p.49) é: crime comum; de mera conduta; podendo ser praticado de forma livre; instantâneo na modalidade “adquirir” e permanente nas demais; comissivo, podendo ser praticado via omissão imprópria; unissubjetivo; plurisubsistente na forma “adquirir” e unisubsistente nas outras; de perigo abstrato; crime vago; e de menor potencial ofensivo.

A legislação em estudo, sob uma visão ressocializadora, passou a prever penas de caráter educativo aos dependentes de drogas, tomando lugar das penas privativas de liberdade de natureza aflitiva. “Apesar de seu sobremodo caráter educativo, as penas do art. 28 não deixaram de ser sanções criminais, consistindo em medidas restritivas de direitos aplicadas diretamente pelo preceito secundário do tipo” (TÁVORA; FRANÇA, 2012, p. 49). Aquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal drogas, será submetido às penas de: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. É imprescindível a análise de cada uma das penas do art. 28 da nova lei de drogas.

A pena de advertência sobre os efeitos nocivos das drogas (inc. I) consiste na atuação do juiz em audiência designada para esse fim, após a transação penal, o aconselhamento ao usuário de drogas acerca dos males inerentes ao consumo de drogas, orientando-o para o abandono do vício. “Esta medida se exaure em si mesma, com apenas um ato, cumprindo a pena (extinguindo a punibilidade) com a efetivação da medida” (TÁVORA; FRANÇA, 2012, p. 50). Havendo necessidade, “o juiz determinará ao Poder Público que coloque a disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado” (art. 28, §7º) .

A segunda pena elencada no inc. II do art. 28 da Lei 11.343/06 é a prestação de serviços à comunidade por parte do condenado, para executar tarefas de forma gratuita para entidades ou programas sociais, principalmente àqueles relacionados com a prevenção e recuperação de viciados em tóxicos (§5º). O tempo de cumprimento da pena terá duração de até cinco meses se o réu for primário e até dez meses se reincidente (§3º e §4º). As tarefas e atribuições impostas, quanto a sua forma de cumprimento, seguem a regra do art. 46, §3º do CP. Em caso de descumprimento da medida, o juiz poderá aplicar as medidas coercitivas do art. 28 §6º, jamais convertendo a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade.

Por último, tem-se a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inc. III). De acordo com Emanoel Maia (2008, p.43), a doutrina entende que a medida é a mais grave, sendo indicada quando a medida punitiva do inc. I não surtir efeito. O mesmo autor critica a necessidade de o Estado criar estabelecimentos direcionados a reeducação e integração social dos usuários de drogas, especializados em cursos e programas destinados a orientação sobre os malefícios das drogas à saúde, à família e à sociedade.

2. A questão da descriminalização e despenalização do tipo

Desde o advento da Lei 11.343/06 vem-se discutindo a descriminalização da conduta de portar drogas para consumo próprio, divergindo sobre o tema inúmeros doutrinadores, haja vista que as sanções impostas ao ilícito do art. 28 são brandas se comparadas com a lei de drogas anterior[5] nº 6.368/76, fazendo com que muitos questionassem sua natureza de crime.

Para Zaffaroni, crime “é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal que revela sua proibição que, por não estar permitida por nenhum preceito jurídico é contrária ao ordenamento jurídico e que, por ser exigível do autor que atuasse de outra maneira nessa circunstancia, lhe é reprovável” (1996, p. 324). Para o mesmo autor compõe o conceito de crime o fato típico, antijurídico e culpável. Para doutrinadores como Mirabete e Damásio de Jesus a culpabilidade não constitui pressuposto para aplicação da pena, afiança Rogério Greco (2012, p. 32).

“Partindo-se do conceito de crime, se constata a imprescindível vinculação entre crime e pena” (MAIA, 2008, p. 46). Pena é:

sanção penal de caráter aflitivo, imposta Estado em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade (CAPEZ, 2004, p. 339).

Com a evolução do Direito, muitas sanções foram paulatinamente abrandadas, sofrendo diversas transformações no decorrer dos anos se compararmos o Código Penal atual e o original da década de 1940, no qual eram antevistas apenas as penas de reclusão, detenção e multa. A Lei 7.209/84 modificou o art. 32 do CP, ampliando o rol de penas paras as restritivas de liberdade (abrangendo a reclusão e a detenção), penas restritivas de direito e multa. Explica Emanoel Maia (2008, p.47) que, com a chegada da Lei 9.714/98 houve acréscimo de novos tipos de sanções como: a prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de frequentar determinados lugares, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana e prestação pecuniária inominada.

Não foi diferente com o surgimento da Lei 11.343 de 2006. No seu art. 28 que trata sobre a aquisição, guarda, transporte de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para consumo pessoal, o individuo que praticar uma dessas condutas será submetido às penas de: (i) advertência sobre os efeitos das drogas; (ii) prestação de serviços a comunidade; (iii) utilização de medidas educativas de comparecimento a programa ou curso educativo. Emanoel Maia (2008, p. 47), citando Renato Macão (2007, p. 211) registra que:

a aplicação de penas alternativas revela importante medida de política criminal, com justa e adequada punição longe do cárcere, observada a proporcionalidade, destinando-se àqueles condenados que praticam infrações penais sem revelar acentuada periculosidade ou severo desvio de personalidade, que não reclamam resposta penal mais enérgica.

            A substituição da pena privativa de liberdade por penas socioeducativas suscitou divergências acerca da descriminalização ou não da conduta. Ocorre a abolitio criminis ou a descriminalização quando "a lei posterior deixa de considerar o fato como criminoso, isto é, se lei posterior extingue o tipo penal” (CAPEZ, 2004, p.517). Defendendo a descriminalização está o doutrina Luiz Flávio Gomes.

Para Luiz Flávio Gomes (2006) “houve descriminalização formal (acabou o caráter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despenalização. O fato deixou de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou detenção (art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal)".

            O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914/1941) dispõe que: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (...)”. O artigo da Lei de introdução ao código penal serve para embasar a corrente doutrinária do jurista Luiz Flávio Gomes, uma vez que só seria crime aquele ao qual a lei comina pena de reclusão, detenção e/ou multa. Também o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06 não poderia ser classificado como contravenção penal pois, continua o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que é “contravenção, a infração que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, ou alternativa ou cumulativamente”. Para o professor, trata-se de infração penal “sui generis”:

Conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração ‘sui generis’. Não se trata de crime nem de contravenção penal porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ílicito, porém, não penal, sim, ‘sui generis’. Não se pode de outro lado afirmar que se trata de um ilícito administrativo, porque as sanções cominadas devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa, e sim, por um juiz (dos Juizados ou das varas especializadas). Em conclusão: nem é ilícito ‘penal’ nem ‘administrativo’: é um ilícito ‘sui generis’. (GOMES, Luiz Flávio; BIACHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de.. 2006, p. 108-110).

Pensando um pouco diferente, Rodrigo Iennaco de Moraes (2006) discorda com a descriminalização da conduta de posse de droga ilícita para consumo próprio, mas defende que o que ocorreu foi um “rebaixamento em seu status jurídico-repressivo”, caracterizando o art. 28 como contravenção penal, “representativa de novatio legis in mellius” (2006, p.1).

Para Emanoel Maia (2008, p. 50) o entendimento dos Profs. Luiz Flávio Gomes e Rodrigo Iennaco de Moraes apegam-se exageradamente ao legalismo haja vista fundar-se exclusivamente no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, o qual encontra-se defasado, contando hoje com 61 anos. “A Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a nova tipificação legal do século XXI” (CAPEZ, 2007, p. 690).

Contrariando os argumentos usados por Luiz Flávio Gomes sobre a descriminalização da conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, há que ser observado que o tipo penal encontra-se no Capítulo “Dos crimes e das penas”, subsistindo, portanto, seu caráter de infração penal.

A corrente majoritária entende pela manutenção da criminalização da conduta de portar drogas para uso pessoal, tratando a nova lei de drogas como novatio legis in mellius, em relação à lei anterior (6.368/76). “Houve, declaradamente, um abrandamento no que tange as penas imposta ao usuário de drogas, surgindo, nesse diapasão, a imposição de penas alternativas ou socioeducativas” (GOMES, 2009). Nesse sentido é o Informativo nº 375 do STJ:

 

 

Novatio legis in mellius. LEP; A Turma deu provimento ao recurso para que o juízo da execução criminal substitua a pena privativa de liberdade imposta pela prática do crime do art. 16 da Lei 6.268/76 pelas medidas previstas no art. 28 da Lei 11.343/06. Para a Min. Relatora, o art. 28 da Lei 11.343/06 deve retroagir para beneficiar o condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, por ser a nova legislação mais benéfica (CP, art. 2º, parágrafo único).

Despenalização, para Zaffaroni (2004, p.340-341), “é o ato de degradar a pena de um delito sem descriminaliza-lo, no qual entraria toda a possível aplicação das alternativas às penas privativas de liberdade”. Comparando o art. 28 da nova lei de drogas (Lei 11.343/06) com o art. 16 da antiga Lei de 6.368/76 apreende-se que a nova lei é mais benéfica que esta.  Ocorreu na legislação brasileira despenalização expresso do tipo penal de portar drogas para uso próprio.

Nestor Távora e Bruno França (2012, p. 34) apontam a existência de corrente doutrinária que sustenta não haver despenalização já que o art. 28 da Lei de drogas prevê penas, mas sim a descarcerização ou desprisionalização, pois o que houve foi o afastamento da pena de prisão. Nestor Távora e Bruno França (2012, p. 36) explicam que a despenalização consiste em gênero do qual a descarcerização ou desprisionalização são espécies. A despenalização refere-se ao abrandamento penal pela ausência de pena privativa de liberdade. Essas espécies de despenalização destinam-se a evitar a superlotação dos presídios brasileiros, punindo somente aqueles delitos de médio e alto potencial lesivo.

Acerca da despenalização da conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06, porém conservando sua natureza de crime, o STF, por meio do Informativo 456, pronunciou-se nesse sentido:

“Art. 28 da Lei 11.343/06 e despenalização; RE – 430105. A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.3434/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76 (...). Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. RE 430105 QO/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.02.2007. (RE-430105) (grifo nosso)

De acordo com Emanoel Maia (2008, p. 54), Vicente Greco Filho (2007, p. 43-44) defende que não há nem descriminalização nem despenalização. Para o jurista houve apenas um abrandamento da pena, continuando a conduta a ser criminalizada, já que, de acordo com a posição geográfica do art. 28 na Lei de Drogas, encontra-se inserido no Capítulo “dos crimes e das penas”. Tal corrente defende apenas ter ocorrido uma novatio legis in mellius.

 

3. A interferência do direito penal e a e os Princípios penais relacionados.

Não obstante os entendimentos doutrinários no sentido de que houve descriminalização do tipo penal em estudo, para outra corrente doutrinária a natureza jurídica das infrações do art. 28 da lei 11.343/06 configura crime, ainda que as penas previstas sejam alternativas às restritivas de liberdade ou restritivas de direito. É nesse sentido as palavras do Professor Dámasio de Jesus:

Os fatos definidos no dispositivo constituem crimes, do ponto de vista formal e material. De registrar-se que, sob o aspecto formal, a definição contida no art. 1.º da LICP está defasada. Desse modo, não cabe falar em ilícito de natureza especial, invocando o vetusto dispositivo legal. Afirmar que as leis penais do século XXI devem se amoldar ao conceito da LICP significa conferir a ela caráter normativo superior, algo do qual é desprovida. De observar-se a Constituição Federal (CF), que declara: “a lei regulará a individualização da pena (criminal) e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos” (art. 5.º, XLVI; parêntese nosso). Nota-se, portanto, que a Carta Magna expressamente autoriza a existência de crime sem a cominação de pena privativa de liberdade. (grifo nosso). (JESUS, 2010)

Diante da polêmica doutrinária em torno do tema, a primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que o citado tipo tem natureza de crime, seguindo o mesmo entendimento do Professor supramencionado, defendendo que o conceito de crime não pode ficar limitado àquele exposto no art. 1º da LICP - haja vista que a Lei de Introdução ao Código Penal traz considerações acerca do Código Penal de 1.940, cuja parte geral foi totalmente modificada pela reforma de 84.

A turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal (...) considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da nova lei, tendo ocorrido, isso sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. (...) Ademais, rejeitou o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ai Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção penal, o que não impediria que a lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição de liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. (STF. RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.02.2007). (grifo nosso)

 

 

Ora, como firmou o pronunciamento do Supremo no julgamento do recurso extraordinário transcrito acima, o artigo 28 está inserido no capítulo III, do título III da lei, capítulo este que trata especificamente “dos crimes e das penas”. Desse modo, a própria lei nos orienta sobre a natureza jurídica de crime da conduta, mas é de se questionar se esta criminalização atende as finalidades legítimas do direito penal e a necessidade de sua incidência.

É cristalino que a imposição de um delito criminoso deve se enquadrar aos moldes do princípio da intervenção mínima, da lesividade e da proporcionalidade, responsáveis por impor limites à atividade imperativa do Estado para legislar normas de matéria penal, garantindo que as leis possuam conteúdo e adequação social, configurando como infrações penais fatos que demonstrem real lesividade ou coloquem verdadeiramente em perigo os bens jurídicos fundamentais para a sociedade (CAPEZ, 2004, p. 06).

           

Se o estado entende que o consumo de drogas é prejudicial, por provocar dependência física e psíquica, outros são os meios legitimados a evitar o comportamento lesivo do usuário. Não é finalidade do direito penal coagir o adulto capaz a um comportamento que o Estado entender ser o melhor. (MRTINELLI, 2009, p. 17)

            Afinal, o poder punitivo do Estado, como ultima ratio, “somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes” (GRECO, 2004, p. 52), quando os demais ramos do Direito não forem capazes de protegê-los.

A adoção de lei penal para coibir as condutas elencadas no art. 28 da lei 11.434/06 configuram um comportamento paternalista do Estado. Nas palavras de Heloisa Estellita (2007, p. 334) o paternalismo consiste em “tratar adultos como se fossem crianças, forçando-os a agir ou deixar de agir de certa maneira”, punindo aquele que adquirir, guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal “para o seu próprio bem, não importando seus próprios desejos na matéria”.

Embora a saúde pública seja um bem jurídico de valor respeitável para a sociedade, não significa que, em nome de sua proteção, o estado possa interferir na vontade de alguém, impedindo a autolesão, com o fim de buscar o próprio bem da pessoa contra a sua vontade.

Destarte, imprescindível é analisar o princípio da lesividade (ofensividade), balizador da atuação do direito penal, responsável por indicar quais são as condutas que poderão ser incriminadas (GRECO, 2004, p. 56). Nesse sentido, não cabe ao direito penal criminalizar condutas com argumentos puramente moralistas. Para o mesmo autor (2004, p. 57), as proibições penais só se justificam quando se referem a condutas que podem afetar os bens jurídicos de terceiros, ao contrário das que não excedem ao âmbito do próprio agente, a exemplo do que ocorre com a autolesão. Nesse caso, parece injustificável a incidência de aplicação da lei penal.

No entanto, segundo Martinelli (2009, p. 16) a lesividade do bem jurídico está vinculada à teoria dos delitos por cumulação, proposta por Kuhlen. Tal teoria entende que, embora certas condutas fossem individualmente inofensivas ao bem jurídico tutelado, revelavam-se perigosas ou danosas quando praticada por grande número de agentes. Assim, “na medida em que diversas pessoas consomem entorpecentes, a soma das autolesões acaba por atacar o bem saúde pública”.

Nessa linha, o princípio da ofensividade adquire um caráter ambivalente: se, sob a ótica liberal do Direito Penal, a exigência de ofensa ao bem jurídico supunha a oposição à criminalização de determinadas condutas, tendo como consequência principal uma tendência crítica de despenalização, nos últimos anos passou-se a adotar o mesmo princípio para justificar um Direito Penal criminalizante. (BECHARA, 2010)

É a partir dessa nova acepção do princípio da ofensividade que o STF vem sedimentando seu posicionamento. Para este, por se tratar de um crime de perigo abstrato, não se poderia falar em ausência de periculosidade à saúde publica, o que acaba por inviabilizar a aplicação do princípio da insignificância:

Informativo n. 597: Principio da insignificância e usuário de drogas; HC – 96356. A turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o reconhecimento da atipicidade material da conduta do paciente – surpreendido na posse de cinco decigramas de maconha – em face da aplicação do princípio da insignificância. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, denegou a ordem. Enfatizou que decorreria a presunção de perigo do delito da própria conduta do usuário, pois, ao adquirir a droga para consumo, realimentaria esse comércio, pondo em risco a saúde pública. Ressaltou, ainda, a real possibilidade de o usuário vir a se tornar mais um traficante, em busca de recursos para sustentar o seu vício. Observou, por fim, que – por se tratar de crime no qual o perigo seria presumido – não se poderia falar em ausência de periculosidade social da ação, um dos requisitos cuja verificação seria necessária para a aplicação do principio da insignificância. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. (STF HC 102940/ES, rel min. Ricardo Lewandowski. 24.08.2010) (grifo nosso)

            Nesse sentido, é interessante a emenda que resultou do julgado acima:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I – Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do principio da insignificância de como a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (v) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o principio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI- Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indeciso de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado.

Ainda, apesar de todos esses cuidados para inibir o porte de drogas, mesmo que para o consumo, ao que parece, a criminalização da conduta tipificada no art. 28 da lei em comento ocasiona efeitos contrários aos esperados pelo legislador ordinário, vez que a criminalização impõe o sujeito à clandestinidade, favorece a ausência de controle de qualidade das substâncias, aumentando a possibilidade de adulteração e, assim, submetendo os usuários de drogas a maiores riscos a integralidade física e mental. (CAMPOS, 2012)

           

Conclusão

            A nova lei de drogas nº 11.343 de 2006 trouxe inúmeras inovações quando confrontada com a lei anterior nº 6.368/76. O abrandamento significativo da pena atribuída ao porte de drogas para uso pessoal foi um dos pontos mais polêmicos, na medida em que, para muitos, o legislador “descriminalizou” a conduta, retirando-a sob o manto de proteção do Direito Penal. Esclarecemos no Cap. 2 que não foi o que ocorreu.

O tipo penal do art. 28 persiste no ordenamento jurídico com classificação de ilícito penal, ao qual são impostas penas de caráter socioeducativas. O abrandamento das penas traduz-se em importante medida de política criminal, observando o Princípio da proporcionalidade, e por ser uma mera autolesão por parte do usuário de drogas a conduta é considerada de baixa periculosidade. No mais, ocorreu o fenômeno da despenalização do tipo, com a substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Dessa forma, o legislador ordinário, ao editar a lei 11.343/06 perdeu oportunidade de despenalizar a conduta, como anseia a doutrina. Não parece necessário que o agente se submeta a todo tramite do processo penal para no momento da sentença o juiz o condene as medidas socioeducativas, que poderiam ser aplicadas em através de procedimentos administrativos.

Destarte, entendemos que a atividade imperativa do Estado ao criminalizar essa conduta é uma flagrante desvirtuação de sua finalidade, como ultima ratio, devendo elaborar leis penais para tutelar condutas que realmente representem ameaça ou lesão justificáveis ao bem jurídico saúde pública, nos moldes do principio da lesividade.

       

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGÃO, Mayra Lopes. Penas alternativas: limites e possibilidades segundo a percepção dos magistrados federais em São Luís. Monografia – UNDB. São Luís, 2011.

BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. Delitos de acumulação e racionalidade da intervenção penal. Disponível em: <http://infodireito.blogspot.com.br/2010/04/artigo-delitos-de-acumulacao-e.html>. Acesso em: 03 de abril de 2010

CAMPOS, Lorena Souza. Garantismo penal aplicado à lei de drogas: A materialização dos princípios da insignificância e lesividade no Estado Constitucional. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/garantismo-penal-aplicado-%C3%A0-lei-de-drogas-materializa%C3%A7%C3%A3o-dos-princ%C3%ADpios-da-insignific%C3%A2ncia->. Acesso em: 03 de abril de 2012

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. parte geral. 7^a ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. vol. 4. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

ESTELLITA, Heloisa. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo. Revista Liberdades, vol. LVI, São Paulo, jul/set. 2007

GOMES, Diego Godoy. Análise do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 sob a ótica do Direito Penal mínimo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2676, 29 out. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17726>. Acesso em: 23 de outubro de 2012.

GOMES, Luiz Flávio. Drogas, Descriminalização e Princípio da Insignificância. Disponível em <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 25 de fevereiro de 2010.

GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343 de 23.08.2006. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de drogas comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GOMES, Luiz Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infração penal "sui generis" ou infração administrativa?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1275, 28 dez. 2006 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9327>. Acesso em: 24 de outrubro de 2012.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6 ed. Niterói: Impetus, 2012.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

HABIB, Sérgio. A nova lei de tóxicos e a despenalização do uso de drogas. Revista jurídica Consulex. nº 139, ano VI.

JESUS, Damásio de. Natureza jurídica das infrações do art. 28 da Lei Antidrogas. Disponível em: <http://blog.damasio.com.br/?p=74>. Acesso em: 7 de Outubro de 2007

MAGNO, Levy. Nova lei antidrogas comentada – lei nº 11.343. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

MAIA, Emanoel Ferreira. Art 28 da Lei 11.343/06: análise jurídica da conduta de portar drogas para consumo próprio. Monografia – UNDB. São Luís, 2008.

MARTINELLI, João Paulo Orsini. Paternalismo na lei de drogas. Revista Liberdades, São Paulo, n.2, set./dez. 2009.

MORAES, Rodrigo Iennaco de. Abrandamento jurídico-penal da "posse de droga ilícita para consumo pessoal" na Lei nº 11.343/2006: primeiras impressões quanto à não-ocorrência de "abolitio criminis". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1155, 30 ago. 2006 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8868>. Acesso em: 24 de outubro de 2012.

TÁVORA, Nestor; FRANÇA, Bruno Henrique. Lei de drogas: lei nº 11.343/06. Coleção Leis especiais para concursos. Salvador: JusPodivm, 2012.

ZAFFARONI, Eugenio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

ZAFFARONI, Eugenio. Manual de derecho penal: Parte general. Buenos Aires: Ediar, 1996.