LEI 11.343/06 FRENTE AOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA

LEI 11.343/06 FRENTE AOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA: uma análise sob a perspectiva do direito penal como ultima ratio[1]

José Mauro[2]

Maria do Socorro Carvalho[3]

Sumário: 1. Análise do artigo 28 da Lei 11.343/06. 2. Princípios do Direito Penal em afrontaao artigo 28 da Lei 11.343/06. 3. Viabilidade de intervenção penal. 4.Considerações Finais.Referências.

RESUMO

Este estudo baseia-se em fazer uma análise acerca do tratamento ao portador de drogas destinado ao uso pessoal à luz da Lei 11.343/06 (artigo 28) fazendo referências à Lei 6.368/76. Serão abordados os princípios do direito penal inseridos na referida conduta, como os concernentes à vida privada, intimidade, lesividade, insignificância, proporcionalidade. Dentro desse contexto, o trabalho visa fazer uma reflexão crítica sobre a real necessidade de interferência penal no que se refere à conduta em questão.

PALAVRAS-CHAVE: Drogas, Consumo,Paternalismo, Perigo Abstrato.

INTRODUÇÃO

A mudança da legislação penal no que diz respeito ao porte ilegal de droga (legislação anterior) para consumo pessoal (legislação atual), apresentada pela revogação da Lei 6.368/76 e a entrada em vigor da Lei 11.343/06, traz uma disparidade de tratamento quando ao referido ilícito penal, demonstrando abrandamento de suas consequências. De certa forma, intencionalmente ou não, o legislador acaba por trazer o portador de droga para uso pessoal ao meio social tratando-o de forma amena na tentativa de restabelecê-lo ao convívio pleno em sociedade.

Não há dúvida quanto o abrandamento em relação ao tratamento imposto quando se exercia o porte ilegal e quando se trata de consumo pessoal, pois a lei anterior estabelecia pena restritiva de liberdade, ao passo que atualmente se impõe penas restritivas de direito. Assim, é perceptível o caráter preventivo que se tem com o tratamento com o portador de droga para uso pessoal, na tentativa de reintegrar à sociedade. Entretanto, tomando como perspectiva o próprio direito, como fonte precípua e asseguradora das garantias fundamentais, nota-seque não há plena consonância com alguns princípios basilares do direito penal e por consequência, da própria constituição como da vida privada, intimidade, lesividade, insignificância, proporcionalidade, e da dignidade da pessoa humana.

Sob outra perspectiva, faz-se uma análise quanto ao preceito da utilização do direito penal apenas em ultima ratio,ou seja, tendo em vista a conduta em questão diante da real necessidade da interferência penal. Nesse diapasão, é de notória necessidade ressaltar os diferentes meios reguladores do convívio social dependendo da gravidade da infringência, significância no meio social, proporcionalidade entre a conduta e a sanção negativa que pode incidir em esferas civis, administrativas e penais, em caso extremo, ou seja, em  ultima ratio.

1. Análise do artigo 28 da Lei 11.343/06

A vigente Lei de Drogas culminou na revogação expressa das Leis 6.368/76 e 10.409/02 que tratava sobre a mesma matéria. Com essa alteração, percebeu-se o caráter mais humanístico da presente legislação, preocupando-se com o portador de droga que a destina ao uso, nesse sentido Pablo José Silva afirma que a Lei trouxe a pretensão de se introduzir no Brasil uma política de prevenção ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário[4]. Portanto, faz-se necessário fazer o paralelo do artigo 16 da Lei 6.368/76 com o vigente artigo 28 da Lei de Drogas:

Art. 16 da Lei 6.368/76: adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena: detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinquenta) dias multa.[5]

Art. 28 da Lei 11.343/06: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.[6]

Diante do exposto, é notório o abrandamento punitivo quando se trata da referida conduta.Na primeira legislação citada acima, tratava-se tal conduta com pena restritiva de liberdade enquanto a segunda valoriza a função social da pena tendo como enfoque a ressocialização do sujeito, por exemplo, o inciso II do citado artigo 28 que afere a pena alternativa de prestação de serviços à comunidade faz com que a pessoa tenha relação direta com a sociedade, praticando atos de que causam melhoras no convívio social, diferentemente com o que ocorre com as penas privativas de liberdade. Para melhores esclarecimentos sobre esta pena restritiva de direto, Bitencourt aduz:

“esta restritiva é caracterizada com prestação de serviços a um determinado contexto social de trabalhos voluntários, ou aqueles que necessitam, este trabalho deve ser útil e obedece um determinando tempo, poderá ser em escolas, hospitais, centros comunitários, órgãos públicos etc.”[7]

O inciso primeiro, por sua vez, conduz a pena de advertência que implica em rememorar ou demonstrar os eventuais prejuízos que as drogas podem trazer a saúde da pessoa, com o intuito de ensejar na harmonia social baseado em valores que visam o combate ao consumismo das drogas. E nessa mesma linha de raciocínio, o último inciso prevê a pena de comparecimento a programa ou curso educativo que, em verdade, tenta mitigar os danos já presentes que são oriundos das drogas. Em meio a essa postura legislativa de cuidado e prevenção, Luís Flávio Gomes reflete:

“Prevenção é a prioridade. O mais sensato e responsável, de tudo que se pode extrair das experiências e vivências estrangeiras, consiste na adoção de uma política claramente preventiva em relação às drogas. Educação antes de tudo. E os pais e professores, dentre tantos outros, assumam sua responsabilidade de orientação e conscientização. Se o sujeito não cuida dele e muito menos que essa tarefa seja desempenhada pelas autoridades policiais, que não contam com o mínimo de preparo para cuidar de quem necessita de atenção, reinserção, compreensão, não de prisão.”[8]

 

O tipo penal apresenta como núcleos do tipo adquirir, guardar, transportar, ter em depósito e trazer consigo (drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar), destinando-se, ou seja, com o fim de consumo pessoal. Ou seja, as penas previstas estão destinadas não para traficantes, produtores, vendedores, ou algo do gênero. Assim, o legislador foi criterioso ao delimitar a conduta e atribuir as penas mitigadas. Outra ressalva importante é quanto à inovação da denominação do objeto material, pois com a Lei revogada chamava-se de “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”, e com a vigente Lei é “droga”

1. Princípios do Direito Penal em consonância ou em afronta ao artigo 28 da Lei 11.343/06
   1. Aplicação do princípio da insignificância

A doutrina discute quanto à possibilidade de aplicar o princípio da insignificância quando se trata do artigo 28 da Lei de Drogas. Segundo Luís Flávio Gomes, o referido tipo penal remete a um delito de posse, assim denominado por ele, cuja consumação é caracterizada pela concreta possibilidade de ofensa aos bens jurídicos tutelados[9] que são a saúde pública (imediato), e a integridade física e psíquica da pessoa e sua própria saúde (mediato). Nesse diapasão, este autor entende que se a quantidade da droga apreendida for ínfima ao ponto de não causar dano, aplica-se o princípio da insignificância tornando atípico o fato.

Por outro lado, há que considere o tipo penal como crime de perigo abstrato, ou seja, inadmitindo o princípio da insignificância. Nessa línea de raciocínio, que é a prevalecente, Vicente Greco entende que basta que haja o princípio ativo da substância que se configuraria do crime[10]. Convergindo com esse pensamento, o STJ também entendeu que:

A pequena quatidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta. Precedente: (HC 158.955/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado em 17/05/2011).

Não obstante a impossibilidade de aplicação do referido princípio, este por sua vez, poderá servir como meio de dosimetria da pena, assim como adotou o TJSP:

A quantidade de entorpecentes apreendida, ainda que pequena, não descaracteriza o crime; tal circunstância apenas influirá quando da fixação da pena (BRASIL.TJSP, Rev. Crim. 260.074-3/5, 2º Gr. Câm.,j.2-5-2000, rel. Des. Pedro Gagliardi, RT 780/580).

1. Aplicação do princípio da lesividade.

Importante analisarmos este princípio sob a ótica do poder garantista do Estado frente à sociedade, ora, se por um lado o Estado tem o dever de garantir a tutela das leis para o convívio harmônico daqueles que integram a sociedade, há também que se respeitar a liberdade individual de cada sujeito.

Greco define o princípio da lesividade e o da intervenção mínima do direito penal como duas faces da mesma moeda, de modo que não há como analisar um, sem tocar o outro. Enquanto o princípio da lesividade busca mostrar quando é possível o ataque à bens jurídicos relevantes, a intervenção mínima do direito penal visa definir a intervenção do Direito Penal somente em defesa de bens juridicamente relevantes.

O princípio da lesividade busca de certa forma delimitar o jus puniendi, o poder coercitivo do Estado, e o faz para que - apesar do desvio da conduta, se esta não afeta bem jurídico de terceiro - não haja punição, ou seja, garante este princípio a liberdade da conduta do autor desde que esta não exceda o seu âmbito de incidência.

Aotratardestascondutasdesviadas, diz-se quesãoaquelasque a sociedadetrata com certodesprezo, oumesmorepulsa, mas que, emborareprovadas sob o aspecto moral, nãorepercutemdiretamentesobrequalquerbem de terceiros. (GRECO, 2006, p.59).

Em razão disso, não há como se falar em punição àquele que porta droga para consumo pessoal, visto que este, se afetar, a si próprio, não trazendo qualquer lesividade à terceiro, Batista (1996, p. 93) aponta o brocado cogitationispoenannemopartitur, este brocardo aponta que ninguém pode ser punido por aquilo que pensa, ou seja, não deve ser o portador punido pelasimples possibilidade de infringir a lei por estar sob a influência de drogas. No entender de Bittencourt:

“somente se justifica a intervençãoestatalemtermos de repressão penal se houverefetivo e concretoataque a um interesse social relevante, querepresente, no mínimo, perigoconcretoaobemjurídicotutelado”(2004, p.10).

O art. 28 da Lei 11.343/2006 representa então, afronta ao princípio da lesividade de maneira que este tipifica a conduta do porte de drogas para consumo próprio. Certo que não há penas restritivas de liberdade, no entanto, somente apenar esta conduta já incide no direito garantido de liberdade individual, nesse sentido, o Direito Penal afronta o Estado Democrático de Direito, que defende a autodeterminação máxima de cada agente de direito na medida que esta liberdade não afete a de terceiro.

Ora, não há que se falar sequer em punibilidade, visto que a conduta não mais é objeto de repressão social, e, reforçando veemente, não há ataque qualquer à liberdade de outrem. É de fácil percepção a evolução do Direito Penal nesse sentido, o incentivo à política criminal de defesa à liberdade individual.

Salo de Carvalho faz exemplar análise do caso em estudo, e aponta com domínio o seguinte:

Nenhumanorma penal serálegítima se interviernasopçõespessoais, impondoaossujeitosdeterminadospadrões de comportamentooureforçandodeterminadasconcepçõesmorais. A secularização do direito e do processo penal, frutos da recepçãoconstitucional dos valores do pluralismo e da tolerância à diversidade, blinda o indivíduo das intervençõesindevidasnaesfera da interioridade. Assim, estágarantidoaoindividuo a possibilidade de plena resoluçãosobreosseusatos, desdequesuaconduta exterior nãoafete (dano) oucoloqueemriscofactível (perigoconcreto) bens jurídicos de terceiros.Apenasnestescasos (danoouperigoconcreto) haveráintervenção penal legítima.(1996, p.218).

Não é razoávelque o Direito Penal interfiraemcondutasin abstracto, violandoprincípioscomoos da ofensividade, razoabilidade, e da própriapresuncão de inocência, o entendimentocorretoseria o de que o agentesomenteresponderiapelodano a quedeucausa, e nãoaoqueprovavelmentedarásomenteporserusuário. Nessesentido:

Além disso, osdelitos de perigoabstrato, como o debatido, violam, além do princípio da ofensividade, a própriapresunção da inocência, jáqueaorevés, atribuiuaousuárioumapresunçãopericulosidade social, pregada com resquícios da escolacriminológicapositivista do século XIX, lembrando o Direito Penal do Autor, revestido de carátertotalitárioemclaraoposição à democracia, tolerância e respeitoàsliberdadesindividuais, conflitante com o modelo penal garantistaadotadopeloDireito Penal Conteporrâneo (REGHELIN, 2007, p. 63).

 

1. Intervenção Mínima do Direito Penal

O já citado princípio do Direito Penal não pode deixar de ser abordado mais aprofundadamente, e ele explica que o Direito Penal é ultima ratio,ou seja, é o último modo de resolver conflitos sociais, em vistas disso é que não pode querer o legislador implantar a coercitividade do Estado para uma conduta que não mais tem reprovação social, para Luiz Flavio Gomes:

O que se espera do Direito Penal (particularmente o atrelado à privação de liberdade) é suautilizaçãoequilibrada, proporcionada, de tal forma queassegure a convivência social com a punição ‘penal’ exclusivamente da condutaquevenha a efetivamenteperturbaressatranqüilidade, emrazão da afetaçãoconcreta de bens jurídicosfundamentais.(GOMES, 2005, p.20).

1. Direitos Fundamentos atingidos pela Lei 11.343/06

Art. 5º - Todossãoiguaisperante a lei, semdistinção de qualquernatureza, garantindo-se aosbrasileiros e aosestrangeirosresidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nostermosseguintes:

1. - sãoinvioláveis a intimidade, a vidaprivada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizaçãopelodano material ou moral decorrente de suaviolação;

São defendidos em sede de Constituição Federal os direitos Fundamentais à intimidade e à vida privada, trás à tona a discussão de que como se trata de autolesividade não há que se punir aqui o agente da conduta tipificada pelo art. 28 da supracitada Lei. O bem jurídico tutelado pelo delito de tráfico de drogas é a saúde pública, bem este que nunca restou agredido pela simples conduta de portar a droga para fim de consumo próprio.

1. Da viabilidade de intervenção penal

O que ocorre é em verdade uma mutação no Direito Penal brasileiro, não há que se falar em retração nesse caso, já que houve flagrante atenuação na pena daquele do usuário que somente porta a droga paraconsumo próprio. Há aqui um processo de abolitio criminis por conta da política criminal, deixa-se de penalizar condutas não mais reprovadas pela sociedade.

No entanto, não pode o Estado simplesmente fazer com que essa mutação aconteça despropositada e rapidamente, por isso, tratou o legislador brasileiro de ir aos poucos descriminalizando a conduta, descriminalização esta, que em uma visão mais superficial, começa pela diminuição da pena do usuário.

Porém, do ponto de vista hermenêutico há de se fazer alguns apontamentos, tal qual o afastamento do crime de porte de entorpecente para consumo próprio, do tráfico de drogas. Entenda-se: a leitura da Lei deve ocorrer de forma sistematizada, esse afastamento de um crime do outro visa mostrar que trata-se de condutas repudiadas de formas diferentes pela sociedade. Nesse sentido Luiz Flávio Gomes entende que:

a posse de drogapara consumo pessoaldeixou de ser "crime" (no sentidotécnico). Descriminalizarsignificaretirar de algumascondutas o caráter de criminosas. O fatodescritona lei penal deixa de ser crime (deixa de serinfração penal). O legislador de 2006 aboliu o caráter "criminoso" da posse de drogaspara consumo pessoal. Essefatodeixou de serlegalmenteconsiderado "crime" (embora continue sendo um ilícito, um atocontrárioaodireito).Houve, portanto, descriminalização "penal", masnãolegalização. Estamos, de qualquermodo, diante de maisumahipótese de abolitiocriminis.(GOMES, 2006, p. 108,109).

 

Apesar de parte da doutrinaentendercomo um confrontoabolitiocriminis x novatiolegis in mellius, háaqui o entendimento de queumanão se opõe a outra, a novatiolegis in melliusé meramente um reflexo do abolitiocriminis, jáque a novatiolegis in melliusé uma lei que se mostramaisbenignapara o agente,bastaentenderquedevehaver um períodocuidadoso de transicao entre o entendimento de quedeveserseveramentepunidoaquelequesomenteportapara consumo próprio e o entendimento de quenãodevehaverpenarestritiva de liberdade, vistoquenãohá, também, pena de prisãoem flagrante.

EntendeRogério Greco que:

oquehouve, naverdade, foiumadespenalização, melhordizendo, umamedidatão-somentedescarcerizadora, haja vista que o novo tipo penal nãoprevêqualquerpenaqueimporteemprivação de liberdade do usuário, sendo, inclusive, proibidasuaprisãoem flagrante, conforme se desume da redaçãoconstante do parágrafo 2º do art. 48 da Lei Antidrogas.(GRECO, 2009, p.54)

Entenda-se também que não busca o art.28 da Lei 11.343/06, buscar proteger o usuário da autolesividade, há sim um perigo ao bem jurídico de terceiro, para tal conclusão basta a análise minuciosa da lei:

Art. 28.  Quemadquirir, guardar, tiveremdepósito, transportaroutrouxerconsigo, para consumo pessoal, drogassemautorizaçãoouemdesacordo com determinação legal ouregulamentarserásubmetidoàsseguintespenas:

§ 2o  Paradeterminar se a drogadestinava-se a consumo pessoal, o juizatenderá à natureza e à quantidade da substânciaapreendida, ao local e àscondiçõesemque se desenvolveu a ação, àscircunstânciassociais e pessoais, bemcomo à conduta e aosantecedentes do agente.

Ora, em vistas do parágrafo segundo do mencionado artigo entende-se que tipo de perigo busca a lei suprir. O usuário pode oferecer a droga para outros sujeitos, mas caberá ao juiz julgar se há a possibilidade ou não da conduta a ser objeto da tutela do Direito Penal. Não é cabível afirmar que trata-se de aferimento de juízo de valor, para o juiz há critérios para descobrir à que se destinava a droga que portava o usuário: o objeto material do delito (analisa-se a finalidade e a natureza da droga); o desvalor da ação (local e  condições em que a ação se desenvolveu); o próprio agente do fato (as circunstâncias sociais e pessoais bem como à conduta e aos antecedentes do agente). Sendo este último o ponto mais sensível da análise do juiz.

A nova lei busca pela reinserção social do usuário e por isso deve ser entendida como política criminal contemporânea, não há portanto um atraso do Código Penal em relação à realidade social. Socialmente, já não é admitida a denominação do usuário como criminoso, justamente pelo fato do legislador ter abrandado a pena para este tipo.