JURISPRUDÊNCIA APLICADA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE APLICADOS ÀS SANÇÕES DISCIPLINARES (Felipe Genovez)

A aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade no serviço público – dentra da própria atividade rotineira correcional ou numa instância superior (interna ou externa) - tem como premissa se possibilitar a aplicação de mecanismos de mensuração adequada no que diz respeito a aplicação no plano in concreto do princípio da discricionariedade pelo Poder Público, de maneira a torná-lo mais real e justo.

Essa atividade tem como escopo se adequar as sanções disciplinares à realidade factível de cada caso no plano in concreto de maneira a identificar possíveis abusos cometidos por pessoas investidas de autoridade ou atribuições quanto a aplicabilidade de penas nos diversos estamentos do Poder Público. Nesse sentido, dentro da própria Administração Pública e, especialmente, no âmbito do Poder Judiciário, no trato de procedimentos disciplinares, possibilita-se se lançar mão de  instrumentos eficazes calcados na razoabilidade e proporcionalidade e, assim, se assegurar a modulação das sanções visando torná-las mais reais e justas (exegese na aplicação do art. 128 da Lei Federal 8.112/90 e do art. 2º, caput e parágrafo único, inciso VI, da Lei Federal 9.784/99, verbis: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público)”.

 O STJ firmou entendimento com um grande número de precedentes posicionando-se quanto a possibilidade de aplicação dos princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade serem lançados mãos para servir de amparo para afastar penas de demissão e possibilitar a desclassificação dessa reprimenda para uma situação mitigada. Nesse sentido, colhe-se do seguinte julgado: MS 10.950/DF, 3ª Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 01/06/2012 que dispôs que: "São ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da União, segundo os quais, caracterizada uma das infrações disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112/1990, se torna compulsória a aplicação da pena de demissão, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112/1990, que reflete, no plano legal, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade" (MS 13.523/DF).”

 

JURISPRUDÊNCIA:

“Não está configurada afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que, por força do disposto no art. 132 da Lei 8.112/90 e dos fatos apurados, à autoridade administrativa não cabia optar discricionariamente por aplicar pena diversa da demissão. Precedentes: MS 15.437/DF, Min. Castro Meira, DJe de 26/11/2010;  MS 15.517/DF, 1ª Seção, Min. Benedito Gonçalves, DJe de 18/02/2011”(STJ, MS 17.515/DF, 1ª Seção, DJe 03/04/2012).

“Sobre a razoabilidade e proporcionalidade da pena aplicada esta Corte vem se posicionando no sentido de que, no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, é vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito do julgamento administrativo, cabendo-lhe, apenas, apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: RMS 32.573/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 12/8/11; MS 15.175/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 16/9/10; RMS 20537/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ de 23/4/07. 4. No caso em análise, tendo-se aplicado a sanção após efetivo exercício da garantia ao contraditório e à ampla defesa, e estando a decisão fundamentada na constatada gravidade dos fatos e os danos que delas provieram para o serviço público,  a análise da proporcionalidade implicaria indevido controle judicial sobre o mérito administrativo.” (STJ, RMS 33.281/PE, 1ª Turma, DJe 02/03/2012).

“No âmbito do STF, encontram-se precedentes a favor da aplicação da proporcionalidade em caso de demissão (RMS 24129, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 30-04-2012), como também caso a favor dos pareceres vinculantes da AGU (STF, MS 26.023/DF, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/10/2008). Neste último julgado, foi entendido que o fato de o servidor ter usado litros de combustível da repartição pública caracteriza o tipo de utilização de  em proveito particular (atrativo da demissão), ainda que tenha sido causado prejuízos financeiros baixos ao ente público. Como anotou o Ministro Relator: “O só fato da utilização dos recursos materiais da repartição em questão para fins particulares, especialmente no que se refere ao automóvel, expõe a Administração Pública a danos”.

"Processo adminsitrativo. Nulidade. Formalismo moderado. Defesa. Contraditório. Pena. Proporcionalidade. O processo administativo orienta-se pelo formalismo moderado, de forma que é válido o libelo que descreve sucintamente os fatos que deram causa à instauração do procedimento, se os elementos apresentados garantirem o exercício da ampla defesa e do contraditório. A pena a ser aplicada, de seu turno, deve guardar relação com a conduta desairosa, à luz da tensão instaurda (ação e reação) (art. 5º, XLVI, CRFB/88, sopesando-se, também, o histórico comportamental dos envolvidos (TJSC, Apleção Cível n. 2007.059109-0, de São Bento do Sul, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, j. 04.08.2009).

STJ, terceira seção, MS n. 7.279, DF, data da dec.: 09.05.00: “mandado de segurança. Administrativo. Servidor. Ministério da Previdência e Assistência Social. Regular procedimento administrativo. Demissão. Motivação. Proporcionalidade. Ainda que a comissão processante  tenha sugerido a aplicação da pena de advertência à impetrante, a autoridade ministerial coatora, ao demiti-la, encampou o parecer da Consultoria Jurídica, devidamente fundamentado e motivado (art. 168 da Lei n. 8.112/90). Não há que se falar, in casu, de ausência de proporção entre a transgressão e a penalidade aplicada. Ordem denegada”.

“Em se tratando dos limites da atuação do poder judiciário no âmbito do processo administrativo disciplinar, este Superior Tribunal de Justiça, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, firmou orientação de que a pena de demissão imposta a submetido a processo administrativo disciplinar deve encontrar fundamento em provas convincentes que demonstrem, de modo cabal e indubitável, a prática da infração pelo acusado.” (STJ, RMS 19.498/SP, 5ª Turma, DJe 22/03/2010)