JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: Um meio processual da afirmação dos direitos sociais constitucionais

João Victor Cunha Duarte

Thiago Pinheiro

RESUMO

O presente paper visa tratar de uma questão atinente a temática judicialização da saúde, no que tange a tentativa de se afirmar direitos sociais constitucionais. O mesmo busca expor o antagonismo que há entre a saúde no Brasil e as pretensões elencadas na Carta Magna, em face das decisões do judiciário pautadas na promoção de direitos sociais como a saúde. 

PALAVRAS-CHAVE

Judicialização da Saúde. Direitos sociais. Interpretação Constitucional. Meio processual.

1. 1.                   Introdução

Para compreender o problema é necessário entender que a Constituição de 1988 erigiu valores e princípios que devem nortear a hermenêutica constitucional na interpretação da normatividade ali exposta, entendendo que a mesma não é fechada, mas aberta; e em eterno processo constitutivo devido ser uma conquista diária, não sendo apenas uma doação[1].

Sendo assim, os direitos sociais são inteligíveis somente ao se propagar enquanto direitos fundamentais inerentes a própria realização de um espaço público democrático.

 Logo, com a elevação da relevância das normas inerentes aos direitos fundamentais, em especial os direitos sociais, faz-se necessário compreender o fenômeno da judicialização da saúde, já que a mesma instiga a observação da relação de animosidade de princípios constitucionais, ou seja, colisão de fato de normas.

Sendo assim, a apreciação da temática será analisada à luz da questão teleologia do processo, ou seja, o processo enquanto elemento instrumental para obtenção de direitos, que por estar no âmbito jurídico, frequentemente, expõe uma relação de tensão.

Para subsidiar o trabalho enquanto referencial teórico fora útil o uso da perspectiva tridimensional do direito de Miguel Reale, assim como a crença da constituição aberta, enquanto método para conseguir analisar todas as esferas do direito com a sua devida sensibilidade; e também entender como se dá essa lógica dinâmica do direito, que não deve ser entendida como meramente uma sistematização estanque prevista na nossa Carta Magna de 88. [2]

1. 2.       Direitos sociais

No campo dos direitos sociais, principalmente para sua contextualização histórica, o notório Norberto Bobbio é essencial, pois um dos elementos presentes na sua divisibilidade sobre o tema que merece ênfase é a distinção entre teoria e prática demonstrada desde a gestação dos direitos fundamentais do homem. Ora, ambos de forma superficial parecem estar a interagir juntos, porém seria verdade isso no que tange aos direitos, principalmente os direitos sociais? Obviamente que não, pois há uma desigualdade na propagação da prática e teoria, sendo esta mais instantânea em detrimento da morosidade daquela.[3]

Outro quesito elencado é o desenvolvimento dos direitos do homem, o qual ganhou duas vertentes após o advento das guerras mundiais, que são: a universalização e a multiplicação. Igualmente a Bobbio, é importante se ater ao último elemento, a multiplicação. Esta consiste no fato das especificidades do mundo contemporâneo ter gestado direitos sociais, o qual se caracteriza por uma diversidade de bens, sujeitos e status. No que tange aos bens, é tido o fato de múltiplos elementos requisitarem a tutela jurídica; os sujeitos, devido à extensão dos direitos às diversas pessoas; o status, já que o aspecto genérico do direito é posto a margem para viabilizar a concretude dos diversos sujeitos da sociedade.[4]

Portanto, ao lidar com esse tema é necessário se valer da observação de um sociólogo do direito, que o vê como um fenômeno social do direito. Assim, entende que a mudança social é a alavanca para a promoção de novos direitos. Diante da multiplicação do direito, três processos são distinguidos: o primeiro, com a transição das liberdades negativas para os direitos sociais, ou seja, os direitos de 1ª geração dando espaço para os de segunda geração[5]; o segundo, a passagem do indivíduo enquanto ente singular para sujeitos diferenciados, como minorias e classes; o terceiro, a mudança do homem genérico para o homem específico, que detém “critérios de diferenciação”, os quais “revela diferenças específicas, que não permitem igual tratamento e igual proteção”.[6]

Sobre o fato Velloso expõe conseqüências dessa multiplicação ao esclarecer os direitos de 1ª, 2ª e 3ª geração, ao dizer que:

“Hoje, registrei em trabalho de doutrina, a teoria dos direitos fundamentais distingue direitos de 1ª, 2ª e 3ª geração, lembra Celso Lafer, que desenvolve assim o tema: os direitos de 1ª geração constituem herança liberal. São os direitos civis e políticos: a) direitos de garantia, que são as liberdades públicas, de cunho individualista: a liberdade de expressão e de pensamento, por exemplo; b) direitos individuais exercidos coletivamente: liberdades de associação: formação de partidos, sindicatos, direito de greve, por exemplo. Os direitos de 2ª geração são os direitos sociais econômicos e culturais, constituindo herança socialista: direito ao bem estar social, direito ao trabalho, à saude, à educação são exemplos desses direitos. Os de 3ª geração são direitos de titularidade coletiva: a)no plano internacional: direito ao desenvolvimento e a uma nova ordem econômica mundial, direito ao patrimônio comum da humanidade, direito à paz; b)no plano interno: interesse coletivos e difusos, como, por exemplo, o direito ao meio-ambiente.”[7]

Visto as consequências da multiplicação dos direitos, principalmente direitos sociais que são fundamentais, logo se faz necessário entender que os direitos de 1ª geração são compatíveis com o homem enquanto ser abstrato e os direitos sociais pertinentes ao homem específico.

Diante disso, o aspecto da universalidade exposto por Locke não se enquadra na concepção de direitos sociais, já que os mesmos consideram as condições sociais, fator que prepondera para promoção do direito.

Elementos como mudança social e aplicação do direito passam a ter então evidência nessa promoção dos direitos sociais, que precipuamente devem ser mensurados pela sociologia do direito, pois demonstra assim sua valia, já que a mesma versa sobre a aplicação das normas jurídicas e é instrumento para expor a imensa defasagem que há em matéria de direitos sociais, já que esses se testificaram no plano acadêmico e legal, porém no que tange à eficácia se mostram incipientes.[8]

Em face disso, visto que há uma construção histórica e os elementos legais são documentos nesse quesito, compete à sociologia do direito tentar elucidar as razões da defasagem nos direitos sociais e reduzir seus impactos e possibilitar assim um novo alcance das normas.

1. 3.       Tridimensionalidade do direito

Pela perspectiva tridimensional do direito, oriunda de Miguel Reale, entende-se por meio do dizer de Sabadell que consiste:

Os filósofos do direito costumam afirmar que o sistema jurídico tem três dimensões, ou que pode ser abordado sob três pontos de vista: justiça, validade, eficácia. Trata-se da teoria ‘tridimensional’ do direito, desenvolvida, entre outros, pelo jurista Miguel Reale... a) A questão da justiça interessa aos filósofos do direito, que examinam a assim chamada idealidade do direito... b) A análise das normas formalmente válidas, ou seja, o estudo ‘interno’ do direito positivo, interessa ao ‘dogmático’ ou intérprete do direito. Neste caso, o objeto do conhecimento é a normatividade do direito... c) A terceira dimensão refere-se à eficácia das normas jurídicas e corresponde ao campo da análise do sociólogo do direito. Tomando como objeto de conhecimento a vida jurídica, este examina a facticidade do direito, isto é, a ‘realidade social do direito’.[9]

Logo, na problemática da saúde temos no campo da idealidade que é factível conceber como justa a promoção de medidas que garantam o gozo da vida com os recursos necessários para manutenção da vida saudável, dissociado de qualquer fator que mine esse direito obrigatório, que limite seus avanços, sendo possível somente com a eficácia dos seus direitos, tendo no elemento normativo o caráter da validade para assegurar esse pensamento, enquanto “certeza jurídica” balizada em regras e princípios, pois é enunciado pela nossa Constituição Federal de 1988, porém o mesmo requisita de uma maior cota de eficácia, já que as pesquisas no cotidiano e o mundo fático demonstram um número substancial de pessoas sendo negligenciadas pelo Estado no que tange à saúde, fato esse que deve ser observado pela sociologia do direito;[10] e corrobora para necessidade de entendermos essa distancia abissal entre as proposições normativas estabelecidas na Assembléia Nacional Constituinte de 88 com a realidade social.

 

1. 4.       Interpretação Constitucional   

É consenso entre a sociedade civil e o Estado, a falta de efetividade das diversas Constituições brasileiras. Hoje, vigente a Constituição de 1988, o problema se perpetua e soluções são necessárias já que aquela é considerada um marco na nossa história.

Entretanto, o Brasil enquanto incipiente nesses 22 anos de Constituição estima um final feliz, já que o status da norma constitucional é de norma jurídica, fomentando assim imperatividade da Constituição. Logo, percebe-se a recorrência ao tema efetividade como elemento que norteia a nova interpretação constitucional.[11]

O método clássico de interpretação ligado à escola da exegese, o da subsunção, não será relegado, nem outros métodos hermenêuticos[12]. A nova perspectiva de interpretação constitucional consiste em aditivos aos elementos já existentes. Ora, Barroso e Barcellos asseveram que:

A grande virada na interpretação constitucional se deu a partir da difusão de uma constatação que, além de singela, sequer era original: não é verdadeira a crença de que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular – tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intérprete uma atividade de mera revelação do conteúdo pré-existente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização.[13]

Visto isso, precisa-se afirmar que a nova interpretação constitucional é seu avesso, pois crê nas cláusulas constitucionais como abertas, principiológicas e em total afinidade com a realidade, o caso concreto em si.

Uma notória teoria da Constituição presente na contemporaneidade é a da “Constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta, de uma determinada comunidade (Hesse)” difundida por Konrad Hesse e exposta por Coelho[14]. Nessa, a sua utilidade seria a constituição adequada ao seu tempo, por isso aberta, suscetível aos anseios da sociedade por meio de uma exposição teórica da constituição adicionada a experiência constitucional.[15]

Logo, ao tratar do tema saúde enquanto elemento presente no título da ordem social, sempre é recorrente uma interpretação constitucional pautada em uma teorização e experiência da mesma, atenta aos casos concretos, para que seja de fato o sistema constitucional aberto, plural e engajado na efetivação de uma prática verdadeiramente democrática, isto é, que possibilite o viés da judicialização da saúde, tema por ora vagando como um bem e mal.[16]

1. 5.       Judicialização da Saúde

A questão judicialização da saúde desperta tensões como aponta Antonio Joaquim Fernandes Neto, ao dizer que:

A judicialização em si não é boa nem ruim. Pode ser vista como problema, envolve manipulação e disputa entre poderes, mas apresenta também muitos benefícios, grandes e pequenos. Daí a natural dificuldade com que se defronta o profissional da mídia em suas atividades de comunicação em saúde. As notícias podem estimular a medicalização, a pressão por incorporação tecnológica e a desqualificação dos protocolos clínicos oficiais ou conduzidas de outra forma, ampliar a consciência comum a respeito dos processos de saúde e doença, do bem-estar e do cuidar, nas várias tradições e culturas estimular democracia e participação.[17]

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Portanto, múltiplas são as facetas da temática. Entretanto, uma é o cerne do paper e da análise: a necessidade de se valorizar primeiramente a promoção da saúde enquanto direito social.

Assim, para tratar da temática judicialização da saúde um imperativo surge: a necessidade de se elucidar o que é o processo e o fim que irá cumprir no caso. Etimologicamente a palavra advém do latim procedere que significa seguir adiante, ou seja, marcha avante ou caminhada como sugere.[18]

Didaticamente, no clássico livro Teoria Geral do Processo é manifesto o fato de que “O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera” [19]. Logo, torna-se palpável a discussão da temática, já que uma das especificidades do processo é o seu compromisso de solucionar tensões e fazer a promoção da justiça alicerçada na norma.

Por conseguinte, o fato de se exercer uma ação positiva do Estado em prol da saúde passa pelo crivo do judiciário, que deve buscar correspondência nas normas jurídicas brasileiras, revestidas de um compromisso social.

Visto isso, passa a ser salutar a visualização de um pensamento de vanguarda, que passa a nortear o cidadão hodierno, pensamento exposto por Marinoni, expoente na atualidade na produção quantitativa e qualitativa do direito processual brasileiro, ao expor o processo como procedimento adequado aos fins do Estado Constitucional. Logo, ele coloca que:

O processo é um procedimento, no sentido de instrumento, módulo legal ou conduto com o qual se pretende alcançar um fim, legitimar uma atividade e viabilizar uma atuação. O processo é o instrumento através do qual a jurisdição tutela os direitos na dimensão da Constituição. É o módulo legal que legitima a atividade jurisdicional e, atrelado à participação, colabora para a legitimidade da decisão. É a via que garante o acesso de todos ao Poder Judiciário e, além disso, é o conduto para a participação popular no poder e na reivindicação da concretização e da proteção dos direitos fundamentais. Por tudo isso o procedimento tem de ser, em si mesmo, legítimo, isto é, capaz de atender às situações substanciais carentes de tutela e estar de pleno acordo, em seus cortes quanto à discussão do direito material, com os direitos fundamentais materiais.[20]

Sendo assim, a discussão sobre a judicialização da saúde passa a ser mais digerível, pois a mesma passa a ter o condão de promoção do social e não vista como arbitrariedade do judiciário, ou seja, que atua como uma imposição que fere o princípio da universalidade em matéria orçamentária, como supõe erroneamente Gilmar Mendes ao afirma e questionar que:

Daí a estranheza que, nos dias atuais, provocam certas decisões judiciais que, em uma interpretação assistencialista de alguns direitos a prestações – o direito à saúde, por exemplo -, determinam entregas de medicamentos ou internações hospitalares sem levar em conta a reserva do possível.[21]

Ora, como aceitar uma colocação dessas quando um dos princípios que regem o Brasil é o da supremacia da Constituição e a mesma contém um rol de direitos fundamentais e sociais, que na ótica hodierna preponderam e se irradiam por todo o sistema de normas brasileiras.

Sendo assim, sobre a temática saúde na Constituição Brasileira o eminente e didático Pedro Lenza assevera que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”. Ou seja, é nítida a dupla vertente dos direitos sociais com sua natureza negativa e positiva em especifico no caso a natureza positiva ao destacar um Estado prestacionista, no que tange a efetividade do direito a saúde, visualizada nas decisões do judiciário em favor da promoção de suprimentos a saúde, seja de ordem individual ou coletiva, mas sempre um imperativo.[22]

Portanto, do que vale ficar restrito a um orçamento, no caso o princípio da universalidade na ordem orçamentária privando o cidadão de auferir direitos sociais legítimos e indisponíveis, ora Marshall Berman enunciou que:

“Nós agimos politicamente, derrubamos tiranias, fazemos revoluções, criamos constituições para estabelecer e proteger direitos humanos? Mera ‘regressão jurídica’ aos tempos do feudalismo, porque constituições e cartas de direitos são apenas ‘as formas que tornam aceitável um poder essencialmente normalizador’.” [23]

Para promoção da saúde de fato é necessário a intervenção do Estado e da sociedade civil agindo dialeticamente, pautados em uma crença da Constituição Aberta para promoção de um Estado Democrático de fato e de direito.

1. 6.       Conclusão

Os direitos fundamentais foram acrescidos dos direitos sociais no início do século XX. Entretanto, é manifesto um descompasso no que tange a afirmação teórica e prática dos mesmos. Fato esse perceptível em negligenciar a saúde, mesmo quando promovida. Ou seja, há necessidades latentes que passam pelo crivo da interpretação constitucional e a prática de interação entre a sociedade civil e o Estado brasileiro para realização de uma democracia social, assim a judicialização da saúde é cabível e legítima, pois preponderam direitos prioritários. Sendo assim, o Processo é meio instrumental para efetividade da saúde. 

REFERÊNCIAS 

BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O começo da História. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, PR: Academia Brasileira de Direito Constitucional v. 5, (jan. 2004).

BELLO FILHO, Ney de Barros. Sistema constitucional aberto: teoria do conhecimento e da interpretação do espaço constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

BERMAN, Marshall. Tudo que é sólido desmancha no ar: a aventura da modernidade/ Marshall Berman; tradução Carlos Felipe Moisés, Ana Maria L. Ioratti – São Paulo: Companhia das Letras, 2007.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; tradução de Carlos Nelson Coutinho - Rio de Janeiro: Campus, 1992.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26ª (rev. e atual.) ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 41. Ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

DUARTE, Sérgio Guerra. Dicionário brasileiro de educação. Rio de Janeiro: Edições Antares: Nobel, 1986.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4.ed. –São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.- (Curso do processo civil; v.1).

MELLO FILHO, José Celso. Constituição Federal Anotada. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 2.ed. – São Paulo: Saraiva, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed. 2ª Tir.Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

NETO, Antonio Joaquim Fernandes. Judicialização da Saúde. In: Caderno Mídia e Saúde Pública: Comunicação em Saúde pela Paz. Organização: Adriana Santos – Belo Horizonte: ESP-MG, 2007. V.2.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica: nova retórica; tradução Vergínia K. Pupi. 2ºed. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

RIAVIZ, Eduardo. Artigo: Modernidade, pós-modernidade e fundamentalismo (uma leitura lacaniana). 2002.

SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do direito/ Ana Lucia Sabadell. – 4. ed.rev, atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 6ª. ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,2005.

VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Dos direitos sociais na Constituição do Brasil. Texto básico de palestra proferida em Madri, Espanha, na Universidade Carlos III, sob o patrocínio desta e da ANAMATRA - Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, em 10.03.2003.