Judicialização da saúde: a desconsideração do princípio da igualdade diante da ação excessiva do judiciário

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: A desconsideração do princípio da igualdade diante da ação excessiva do judiciário[1]

 

Paloma Lima de A. Alencar
Rejane Vieira Santos
Vitória Colvara G. Sousa[2]
Hugo Assis Passos[3]

 

 

RESUMO

 

O presente artigo faz uma crítica sobre a desconsideração do princípio da igualdade diante da ação excessiva do judiciário. A priori, levantar-se-á informações a respeito do direito à saúde como um direito fundamental social pleiteado pela Carta Magna, na qual deveria ser plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata. Abordar-se-á a impossibilidade do Sistema Único de Saúde em atender às necessidades da população que desencadeou na chamada judicialização do direito a saúde. Tratar-se-á dos reflexos jurídicos, positivos e negativos dessa judicialização, no que tange ao direito à vida e à saúde de alguns versus o direito à vida e à saúde de outros. Por fim, elucidar-se-á para a questão dos aspectos processuais formais da atuação excessiva do judiciário diante desse fenômeno que tem crescido desenfreadamente com o passar do tempo.

 

 

PALAVRAS-CHAVE

Princípio da igualdade. Direito à saúde. Judicialização. Acesso à Justiça.

 

 

INTRODUÇÃO

 

O quadro judiciário que se apresenta no Brasil não é dos melhores, e isso é demonstrado com base na realidade em que vivemos, basta observar as notícias que surgem todos os dias no cenário social. Partindo deste pressuposto é de grande importância o estudo que se faz a respeito da judicialização da saúde, pois a saúde é um dos direitos mais importantes do nosso ordenamento jurídico. Assim, o presente artigo abordará a importância da preservação e da promoção do direito a saúde, este que se faz tão supremo para a preservação da própria vida, ou melhor, de um mínimo existencial. Nesse sentido, entende-se que não são necessárias novas leis e sim uma forma eficaz de fazer valer as que já estão vigentes na Carta Magna.

Partindo da ideia de que não são necessárias novas leis para a promoção da saúde é que se fará uma abordagem crítica a respeito da judicialização da saúde, pois acredita-se que este não seja o meio mais seguro e efetivo para a manutenção deste direito, já que o que se busca é uma promoção para a coletividade e não só para indivíduos isoladamente, uma vez que o Estado Brasileiro é considerado um Estado de bem-estar social. Embora não consiga suprir todas as demandas, as políticas públicas do Brasil são elogiadas no mundo inteiro, bem como a acessibilidade a remédios e tratamentos de saúde. Dito isso, mais contundente se faz a desnecessidade da utilização da máquina judiciária para garantir um direito que teoricamente já está garantido.

Por último se analisará quais os meios processuais que estão disponíveis a população a fim de que ela busque a efetivação dos seus direitos. Bem como quais as conseqüências positivas e negativas de valer-se da maquina judiciária para impetrar ações contra o estado, ou seja, um nítido conflito de poderes e distribuição de competências.

 

1  A  EXECUÇÃO DO DIREITO A SAÚDE DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 

A Constituição Federal estabeleceu os fundamentos do direito à saúde no Brasil, garantindo o acesso universal e integral ao sistema de saúde a serem promovidas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de acordo com sua respectiva competência:

CF, art. 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção e recuperação.

 

O Direito à saúde é um dos mais importantes do ordenamento jurídico brasileiro, juntamente com o direito a educação, dignidade humana, etc ele está no rol de normas-princípios, pois como elucida Robert Alexy, princípios são: “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. [...] são, por conseguinte, mandamentos de otimização” (ANO, p.90). O direito a saúde, desse modo, é um mandado de otimização, pois requer uma prestação positiva do Estado brasileiro a fim de que ele seja posto em efetividade, esgotando todas as possibilidades fáticas e jurídicas.

Nossa Carta Magna declarou expressamente o compromisso do Estado em propiciar a toda população um acesso pleno e igualitário à saúde, portanto, são várias as normas, seja na legislação constitucional ou na infraconstitucional, que protegem o direito a saúde. Pode-se citar o art. 6º da Constituição Federal que faz desse direito um direito social, também o artigo 7º que em seus incisos trata do direito a saúde: o IV, que diz que o salário-mínimo deverá ser capaz de atender as necessidades vitais básica do trabalhador e sua família, inclusive a saúde, entre outras, e o XXII, que impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Nesta linha a Lei 8.080/90 (Lei orgânica da saúde) preceitua no seu artigo 2º que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”. Percebe-se, portanto, porque este direito deve ser protegido por todos os entes da Federação.

O entendimento jurisprudencial também é pacífico no que diz respeito a importância de resguardar este direito:

 

 

Direito à saúde e direito à vida: “O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não se pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de mais responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incube formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República” (STF, RE 241.630/RS,  Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 1, 03-04-2001)

 

 

Considerado um direito fundamental de segunda geração uma vez que surgiu como fruto das reivindicações dos movimentos sociais do século XIX no intuito de exigir do Estado uma prestação positiva, qual seja, proporcionar educação, saúde, segurança à sociedade como um todo. Pode-se caracterizar este movimento da seguinte forma:

 

Os direitos da segunda geração  se traduzem em direitos de participação, que requerem uma política ativa dos poderes públicos, destinada a garantir seu exercício, sendo realizados por intermédio de técnicas jurídicas de prestações e dos serviços públicos [...]. Estes direitos, de acordo com tradicional entendimento, ensejam postura ‘positiva’ do Estado na consecução da justiça social, através de prestações sociais estatais, tais como: assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. Enuncia-se, assim, a transição das ‘liberdades formais abstratas’ para as ‘liberdades concretas’, isto é da igualdade e liberdade formal para a igualdade e liberdade substancial (SILVEIRA).

 

 

Depreende-se do excerto, que tal direito é social devido à necessidade da coletividade em tê-lo protegido e é por meio de políticas sociais que este direito é posto em prática. Daí a necessidade do surgimento do Sistema Único de Saúde (SUS). Este é conhecido como um dos maiores sistemas de promoção da saúde do mundo, pois é um sistema público, organizado e orientado no sentido do interesse coletivo. O objetivo de sua criação foi promover segundo emana a Constituição Federal, o acesso a saúde para todos.

Nosso Estado é norteado por princípios que servem como fundamento de uma norma. Em relação à garantia do direito à saúde, o princípio do mínimo existencial afirma que é dever do Estado garantir aos indivíduos a preservação do núcleo mínimo de qualquer direito, sem o qual não há que se falar em vida digna. O direito à saúde é, portanto, um deles. Deixar de concretizá-lo feriria, pois, o princípio da dignidade da pessoa humana, considerado o epicentro do nosso ordenamento jurídico.

Todavia, diante das inúmeras demandas em torno do serviço público de saúde, o Estado não consegue atender a todos e nem garantir de forma universal e igualitária como prevê nossa Carta Magna, o direito à saúde. Seja por desídia, falta de previsão, incompetência ou carência de recurso, carência essa justificada pelo princípio da reserva do possível, que diz respeito aos recursos do Estado, vez que esse é limitado pela disponibilidade de recursos financeiros para atender e efetivar os direitos fundamentais. (GANDINI; BARIONE; SOUZA, 2008).

Como se trata de um direito fundamental social e o Estado têm o dever de assegurar a todos, o direito à saúde tem eficácia jurídica e pode ser utilizado para fundamentar ações judiciais. Assim, é sabido que o Estado não está cumprindo seu papel em levar a todos a saúde, seja por falta de medicamentos, de médicos, leitos ou equipamentos o que desencadeou o fenômeno chamado judicialização da saúde, que diz respeito às demandas judiciais em que se exige concessão de medicamentos ou acesso às tecnologias – muitas vezes caras e raras – do Sistema Único de Saúde, ou melhor da Administração Pública.

 

 

2 REFLEXOS JURÍDICOS DO FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO

 

No contexto político brasileiro acima exposto, e diante da ineficiência do poder público em suprir as necessidades da população no que diz respeito ao acesso à saúde, entra em cena a atuação do judiciário, atuação essa que é perfeitamente legal, uma vez que o poder judiciário visa a dirimir os conflitos da sociedade e estar disponível para a população reivindicar seus direitos. 

O fenômeno da judicialização consiste, pois, nas inúmeras demandas judiciais em que são exigidos tratamentos, concessão de medicamentos ou acesso a tecnologias não incorporadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS). O que ocorre na prática é que os recursos federais enviados para o setor de saúde, assim como para demais setores, não possuem um bom gerenciamento, e esse mau gerenciamento resulta na escassez do sistema e, por conseguinte, quem sofre as conseqüências é sempre o pólo mais fraco dessa relação: o povo.

No entanto, não é somente nas questões de saúde que podemos verificar resultados negativos em decorrência de um mau gerenciamento de recursos. Há outros tantos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente que vem sendo maculados por um problema de cunho federal: a corrupção. Isto posto, se levarmos em consideração questões práticas, é totalmente inviável sobrecarregar o judiciário com demandas contra o Poder Público, tento em vista que, como será abordado mais tarde, os instrumentos processuais contra o Poder Público são limitados.

Diante do crescente aumento desse tipo de demanda, é possível perceber nitidamente que no Brasil, investe-se mais em solução do que em prevenção. Essa maneira aparentemente rápida e prática de resolver o problema da saúde pública e privada no País acarreta em diversas conseqüências negativas, desde uma acomodação do Estado que passa a agir somente quando é provocado pelo judiciário, até um desvio de recursos que poderiam estar sendo utilizados em prol da coletividade e acabam voltando-se para custas processuais. Para corroborar essa crítica, recorremos a BARROSO com a seguinte afirmação:

 

 

O sistema, no entanto, começa a apresentar sintomas graves de que pode morrer da cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critérios e de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por outro lado, não há um critério firme para a aferição de qual entidade estatal – União, Estados e Municípios deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento.(2009, p. 3)

 

 

É proeminente ressaltar, tendo em vista a consideração acima, que a situação problema gira em torno não do Direito a Saúde versus Incentivos Fiscais, e sim do direito à vida e à saúde de alguns versus o direito à vida e à saúde de outros. Permitir que a escassez de medicamentos e tratamentos médicos para todos seja pleiteada por meio do judiciário cria um outro entrave que acarreta mais desigualdades, qual seja, o acesso à justiça. Apesar de ser um fator de extrema relevância é pouco abordado pelos estudiosos do tema. O acesso à justiça consiste em mais um entrave para a população hipossuficiente que mal possui mecanismos para acessar o sistema de saúde, quanto mais para acessar ao judiciário e pleitear os seus direitos.

Tendo em vista que o judiciário recebe hoje cerca de 240 mil processos com demandas individuais contra o poder público e que na maioria das vezes não há uma fiscalização criteriosa acerca da real necessidade de quem pleiteia esse direito. Seja a necessidade financeira, seja o grau de enfermidade em que se encontra. A ineficaz fiscalização se faz presente também com relação à quantidade e especificidade de medicamentos que são fornecidos. O ideal seria aproveitar os custos depreendidos para solucionar problemas de indivíduos específicos para aplicá-los em uma ação coletiva de combate a corrupção endêmica de nosso país.

Ainda nas palavras de Barroso:

 

 

As políticas públicas de saúde devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econômicas e sociais. Contudo, quando o Judiciário assume o papel de protagonista na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à Justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judiciário determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria à classe média que aos pobres. Inclusive, a exclusão destes se aprofundaria pela circunstância de o Governo transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento de decisões judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefício da classe média. (2009, p. 56 )

 

 

 

Destarte, há uma crescente necessidade de acesso universal igualitário e diante da relevância da preservação do direito à vida e à saúde, as decisões judiciais deveriam estar sempre em conformidade com os interesses maiores da coletividade, o que não ocorre na prática, incumbindo ao magistrado perquirir os impactos orçamentários de suas decisões, bem como a existência de meios materiais disponíveis para o seu cumprimento. (GONTIJO, 2009)

 

 

 

3 ASPECTOS PROCESSUAIS DA ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NAS DEMANDAS POR DIREITO A SAÚDE

 

 

Como foi visto, a abordagem da judicialização da saúde é tema corriqueiro já que cada vez mais se tem procurado o judiciário a fim de que ele consiga dissolver os conflitos existentes em torno desse direito fundamental, qual seja, a saúde. Diante desse quadro se faz mister analisar todo o aspecto processual e as possíveis discordâncias existentes entre a promoção ou não desse direito pela via jurisdicional.

Entre as possíveis ações que estão a disposição das pessoas para pleitear o direito a saúde pode-se citar o Mandado de Segurança, a Ação Civil Pública e a ação ordinária com obrigação de fazer ou de dar.

O Mandado de Segurança está previsto no inc. LXIX do art. 5º da Constituição Federal, que diz o seguinte: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. A lei 12.016/09 disciplina o processo de mandado de segurança.

Desse modo, mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil destinada a impedir ou cessar lesão a direito líquido e certo, lesão essa provocada por uma autoridade pública. Eduardo Sodré (2011 p. 121) assevera que é muito mais que um procedimento civil de jurisdição especial e contenciosa, é uma garantia fundamental, podendo ser equiparada aos mais importantes direitos a serem reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito. Direito líquido e certo, por sua vez, é aquele “titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída”. No caso em questão, pleiteia-se a saúde por inércia do poder público ou pela ineficácia das políticas públicas, caracterizando, pois, um direito líquido e certo provocado por ilegalidade ou abuso de poder por parte do poder público.

Quanto a Ação Civil Pública,esta está disciplinada pela Lei 7.347/85 e tem por escopo tutelar interesses coletivos, ou melhor, coletivos, difusos e individuais homogêneos. Geralmente quem propõe a ação civil pública para a defesa de interesses coletivos é o Ministério Público, mas existem outros legitimados previstos no art. 5º da LACP.  Contudo, apesar de esta ser conhecida como instrumento em defesa da coletividade o Ministério Público pode se valer dela para defender direitos dos hipossuficientes, conforme art. 127, caput da CF: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Esse também é o entendimento de Gandini, Barioni e Souza (2008, p. 28):

 

 [...] as ações civis públicas propostas pelo parquet não raro veiculam interesse de um único paciente, ou de um grupo determinado e restrito.  Não se questiona da legitimidade do Ministério Público para representar em juízo um único paciente que pleiteie assistência farmacêutica do Estado, [...], pois quando manejada com observância da proporcionalidade, preservando o equilíbrio entre as regras e princípios que informam nosso ordenamento, a ação civil pública afigura-se como eficiente mecanismo de combate à ineficácia do Poder Público na implementação de políticas públicas, beneficiando segmentos sociais hipossuficientes e estimulando a atuação estatal.

 

Assim, percebe-se que a população possui vários instrumentos disponíveis para bater às portas do judiciário para buscar a efetivação de algum direito seu que esteja ameaçado ou que não esteja sendo disponibilizado pelos entes responsáveis.

Ademais, ainda a tutela do direito a saúde por ser pleiteado pelo rito ordinário ou sumário quando as ações não ultrapassarem o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, conforme art. 275, I do CPC. Devem-se observar todos os requisitos para a propositura da ação a fim de que se tenha resguardado o direito. Bem, dito isto, vale frisar que em todos os casos se faz necessário uma urgência na resolução dos conflitos, pois geralmente há um perigo da demora em não se atender de imediato o direito pretendido, por isso, se faz necessário o instituto da tutela antecipada.

A tutela antecipada, segundo Fredie Didier Jr (2011, p.466) é uma tutela provisória, pois ela antecipa os efeitos da tutela definitiva, qual seja, a satisfação ou a cautela do direito afirmado. Aqui este instituto se faz importante, já que a garantia de uma vida digna requer a garantia de moradia, educação e acima de tudo saúde, por isso é tão importante que este direito seja preservado, e mais do que isso que seja garantido de forma rápida e eficiente quando for buscado. E é sabido que o maior problema do judiciário hoje é a demora nas decisões, fazendo com que vários direitos sejam ameaçados de não mais poderem ser fruídos, portanto, mecanismos como a tutela antecipada que tentam amenizar essa lentidão é de suma importância.

Pelo artigo 273, I do CPC observa-se que a tutela antecipada será concedida quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o que se aplica quando se trata de direito a algum tratamento ou remédio que seja vital para a existência digna da pessoa, por isso este instituto é um meio processual muito importante. Quanto ao parágrafo 2º do mesmo artigo “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” é pacífico na doutrina que quando se tratar de um direito que seja fundamental deve-se usar o princípio da proporcionalidade e primar pela efetividade ao invés da segurança jurídica, conforme expõe Fredie Didier Jr. (2011, p. 504):

 

Toda vez que forem constatados a verossimilhança do direito e o risco de danos irreparáveis (ou de difícil reparação) resultantes da sua não satisfação imediata, deve-se privilegiar esse direito provável, adiantando sua fruição, em detrimento do direito improvável da contraparte. Deve-se dar primazia à efetividade da tutela com sua antecipação, em prejuízo da segurança jurídica da parte adversária, que deve suportar sua irreversibilidade [...]

 

Visto, portanto, que a melhor forma de se garantir a tutela do direito a saúde este tão caro a vida é a tutela antecipada, pois esta garante a efetividade tão almejada por todos que procuram o judiciário a fim de dirimir um determinado conflito.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A questão da judicialização envolve extrema complexidade, funcionando como uma espécie de sistema, acaba por interrelacionar temas de diversas áreas que não somente do campo jurídico. Ainda assim, especificando a questão para o aspecto legal, temos diversas áreas do direito que entram em conflito no momento de analisar o tema. Por um lado tem-se o Direito Constitucional, que visa a proteger os direitos fundamentais a qualquer custo. Por outro temos o Direito Tributário e aspectos orçamentários que apontam entraves no que diz respeito a investimentos fiscais. E concomitante a essas áreas do direito há a nítida análise dos aspectos processuais civis que abarcam o fenômeno da judicialização.

Em meio a um conglomerado de opiniões divergentes, de críticas positivas e negativas a essa fenômeno, conclui-se que o tema, por ser bastante recente, não suscita por hora nenhuma solução eficaz, mas tão somente hipóteses e possibilidades de lidar com a judicialização da saúde mediante as crescentes demandas da sociedade por este tipo de amparo judicial. Aponta-se a maneira mais eficaz de pleitear esse direito, qual seja, mediante a utilização da tutela antecipada, instrumento processual que visa a garantir o que vem sendo pedido sem, para isso, aguardar até o final do processo.

Ademais de todas as críticas abordadas em freqüentes estudos acerca da judicialização, pretendeu-se aqui, frisar em um ponto muito importante, qual seja, a inobservância do principio da igualdade diante da ação excessiva do judiciário. Sem esgotar nenhuma das ideias acima referidas, considera-se tão somente que ainda há muito o que se discutir tendo em vista os aspectos processuais práticos desse fenômeno e seus reflexos, sobretudos negativos, sobre boa parte da população que se sente direta ou indiretamente prejudicada tendo o direito da coletividade em detrimento do direito de um individuo específico.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

                       

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.

 

 

BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: < http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 19 out. 11

 

 

 

SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança. In: JÚNIOR, Fredie Didier (Org.). Ações Cosntitucionais. 5.ed. rev. amp. atual. Salvador – BH: Editora Jus Podivm, 2011.

 

 

 

GANDINI, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA, André Evangelista de. A Judicialização do Direito à Saúde: a obtenção de atendimento médico, medicamentos e insumos terapêuticos por via judicial: critérios e experiências. BDJur, Brasília, DF, 24 mar. 2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16694>. Acesso em: 19 out. 11

 

 

GONTIJO, Guilherme Dias. A judicialização do direito a saúde. Disponível em: <https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=gmail&attid=0. 1&thid=1330fe8147e05044&mt=application/pdf&url=https://mail.google.com/mail/?u i%3D2%26ik%3D2c5 61419d5%26view%3Datt%26th%3D1330fe8147e05044%26attid%3D0.1 26disp%3Dsafe%26 zw&sig=AHIEtbRFZQFdGgVM2K7mkufvi_wUAf0JlA&pli=1>  Acesso em: 19.

 

JÚNIOR, Fredie Didier; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela.  6. ed. 5.v. Salvador – BH: Editora Jus Podivm, 2011.

 

 

 

SILVEIRA, João Carlos da. Acesso à justiça e direitos fundamentais.

Disponível em: < http://www.revistapersona.com.ar/Persona24/24Silveira.htm>. Acesso em: 16 out. 11.