INFRAÇÕES DISCIPLINARES: AFASTAMENTO E SUSPENSÃO PREVENTIVA (Felipe Genovez)

INFRAÇÕES DISCIPLINARES: AFASTAMENTO E SUSPENSÃO PREVENTIVA 

O afastamento preventivo, decretado como medida cautelar independe da existência de um procedimento disciplinar  já instaurado, considerando geralmente o clamor público ou porque a presença do servidor é desaconselhavel no lugar onde se encontra. Já a suspensão preventiva tem como premissa evitar que o servidor venha a influir na apuração de irregularidades ou a influir na coleta de provas, podendo ser decretada administrativa ou judicalmente. Via de regra as legislações estatutárias ou diciplinares não estabelecem prazo para que o servidor permaneça afastado de suas funções, o que  poderá resultar em abuso de poder, plenamente superável por meio administrativo ou judicial.

Havendo afastamento em excesso do servidor público, sujeitando-se ao arbítrio hierárquico, eis que o poder discricionário encontra limites na própria lei que rege o respectivo órgão, deve-se socorrer, dentre outros, nos princípios da equidade  e do bom senso,  considerando-se, no mínimo, que não existe possibilidade de afastamento por tempo indeterminado.

Não se deve confundir o afastamento preventivo com a suspensão disciplinar. Esta é imposta por determinação judicial ou administrativa no curso de procedimento em tramitação. Quando decretada pela Justiça só poderá ser revogada por autoridade judicial compente, já aquela ocorre somente na esfera correicional e tem caráter cautelar, podendo ser revogada a qualquer tempo pela autoridade que decretou a ordem ou por superior hierárquico.

JURISPRUDÊNCIA:

AFASTAMENTO PREVENTIVO DO CARGO

STJ, terceira seção, MS n. 8.998, DF, dec. 12.11.03: “(...) III – A sanção administrativa é aplicada para salvaguardar os interesses exclusivamente funcionais da administração pública, enquanto a sanção criminal destina-se à proteção da coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, ou em sede de ação civil, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. Nos termos do art. 147 da Lei n. 8.112/90, como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração. Na hipótese dos autos, a portaria que determinou o afastamento do servidor está suficientemente motivada, tendo em vista que houve a expressa remissão ao artigo em comento e ao processo administrativo disciplinar (...)”.

STJ, HC n. 7.309, AC, data: 19.10.98: “Ato do Corregedor-Geral de Justiça. Sindicância administrativa. Fatos relevantes. Não constitui hipótese de constrangimento ilegal a proibição de que funcionários envolvidos em sindicância acerca de desaparecimento de processos, e suspensos de suas atividades, continuem a circular no local aonde teriam ocorrido os eventuais ilícitos. Writ desprovido”

“(...) Administrativo. Processo administrativo disciplinar. Ultrapassagem do prazo fixado para o término do processo. Nulidade. Não-ocorrência. Precedentes. Recurso improvido. 1. A ultrapassagem do prazo fixado para o encerramento do processo administrativo disciplinar não conduz à nulidade, mas tão-somente à cessação da medida cautelar do afastamento preventivo do cargo do servidor público acusado” (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, recurso em MS n. 455, BA, data da dec.: 15.05.97).

Afastamento preventivo disciplinar:

“(...) O afastamento temporário do servidor público envolvido em fatos que deram margem à instauração do processo administrativo disciplinar, ainda que indevidamente  rotulada de suspensão, não se confunde  com a pena disciplinar de suspensão. É ela providência de precaução, com a natureza de medida cautelar processual, cuja decretação não está relacionada com a gravidade dos fatos  investigados, eis que visa, precipuamente, o sucesso dos trabalhos apuratórios. Prevista expressamente  no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais incidente, constitui-se  ela em medida perfeitamente legal” (Apel. Civil em MS n. 98.001647-9, Gaspar, Rel. Des. Trindade dos Santos, DJ 10.045, de 01.09.98, p. 18).

Afastamento das funções- Necessidade à instrução processual:

" (...) Caso o agente público se utilize do seu cargo, mandato, emprego ou função para pressionar a comissão processante, ou de alguma forma tente encobrir ou fazer desaparecer as provas, poderá a autoridade judicial ou administrativa competente determinar o seu imediato afastamento, sem prejuízo da remuneração, até o final dos trabalhos da referida comissão. Entendemos que a autoridade judicial ou administrativa deverá ter muito cuidado no exame do afastamento do agente público. A cautela deverá ser a tônica, e as autoridades referidas somente deverão tomar tal atitude se plenamente convencidos de que a presença do agente poderá, de alguma forma, prejudicar as investigações acerca das irregularidades por ele praticadas" ( Paulo Mascarenhas, in  Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito) No mesmo norte, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 'Conquanto mereça respeito a fundamentação vertida no v. acórdão do agravo de instrumento, forçoso é reconhecer que a ilegalidade tida por praticada pelos co-réus da ação civil pública não se encontra devidamente comprovada de plano, a ponto de escorar a drástica medida de afastamento de cargo eletivo. É certo que o respectivo parágrafo único permite o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. No entanto, para que se pudesse cogitar da aplicação dessa exceção, fazia-se mister demonstração da necessidade de aplicação da medida exrema, o que, em nenhum momento emergiu dos autos" ( MC 2299/SP, rel. Min. Franciulli Netto, 2ª T. DJ de 08.05.2000)" ( AI 00.014066-0 de Mafra, rel. Des. Torres Marques, DJ nº 10.513, de 03.08.2000).

Suspensão Preventiva – Processo Administrativo:

“(...) A aplicação do decreto preventivo de suspensão da atividade laboral, por conta da instauração de processo disciplinar, é medida amparada no Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de Santa Catarina. A suspensão preventiva de servidor, dês que precedida da instauração do respectivo processo disciplinar administrativo, é rotina inelutavelmente normal, nada tendo de ilegal;  eis que prevista na Lei 6.745/85, em seu art. 153. Não há falar em ilegalidade, ou violação a direito líquido e certo, se o processo administrativo, regularmente instaurado, observou o princípio do devido processo legal, assegurando à parte ampla defesa” (MS 96.004169-9, Capital, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJ 9.822, de 01.10.97, p. 7).

Processo Administrativo -  Suspensão preventiva - possibilidade de interferência na apuração dos fatos:

" (...) O fato detonador da possível suspensão é a interferência do titular na colheita das provas, o que deve ser evitado" ( Walter Cenevita in " Lei dos Notários e Registradores Comentada", Saraiva, 2ª ed., 1999, pág. 216)            (Processo Administrativo nº 687/00, da comarca de Piçarras. Conselho da Magistratura, Edital nº 03/2000-CM, DJ nº 10.460, de 19.05.2000, p. 1).