1          Noções

1.1              Conceito

A ilicitude pode ser conceituada como a relação que expressa contrariedade de um fato frente ao ordenamento jurídico.  Ao contrário do juízo de tipicidade, que possui caráter positivo, no juízo de ilicitude evidencia-se aspecto negativo.

Nessa linha, destaca-se que a ilicitude, trata-se da desobediência da ordem pública, mediante realização do fato tipificado. Em outro ver, a omissão ou ação tipificada, não será ilícita, salvo justificação.

Posteriormente a constatação da tipicidade, através de um processo negativo, será verificada a ilicitude. Salienta-se que a ilicitude em seu juízo, atinge a conduta típica, não a personalidade do agente.[1]

1.2              Espécies

A doutrina organiza a ilicitude em dois aspectos.

1.2.1        Ilicitude formal

 A ilicitude formal comporta a contradição existente entre o comportamento do agente frente à norma penal. A conduta será formalmente antijurídica, devido ao fundamento formal da ação tipificada.

1.2.2        Ilicitude material

Em virtude do descumprimento da norma, acaba lesionando ou expondo a perigo bens jurídicos tutelados. [2]

1.3              Nomenclatura

É importante esclarecer que antijuridicidade e ilicitude são sinônimos uma da outra.[3]

2          Causas de exclusão da ilicitude

2.1              Conceito

Toda ação abrangida em um tipo injusto, seja este culposo ou doloso, não será lícita, caso esta não esteja amparada por uma causa de justificação. A existência de causa justificante transforma uma ação típica em permissiva ou lícita. O preceito das causas passa a ser permissivo. Podem ser conceituadas como ações que sem as particularidades justificantes, encaixariam o fato como delituoso, apenas este não é, por imposição ou consentimento da lei. [4]

2.2              Classificação

Podem ser classificado como legais, onde a lei mesmo define as excludentes, ou ainda, supralegais, ou seja, a cima da lei.

2.2.1        Legais

O Código Penal prevê as causas de ilicitude legais, disciplinadas nos artigos 23 a 25, tais como legítima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento de um dever legal.

2.2.2        Supralegais

Como o direito baseia-se na razão do equilíbrio da ilicitude e da vida social, não se deve, julgar o direito apenas pelo que o legislador estipula, visto que a cultura deve ser analisada diante do fato típico ocorrido. Tal analise não está na lei, portanto é supralegal.[5]

                                                   

3          Estado de necessidade

3.1              Conceito e fundamento

Os artigos 23 e 24 do Código Penal tipificam a excludente. Diz-se estado de necessidade, o agente que com animo de salvar bem jurídico alheio ou próprio, bem esse, exposto a situação eminente ou atual de perigo, sacrifica outro bem também tutelado. É evidente o conflito de bens jurídicos diante o estado de necessidade, ocorre que, a ordem jurídica, considerando-os igualmente importante, acolhe a conduta como legítima. Diante de dois bens jurídicos igualmente protegidos, não cabe ao estado intervir, pois o agente sacrifica um bem para salvar outro. Permitindo assim, a ofensa ao bem jurídico alheio, em virtude do interesse depositado em proteger seu bem jurídico, não age contra o direito.[6]

3.2              Requisitos

De acordo com a norma, são requisitos da excludente em estudo:

OBJETIVOS

Perigo atual e inevitável- Significa que o agente deve encontrar-se em perigo presente e concreto, com probabilidade real de dano ao bem jurídico, não cabe mera possibilidade, deve ser observada a objetividade e a certeza do perigo exposto.  Perigo este, pode advir de acontecimento natural negativo ou ação humana. O modo escolhido pelo agente para evitar que seu bem seja lesado, deve ser o único meio evitável. Não existe a possibilidade de verificar-se estado de necessidade se a situação perigosa puder ser distanciada sem ofensa a bem jurídico alheio.

Direito próprio ou alheio, cujo sacrifício não era razoável existir-se: o direito a ser salvo, pode ser próprio ou alheio (terceiro), seja por motivo pessoal ou simplesmente por solidariedade despertada perante a situação. Elemento necessário é a proporcionalidade entre o perigo e a gravidade e a lesão produzida, entre o bem que se sacrifica e o bem que se salva.

Não provocado pela vontade do agente: O agente, por vontade própria ou de maneira intencional, não pode causar situação que expresse perigo, ou seja, se agiu com dolo, não será possível alegar estado de necessidade, pois a situação em se encontra foi anteriormente cogitada e provocada. Contudo, deve-se salientar a conduta culposa, como é o caso do agente que dá causa a incêndio culposamente, pelo fato de estar fugindo do fogo, ocasionando danos ou lesões

Inexistência do dever de enfrentar o perigo: A obrigação de enfrentar a situação perigosa, como sacrifício, como risco, é o dever legal, não compreendendo o dever ético, contratual ou até mesmo social, que compete a determinadas profissões como, por exemplo: bombeiro, capitão de navio, policial. Ressalta-se que existe a possibilidade do estado de necessidade confrontar com outro estado de necessidade, pois, existe aqui, conflito de bens lícitos.

SUBJETIVO

O agente, além de conhecer os elementos que compõem a justificante, precisa atuar com um objetivo, portando o intuito de salvar o bem jurídico ou direito em perigo. O requisito subjetivo denomina-se parte fundamental para a caracterização do estado de necessidade.      [7]

4          Legítima Defesa

4.1              Conceito e fundamento

Por legítima defesa entende-se o instituto no qual, o agente, empregando moderadamente os meios necessários, cessa a agressão, contra bem jurídico alheio ou próprio[8].

Mesmo que o agente acredite estar praticando um crime, independente de sua convicção, se a situação do fato estiver amparada pela legítima defesa, a conduta não será criminosa. Entende-se que o psíquico do agente, não pode mudar a realidade em que a situação ocorre.[9]

O instituto também pode ser conceituado como, a defesa necessária para que seja possível distanciar de si ou de outrem, agressão atual ou eminente. Salienta-se a legítima defesa só é possível, quando o ato surgir de agressões humanas, pois diante de outros casos, se estaria frente a estado de necessidade.  [10]

4.2              Requisitos

Agressão atual ou eminente e injusta: agressão conceitua-se como o ato que ameaça ou lesa um direito, em regra, expõe a idéia de violência. Não se funda no temor ou revide o instituto em estudo. É necessário que a agressão aconteça no presente, ou seja, estar prestes a realizar-se, ou já em execução. É inexistente a contra agressão futura ou já cessada. [11]

Os bens tutelados tratam-se daqueles interesses juridicamente portadores de proteção, como a liberdade, a vida, integridade física, honra e o patrimônio.  Deve-se observar com cautela, a moderação diante da agressão sofrida, o que não influencia ou impede na utilização da excludente.

Agressão injusta: É necessário que a agressão seja injusta, ou seja, contra o ordenamento jurídico, afinal, existem agressões justificadas, decorrente de autorização pública, como é o caso de cumprimento de mandados de busca e apreensão. [12]

 Direito próprio ou alheio: O direito entende que a proteção cabe tanto a defesa própria como alheia. Inexiste a limitação em que pesa a proteção da vida do agente. [13]

Compreende-se agressão em sentido amplo, visto que,  não é possível vê-la estritamente, ou seja, todos os direitos são cabíveis de defesa. [14]

            Exemplifica-se do seguinte modo: B reconhece que A está escondido, com o intuito de surpreender B, antes da consumação, B com seu revolver, fere A, antes que este possa prosseguir na conclusão do delito. B age em legítima defesa própria, a um perigo eminente.

Utilização moderada dos meios necessários: para que se compreenda a legítima defesa frente à conduta do agente, é necessário que este, observe proporcionalmente a agressão contrária ao fato, que será responsável por cessar o perigo atual ou eminente. Ou seja, os meio devem ser moderados, mesmo que necessários. [15]

A proporcionalidade, acima citada, não obedece caráter de rigor absoluto, a moderação dos meios defensivos e agressivos existentes, deve ser relativa. Observa-se o exemplo: B está em eminência de agredir C, mediante instrumento perfuro cortante, C antecipando-se, arrebata-lhe coronhada na cabeça. Salienta-se que a agressão de C, é visivelmente proporcional ao fato típico. [16]

Consciência da situação justificante (elemento subjetivo): O agente deve estar ciente da agressão, bem com, portando plena vontade de defender-se dela (animus defendi),  é evidente que o sujeito é impulsionado pelo animo de proteger direito próprio ou de outrem. [17]

5          Exercício regular de direito

5.1              Conceito e fundamento

O agente que atua em seu exercício regular de um direito está praticando uma conduta licita, de modo que esta seja autorizada (art. 5°, II, CF). Inexiste a possibilidade deste tipo de ação ser considerada ilícita, visto que o ato possui uma norma que o permite, ou seja, aquele que age dentro do exercício legal, conforme os limites disponibilizados, sem abuso algum não pratica delito.  Tal excludente baseia-se no principio da não contradição, não pode, um objeto ser e não ser em mesmo período temporal. [18]

Exemplo: penhor forçado (art.1.470 CC)

5.2              Requisitos

Objetivo: atuação efetiva no exercício regular de direitos;

Subjetivo: conhecimento do direito e a vontade de exercitá-lo

6          Estrito cumprimento do dever legal

6.1              Conceito e fundamento

A norma não tem o poder de punir quem cumpre um dever legal, por ela imposto. Evidencia-se esclarecer, a necessidade da presença de qualquer lei, a discriminante subordina-se ao estrito cumprimento do dever legal. Diversos são os casos que um fato tipificado pode ser praticado em mediante estrito dever legalmente imposto, como por exemplo, a força pública que em determinadas situações é empregada.[19]

Caracteriza-se como estrito cumprimento do dever legal, o agente qual sua conduta lesa bem jurídico tutelado de outrem, porém aos comandos legais da normal. Tal dever de agir, ou direito, encontra-se estipulado em lei própria, ressaltando que o excesso é passível de responsabilização.[20]

A título de exemplificação: o médico cirurgião que para defender a vida de próprio paciente, extirpa o rim de outrem, contra a vontade do indivíduo objetivando realizar o transplante, ocorre que, em tal procedimento incorrerá lesões corporais graves. É evidente que a ilicitude de sua conduta não poderá ser considerada uma excludente, ainda, que o médico considere o dever de salvar a vida superior ao de omitir-se diante da realização da ação proibida. [21]

6.2              Requisitos

Objetivo: cumprimento estrito e regular do dever imposto pela norma, em limites por ela estipulados, cabível de punição os excessos de direito ocorridos.

Subjetivo: consciência do dever e animo de cumpri-lo, nos certeiros termos da lei. [22]

7          Consentimento do ofendido

7.1              Conceito e fundamento

Parte majoritária da doutrina jurídica brasileira, posiciona-se do lado dos que consideram o consentimento do ofendido, uma excludente da ilicitude, porém alguns autores defendem, que seja excludente da tipicidade.

Seguindo o raciocínio melhor apropriado, o consentimento do ofendido como excludente da ilicitude, afasta o sentido proibitivo da norma, uma vez que a anuência do ofendido é condicionada a determinados requisitos,.

No caso do furto, a subtração da coisa alheia apenas se dá, contra vontade do ofendido. 

7.2              Requisitos

Como requisito básico do instituto estudado em questão caracteriza-se: a vontade do ofendido como ânimo valido, ou seja, é necessário que exista a possibilidade de que realmente o sujeito viabilize o bem jurídico, bem como, o disponibilize de forma cabível. [23]

8          Excesso nas causas justificativas: doloso e culposo

O excesso caracteriza-se pelo abuso do direito desempenhado pelo agente, este inicia normalmente amparado pela excludente, porém, no decorrer de sua conduta, ultrapassa os limites que a norma o fornece, e vai além do necessário. A proporcionalidade não é respeitada.[24]

O excesso em             estudo poderá ser doloso, quando o sujeito conscientemente ultrapassa os limites proporcionais , ou culposo, quando vai adiante, em razão de uma das maneiras representativas da culpa. Responderá pelo excesso, punível, este seja doloso ou culposo.

9          Ofendículos

São instrumentos de fácil visibilidade, instalados com o objetivo de proteger certo bem jurídico, tais mecanismos refletem o direito de proteção do proprietário para com seu patrimônio. Caso eventual lesão decorrente de pessoa que ao escalar um muro de determinada residência, protegido este, por equipamentos de segurança, não poderá ser punível. Diferente seria se os mecanismos fossem de difícil percepção, como por exemplo, uma arma na janela, configurando uma armadilha. [25]

                                                                

10      Intervenções médicas e violência esportiva

Nas praticas esportivas, pode-se observar, especialmente em esportes violentos, os praticantes de determinada atividade, desde que observado o cuidado com a disputa em questão, bem, como a voluntariedade em participar desse esporte, não se estará praticando um delito.[26]

 A lesão decorrente de procedimento cirúrgico não configura ilícito penal, isso se deve, em razão, de que o objetivo final curativo, afasta qualquer que seja a possibilidade de dolo direto, visto que o médico pretendendo curar e de modo algum lesionar intencionalmente o agente[27]. 

11      QUESTÕES

11.1          Questão sobre todo conteúdo.

Constitui excludente da ilicitude:

(A)   Legitima Defesa Putativa

(B)   Coação Irresistível.

(C)   Obediência hierárquica.

(D)  Estado de necessidade.

A resposta correta é a letra D, pois constitui excludente da ilicitude.

11.2  Questão sobre conteúdo ESPECÍFICO

Assinala-se a opção correta, no que se refere à legítima defesa.

(A)  Admite-se legítima defesa contra de agente inimputável.

(B)   É aplicável, em homicídio, a excludente da ilicitude do exercício regular de um direito.

(C)   Conforme, a doutrina majoritária e jurisprudência, apenas os bens passíveis de ofensa material, são protegidos pela excludente.

(D)  É aplicável a excludente do estrito cumprimento do dever legal em crimes culposos.

A resposta correta é a letra A, admite-se legítima defesa contra agente inimputável.

 

 

 

JURISPRUDÊNCIAS INTERESSANTES

EMENTA- Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Homicídio doloso. Júri. Quesito relativo a excesso culposo na legítima defesa. Submissão aos jurados. Desnecessidade. Resposta negativa sobre a ação excludente. Prejuízo da questão reconhecido. Nulidade inexistente. Writ denegado. 1. Quando os jurados negam que o réu tenha agido em legítima defesa, fica ipso facto prejudicado o quesito sobre excesso culposo da ação excludente de ilicitude. 2. Habeas corpus denegado. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acessado em 17/09/2015.

A escolha da jurisprudência acima se deu em favor desta identificar a prática do que anteriormente foi estudado. Ao tratar-se de excesso na legitima defesa, salienta-se que qualquer limite excedido é passível de responsabilização.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CALLEGARI, Andre. PACELLI, Eugenio. Manual de direito penal. São Paulo: Editora Atlas. 2015 P 214.

PRADO. Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 7 ed. 1 vol., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais . P 393 

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 36 ed. 1 vol., São Paulo: Saraiva, 2001 P. 126

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Especial. 3.ed., vol 2, Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11.ed., São Paulo: Saraiva, 2007.