Hermenêutica Jurídica e Ativismo Judicial: A relação existente entre os dois institutos à luz do sistema de cotas raciais
Por Ludmilla dos Santos Jacintho Braid | 25/10/2019 | DireitoHermenêutica Jurídica e Ativismo Judicial: A relação existente entre os dois institutos à luz do sistema de cotas raciais
Alexya Costa
Ludmilla Braid
Mylane Azevedo
Prof. Me. José Murilo D. Salem Neto
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A Tripartição dos Poderes para a compreensão do Ativismo Judicial; 3 A Correlação da Hermenêutica Jurídica e o Ativismo Judicial; 4 A Utilização da Hermenêutica Jurídica no caso de Ativismo Judicial do Sistema de Política de Cotas Raciais; 5 Considerações Finais; Referências
RESUMO
A teoria da separação dos três poderes afirma que cada poder atua harmoniosamente e de forma independente, sem ingerir-se no exercício da função dos outros poderes. Sabe-se, porém, que tal atuação não se dá de forma estática, e cada poder além de exercer o seu papel, desempenha outras incumbências que lhes são atípicas, obedecendo a limites impostos. Todavia, tem ocorrido o fenômeno do Ativismo Judicial, onde o poder Judiciário vem cada vez, mais decidindo casos que ultrapassam certos limiares, agindo por vezes, como legislador ao criar normas, atribuição que não lhe é cabida. Assim, neste paper far-se-á uma análise do ativismo judicial e a sua relação com a hermenêutica Jurídica, que pode ocorrer pelo método interpretativo, além de compreender o sistema de cotas raciais, caso em que muitos doutrinadores consideram ativismo judicial, posto que o STF interpretou princípios constitucionais para além da igualdade, exercendo a função do legislativo.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Hermenêutica Jurídica. Sistema de cotas. Interpretação. Separação dos poderes.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo trata da decisão sobre o Sistema de Cotas Raciais, analisando o Ativismo Judicial em tal caso, bem como a presença da Hermenêutica Jurídica do mesmo. Para compreendermos a problemática tangente por este, será necessário estudar se a teoria da separação dos três poderes, de modo a se entender como esse fenômeno é considerado uma afronta a o referido princípio e, logo após, far-se-á uma analise da relação desse fenômeno com a Hermenêutica jurídica e o estudo do caso em especifico.
É sabido que os poderes são divididos em Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um exercendo a função a qual lhe é atribuída, de modo que a atuação dos mesmos ocorra dentro do seu âmbito. Importante frisar que apesar de terem funções que lhes são devidas, os poderes podem atuar atipicamente, realizando atos que caberiam a outros poderes, mas de acordo com limites estabelecidos. Entretanto, por vezes, perpassa-se esse âmbito de incidência, praticando atos além dos cabíveis, isso ocorre com o Judiciário, que vem se tornando cada vez mais expressivo em nossa sociedade e, devido à desconfiança da população para com os outros poderes, tem sido o único meio para resolução de conflitos, ocasionando o fenômeno do Ativismo Judicial, ou seja, uma participação mais ampla do Judiciário nas decisões.
Dito isso, o título trabalhado neste artigo será a decisão do sistema de cotas como caso de Ativismo, vez que o Supremo Tribunal Federal criou uma norma versando sobre assunto, tendo, então, exercido um ato que não lhe era outorgado, qual seja, legislar. O tema aqui abordado não se voltará apenas à presença desse fenômeno, mas sim da Hermenêutica Jurídica nesse caso, bem como a sua a relação para o controle do Ativismo. A escolha do tema se deu em decorrência do debate sobre o assunto, não somente sobre a questão das cotas, mas do fato de que está prática por parte do Judiciário vem se tornando corriqueira no nosso direito.
Ao que delimita o caso abordado, a relevância pessoal se deu pela visualização da incidência da Hermenêutica nas pautas contra e a favor da política de cotas, argumentos tais foram utilizados como a ideia de uma extensa interpretação, já que esta é ramo da Hermenêutica e designada como forma de aplicabilidade da lei, como mencionado ao longo do trabalho. Ademais, são observadas as ressalvas de Dworkin, no qual refuta que a presença de cotas raciais seria uma maneira de impor uma “descriminação às avessas”, e em contrário com o apontamento apresentado por este ultimo, Müller irá enfatizar que a interpretação é atribuir conteúdo a norma através de sua aplicabilidade. Desse modo, como percebível serão diversas as concepções acerca do tema estudado.
A questão aqui debatida teve como relevância social e jurídica o fato de que a presença do Ativismo em nossa sociedade que vê se tornando mais frequente e aceito pela população, que se utiliza cada vez mais desse poder para todas as questões. Devido a falta de normas para legislar determinados acontecido, o Judiciário se vale de métodos interpretativos para solucioná-los, exercendo, porém, funções que não lhes são devidas.
Por fim, presente pesquisa caracteriza-se como exploratória, bibliográfica e documental, em relação ao procedimento utilizado para compô-la, em relação ao procedimento utilizado para compô-la, pois é produzida através de documentos, artigos disponíveis na internet e livros. Tendo como objetivo final ofertar uma maior familiaridade com a questão elencada, para que se torne mais explicita, além de que seu procedimento técnico tem como objetivação uma busca a solução do problema a partir dos materiais utilizados
2 A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES PARA A COMPREENSÃO DO ATIVISMO JUDICIAL
O poder é algo inerente ao grupo, tendo a capacidade de coordenar e ter imperatividade em decisões que tem como finalidade a realização de fins, sendo um fato da vida social, um fenômeno sociocultural. Para isso, a tripartição dos poderes, vem trazer uma ordenação e organização estatal, demonstrando uma proteção à democracia, além de preocupação política ao fragmenta-lo. (SILVA, 2007).
A teoria tripartite dos poderes teve sua gênese desde a antiguidade por Aristóteles em sua famosa obra “A política”, com os poderes divididos em: Deliberativo, Executivo e Judiciário. Anos após, o contratualista Locke, surge com uma proposta semelhante na sua obra intitulada “Segundo Tratado sobre o Governo Civil”, apresentando o poder legislativo como o de maior hierarquia entre os demais. Contudo, é inegável que quem disseminou a teoria da separação dos poderes foi o francês Montesquieu, em sua obra “O Espírito das Leis”, apontando nela a teoria dos freios e contrapesos, na qual objetiva a não concentração do poder nas mãos de um só, no caso, o monarca. (COUCEIRO, 2011).
Tal proposta ganhou credibilidade no século XVIII, em tempos de grande agitação na França, por conta da Revolução, dividindo-se, então, o poder em Legislativo, Executivo e Judiciário, com cada um assumindo funções específicas, comumente chamadas de típicas, agindo assim de modo independente, autônomo e harmônico para uma melhor organização estatal. (GONÇALVES, 2016). A importância da teoria exposta por Montesquieu ganhou enorme importância, ao ponto que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, especificou em seu art. 16 que não haveria constituição a sociedade que não tivessem e nem assegurassem a separação dos poderes. (SILVA, 2007).
As teorias apresentadas influenciaram a formação e o projeto constituinte do constitucionalismo norte-americano fazendo assim com que a ideia principal fosse evitar o exercício despótico do poder "isso porque as consequências da concentração do poder são desastrosas. Percebe-se, com isso, que o princípio da separação dos poderes é, senão de todas, uma das principais garantias das liberdades públicas". (GONÇALVES, 2016. p. 297). Por isso, as funções do Estado devem ser separadas e distribuídas a diversos órgãos devendo existir meios de controle recíproco entre eles, para que assim aja uma proteção dos indivíduos contra o abuso de um poder absoluto. (BARROSO, 2015).
A separação dos poderes está presente na Constituição Federal de 1988 e é apresentado como um direito fundamental (vide art. 2º), sendo também uma cláusula pétrea (Art. 60, § 4, III). A presente teoria estabelece um dos “conceitos seminais do constitucionalismo moderno, estando na origem da liberdade individual e dos demais direitos fundamentais”. (BARROSO, 2015, p.196). No Brasil, a extração dessa teoria pela doutrina possui dois centrais corolários, sendo o primeiro a sua especialização funcional e o segundo a necessidade de independência orgânica de cada um dos poderes face aos demais. (BARROSO, 2015).
A especialização funcional designa a cada poder sua titularidade e a execução de determinada competências privativas, já a independência orgânica, está conforme a experiência presidencialista brasileira, possuindo três principais requisitos, sendo eles:
(i) uma mesma pessoa não poderá ser membro de mais de um Poder ao mesmo tempo, (ii) um Poder não pode destituir os integrantes de outro por força de decisão exclusivamente política e (iii) a cada Poder são atribuídas, além de suas funções típicas ou privativas, outras funções (chamadas de atípicas), como reforço de sua independência entre os demais Poderes. (BARROSO, 2015, p.197).
José Afonso da Silvia (2007) aponta a função de cada poder específico, pronunciando-se primeiramente pelo Legislativo, que é designado a fazer e editar as regras gerais, impessoais e abstratas inovando desta forma a origem jurídica quando se trata das leis; apontado, em seguida, a função Executiva que se encarrega de resolver problemas tanto concretos quanto individualizados, que devem estar de acordo com as leis, não se limitando, contudo, a apenas executar a lei, mas sim, em comportar prerrogativas, adentrando em todos os atos e fatos jurídicos, tendo um caráter geral e impessoal; em remate, expressa-se pela função Jurisdicional tem por objetivo a aplicabilidade do direito aos casos concretos a fim de resolver conflitos de interesses.
De modo mais minucioso, a execução do Poder Legislativo, estará nas assembleias, cita-se: o Congresso, Câmaras, Parlamento; já Poder Executivo, será encontrado, a título de exemplificação, com o Presidente da República e, por fim, o Judiciário, terá sua função exercida pelas Supremas Cortes, por exemplo. (SILVA, 2007).
Dito disso nota-se que o princípio da separação dos poderes não é estático, de modo que os três - Executivo, Legislativo e Judiciário - atuam de modo independente e harmonioso. Todavia essa atuação pode ultrapassar certos limites, levando ao exercício de uma função que não lhe é cabível, é o que ocorre, principalmente, com o judiciário frente ao legislativo, que vem com o passar dos anos, decidindo casos que não possuem previsão legal, operando, por vezes, como legislador da norma. Tal atitude é nomeada de Ativismo Judicial, que se tornou mais expressivo em nossa sociedade, devido à falta de confiabilidade para com os outros poderes, sendo tratado, ainda, como o único meio de resolução de conflitos.
3 A CORRELAÇÃO DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E O ATIVISMO JUDICIAL
O Ativismo Judicial é um fenômeno relativamente novo no país, não existindo ainda, entre os estudiosos do Direito, um consenso a respeito do seu conceito, contudo, de forma geral, ele é designado com uma postura proativa do poder Judiciário. Para o Ministro Luís Roberto Barroso (2009), surge como um meio alternativo a certos tipos de situações, havendo uma participação mais ampla do Judiciário para concretização de Direitos Fundamentais e fins Constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos poderes Legislativo e Executivo, resultando em um modo específico de interpretação Constitucional, visando evitar ou resolver problemas futuros através da expansão do sentido e do alcance que ela proporciona.
Como também apontado pelo referido Ministro “as Constituições não são eternas nem podem ter a pretensão de ser imutáveis. Uma geração não pode submeter a outra aos seus desígnios. Os mortos não podem governar os vivos” (BARROSO, 2009, p. 122), a presente citação expressa de forma clara a ideologia de Lassalle em A Essência da Constituição, onde o autor define o sentido sociológico da mesma. À vista disso, para o autor, o texto normativo deve refletir o contexto social, ideia essa que, mais tarde, será reformulada por Hesse, complementando que, para além da Constituição refletir o contexto social, ela deve ter imperatividade sobre o mesmo (LASSALLE, 2014).
Entretanto tal posicionamento é de uma parcela da população, sendo válida a ressalva que para muitos o Ativismo Jurídico apenas é tido como positivo quando a jurisprudência ou a legislação encontra-se defasada em relação aos fatos, surgindo então, uma interpretação criativa, mas de uma norma já existente. Para Elival da Silva Ramos esse caso nem se configura como forma de Ativismo, ele considera ser apenas uma interpretação criativa presa a parâmetros normativos, através dessa linha de raciocínio do autor, considera-se que o fenômeno supracitado ocorre quando o tribunal ultrapassa o limite do texto normativo e passa a criar, quebrando o equilíbrio entre a norma e a interpretação (RAMOS apud CARVALHO, 2016).
É notório que o Ativismo Judicial está situado dentro do Direito, no âmbito interpretativo da decisão judicial, devendo também o seu controle ser aferido no âmbito da própria interpretação do Direito, demonstrando a forte relação com a Hermenêutica Jurídica e o problema trazido a ela (CARVALHO, 2016). Essa postura é corriqueiramente vista com maus olhos, pois estaria substituindo a vontade do soberano que criou a lei e a Constituição, pela vontade do intérprete, doravante, não se fala em um Ativismo Judicial nocivointerpretar limitado pelo sentido da lei e vontade do legislador não impede que ao juiz seja necessário fazer uma construção hermenêutica para poder solucionar o caso concreto.
Neste aspecto torna-se fundamental elucidar que atualmente o juiz não é mais considerado a mera “boca da lei”, realizando um papel de intérprete de cada norma jurídica que for aplicar, pois, por vezes, encontra-se com omissões ou conceitos vagos e indeterminados que nem sempre expressam a real intenção do legislador. Há então uma necessidade do Magistrado, por intermédio da Constituição, fazer com que se efetivem direitos através de suas decisões já que, inevitavelmente, as normas jurídicas contêm espaços “vazios” a serem preenchidos pelo intérprete, uma situação real que demanda a aplicação da norma, mas esta não prescreve o modo como isto se dará (MIRANDA; JÚNIOR, 2014).
Nas lições de Lênio Streck, o mero ato de aplicar o direito torna a cria-lo automaticamente, através da hermenêutica e da interpretação constitucional adequada (STRECK apud MIRANDA; JÚNIOR, 2014). Kelsen também é um autor que representa muito bem o fato mencionado, para ele a norma jurídica configura uma moldura que deveria ser preenchida durante o processo hermenêutico, pois continha diversos espaços em branco.
Por conseguinte, Friedrich Muller relata que uma teoria hermenêutica de norma jurídica é um elemento decisivo para a compreensão da estrutura normativa, sendo o texto de um preceito jurídico positivo apenas a parte descoberta do iceberg normativo (VICTORINO, 2014). De forma diversa, acredita o autor poder ser a norma algo evidente ou destituído de clareza no papel, todavia, só podendo saber o que ela vem a ser, de fato, a partir da sua aplicação:
[...] Uma norma não é carente de interpretação porque e à medida em que ela não “unívoca”, “evidente”, porque e à medida que ela é “destituída de clareza” – mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a um caso (real ou fictício). Uma norma no sentido da metódica tradicional (isto é: o teor literal de uma norma) pode parecer “clara” ou mesmo “unívoca” no papel, já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente “destituída de clareza” [...] (MULLER, 2000.p. 61).
Ademais, a decisão judicial deve ser norteada com outros elementos que ultrapassem o teor literal da norma, não se desfazendo dos elementos gramaticais, históricos, teleológicos, nem dos princípios da interpretação conforme a Constituição, havendo um papel de complemento determinado por esses elementos (SANTOS; SANTOS, 2013). Sendo assim, fica evidenciado, mais uma vez, a relação intrínseca entre a Hermenêutica Jurídica e o Ativismo Judicial.
Tem-se, ainda, que a interpretação de normas jurídicas é uma operação lógica na qual se investiga o significado exato de uma norma jurídica nem sempre clara, não estando mais a hermenêutica clássica com o condão de cumprir satisfatoriamente o seu papel frente à valorização da Constituição como elemento integrador da sociedade. Desse modo, notou-se ser necessária a busca de outros meios de interpretação a fim de se obter uma solução mais adequada aos anseios sociais, tendo o Ativismo Judicial aqui, o papel de suprir as omissões decorrentes dos outros poderes (BASTOS; CARVALHO, 2012).
Recorrendo esse fenômeno a nova hermenêutica, na qual traz um novo método de interpretação ao caso concreto, procurando na argumentação e contra argumentação as devidas soluções aos conflitos jurídicos e sociais, devendo assim, tais soluções serem mais abrangentes e trabalhadas. A partir do exposto que se observa a intrínseca relação entre o Ativismo e a Hermenêutica Jurídica, evidenciando a inegável criatividade da qual dispõe a atividade judicial (BASTOS; CARVALHO, 2012).
4 A UTILIZAÇÃO DA HERMENÊUTICA JURÍDICA NO CASO DE ATIVISMO JUDICIAL DO SISTEMA DE POLÍTICA DE COTAS RACIAIS
A hermenêutica jurídica serve de balsamo para diversas esferas do direito, posto que cuida de vários tipos de interpretação, como já referido ao longo do trabalho. Entretanto, cabe à ressalva que não é correto afirmar que esses dois ramos constituem a mesma coisa, pois se diferem no sentido de que a hermenêutica cuida da arte de interpretar, enquanto a interpretação analisa o real sentido da lei. (COSTA, 2016).
Em vista disso, pode-se frisar que interpretar significa alcançar o texto normativo atribuindo-lhe acepção e conteúdo com a finalidade de se aplicar ao caso concreto para que a norma seja investida de efetividade, como ideia exposta por Friedrich Muller. (COSTA, 2016). Sob tal aspecto interpretativo e compreensão de que a norma deva alcançar os anseios da atualidade à atividade jurisprudencial vem tomando sobreposição em relação aos outros poderes nas tomadas de decisões, o que se denomina como ativismo judicial.
Segundo Luís Roberto Barroso (2015. p.[?]), o fenômeno do Ativismo Judicial acontece porque o “O STF é provocado a se manifestar e faz isso nos limites dos pedidos formulados. A judicialização não é escolha do tribunal, é seu dever analisar o mérito em questão”. Não obstante, este acontecimento no direito se revela como um modo de antecipar interpretação da Constituição, expandindo-a em seu alcance e percepção sob pretexto de atingir valores e garantias constitucionais. (DEGRANDE, 2015).
Exemplo de utilização da hermenêutica jurídica em paralelo com o Ativismo Judicial foi à implantação da política de cotas raciais no sistema educacional brasileiro. Por se tratar de uma ação afirmativa, ou seja, uma exigência do Estado para melhoria da vida em sociedade, estas se manifestam como “ações voluntárias, de caráter obrigatório o estratégia mista, programas governamentais ou privados”. (SANTOS; SANTOS, 2012, p. 10).
Pois bem, tendo em vista o aludido, o STF por meio da ADPF 186 em Abril de 2012, julgou constitucional a implementação de cotas na UnB, as alegações utilizadas, foram princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, razoabilidade e principalmente a igualdade, utilizando meios interpretativos em face dos artigos 5º e 6ª da Constituição. (BRASIL, 2012).
Uma das observações mostradas na fundamentação da APDF foi uma analise feita com base na historicidade brasileira a respeito da discriminação em que pessoas negras já sofreram ao longo do tempo, assim procurava-se um meio de retribuir aos mesmos uma equidade de oportunidade, formulação bem demonstrada por Aristóteles em sua ideia de justiça distributiva. (MASCARO, 2012).
Desta feita, segundo o julgamento do Supremo Tribunal Federal, é perceptível uma a analise hermenêutica feita por este para basilar seu posicionamento em face da atitude tomada. Entretanto, não só o Supremo, mas outros autores se estabeleceram em relação a presente decisão, não só em âmbito brasileiro, mas sob a mesma deliberação em circunstâncias similares no quais a atividade Jurisprudencial acabou sobrepondo-se em relação aos outros poderes. (SANTOS; SANTOS, 2013).
Em exemplo do dito acima, menciona-se Ronald Dworkin, que abordou o caso Bakker, decisão tomada pela Corte americana, a questão referida envolvia cotas para negros em universidades, a aplicação dessa norma suscitou divergências acerca da justiça e da constitucionalidade da medida. O autor posicionou-se em contramão a decisão, alegando que a política de cotas é um tipo de “discriminação ao avesso” posto que um grupo seria beneficiado em face de outro. (SANTOS; SANTOS, 2013).
Posto isso, percebe-se que ideia que deu respaldo ao STF, não fora a de Ronald Dworkin, mas sim a concordância com a concepção de Friedrich Muller, que afirma através da Teoria Estruturante do Direito, que a concretização tem como finalidade deixar em sapiência a aplicabilidade na norma ao caso em concreto, posto que a atividade jurisprudencial deva ser acompanhada com a cooperação entre diversos elementos, como o gramatical, histórico e teológico. (SANTOS; SANTOS, 2013).
Por fim, cumpre asseverar que no caso supracitado (ADPF 186) se molda em ativismo não pela decisão em estabelecer as cotas raciais, mas sim por “reafirmar a postura do judiciário em prol e politicas públicas afirmativas, interpretando princípios constitucionais para além da igualdade formal, papel que deveria ser do legislativo”. (SANTOS; SANTOS, 2013.p. [?]). Diante disso, cabe o enfoque que exacerbação do poder judicial, demonstra uma instabilidade institucional quanto ao controle do próprio STF, caracterizando por vezes uma doença entre os poderes, posto que é inegável a deficiência do Poder Executivo e principalmente Legislativo em não cumprirem sua função destinada. (DEGRANDE, 2015).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
É notável que o fenômeno do Ativismo Judicial cada vez mais vem ganhando proporções dentro do atual ordenamento, tido, principalmente, como uma hipótese do poder Judiciário suprir certas omissões em decorrência dos outros poderes. Por se tratar de uma função atípica, ou seja, ao exercê-lo, o poder acaba por ir além do seu papel estabelecido pela teoria tripartite, fez-se necessário, a princípio, ser retratado como se estabeleceram os três poderes, bem como suas funções típicas e atípicas para melhor compreensão do fenômeno mencionado.
Entretanto, o foco principal diz respeito ao que tange a correlação da Hermenêutica Jurídica com o Ativismo Judicial, pois se sabe que tal fenômeno está situado no Direito no âmbito interpretativo da decisão judicial demonstrando o forte vínculo existente entre esses dois institutos. Para muitos, essa relação é vista com “maus olhos” por se ter o entendimento que essa postura estaria por substituir a vontade do Soberano pela vontade de quem interpreta a lei, contudo, foi trazido o viés que demonstra a Hermenêutica Jurídica como a arte de interpretar, que significa alcançar o texto normativo atribuindo-lhe conteúdo com a finalidade de aplicá-la ao caso concreto para que seja investida de efetividade.
À vista disso que, sob tal aspecto interpretativo, também há a necessidade de que a norma deva alcançar os anseios da sociedade, ressaltando que o acontecimento do Ativismo Judicial no direito expande tal interpretação em seu alcance e percepção para que se atinja valores e garantias constitucionais. Desse modo, como afirmação do supracitado, há a abordagem do caso da implantação da política de cotas raciais no sistema educacional brasileiro, no qual se utilizou de uma análise Hermenêutica para tomada de atitudes basilares.
REFERÊNCIAS