Hermenêutica: Do tradicional ao crítico em poucas palavras

Enquanto Hermenêutica, como campo do conhecimento humano, pode ser definida como "Teoria ou Filosofia da interpretação do sentido"[1]. A etimologia do termo diz respeito ao Deus da mitologia grega, Hermes, filho de Zeus e Maia, que no rol das divindades gregas era tido como o intérprete da vontade divina. Hermes aproximava a terra dos céus, pois decodificava as mensagens enviadas pelos deuses e, por isso, foi considerado o melhor amigo dos homens.[2]

Quando a referida teoria técnico-explicativa[3] se remete ao campo jurídico, especificamente – a Hermenêutica Jurídica – se torna a teoria a que se dirige a compreensão do ordenamento jurídico. Segundo o tratamento de Carlos Maximiliano[4], a hermenêutica jurídica tem como objeto o estudo, a análise e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.

Passa-se ao estudo de questionamentos, em princípio quanto a matriz teórica de cada corrente. A corrente Tradicional tem sua matriz teórica alocada no positivismo jurídico, em sua subcorrente dogmática formal legalista, em que se tem o parâmetro de Direito é exatamente igual à Regra e que, portanto, a hermenêutica é a mera adaptação do fato à norma.

A teoria Crítica, por sua vez, é pertencente à corrente doutrinária do pós-positivismo jurídico, como também do neo-constitucionalismo. O pós-positivismo jurídico não rompe inteiramente com o positivismo, eis que resgata o elemento do Direito Estatal deste, ensejando a positivação dos valores. O neo-constitucionalismo introduz duas importantes novidades neste cenário, incluindo a ordem democrática na constituição e instituindo a democracia.

Quanto ao procedimento faz-se mister assentar que a grande diferença está na mens legislatória e na mens legis da hermenêutica. A mens legislatória, da corrente tradicional, elabora que se persegue a vontade, a intenção do legislador, como se esta intenção estivesse ad aeternum aduzida à norma. Neste sentido o Direito é tido como um sistema lógico-dedutível, auto-suficiente e auto-referente, sendo então, a Hermenêutica Jurídica Tradicional, uma atividade técnico-operacional. Prega-se, por esta idéia, a separação irremediável do Direito e da Moral, à dizer que o Direito não pode reger-se com atenção à moral.

Enquanto isso, na mens legis, da corrente crítica, se persegue a vontade da lei. Presume-se, com isso, que no momento em que a lei é promulgada, ou mais, quando passa a se revestir de validade, vigência e eficácia, ela passa a ter também, vida própria. Para tanto, a lei é considerada autônoma, desprendida do legislador.

Em relação à função político-jurídica, tem-se de um lado o domínio legal formalista da corrente tradicional e de outro o pós-positivismo constitucional da teoria crítica. Para o determinismo legal formalista, o justo é o colhido da ordem político-jurídica posta. Presume-se, então, que a atividade interpretativa é reduzida à reprodução da ordem posta.

Isso porquê, em 1854 – quando da inserção da cadeira de Hermenêutica Jurídica nos cursos de Direito do Brasil – havia a intenção de que os acadêmicos conhecessem o elemento teológico da lei, ou seja, o espírito do legislador. A vocação dos cursos de Direito da época era a de formar burocratas e não juristas, então deviam os bacharéis, somente interpretar o direito posto, e a sua aplicação.

Tal proposta se baseia no propósito de Kelsen de solução do positivismo jurídico, que deseja a fundamentação de uma Teoria Científica do Direito Positivo. Para Kelsen são dois os tipos de interpretação: Autêntica – do órgão julgador – e não-autêntica – formulada pela ciência jurídica. O dever-ser de Kelsen coaduna com a idéia de Direito Posto, ou de relacionar-se direito exclusivamente com regra. Kelsen também mantém distância entre direito e moral.

De outra monta, a teoria crítica, proveniente do pós-positivismo que alimentou a positivação dos valores no Direito Estatal, e do neo-constitucionalismo que instituiu a democracia, alicerça a inserção, no texto constitucional, de princípios fundantes do Direito, muitos absorvidos do Direito Pressuposto[5], e também de valores jurídicos que, por esta visão, passam a ter força constitucional, formando o elemento de direitos fundamentais.