HÁ DIGNIDADE NO USO DE ALGEMAS: SÚMULA VINCULANTE 11, UM CASO DE POLÍCIA.

Antonio Maurício do Nascimento Silva

EMENTA:I – SÚMULA VINCULANTE 11: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS. II - UMA QUESTÃO DE SEGURANÇA. III - O ESPETÁCULO. IV – A EMENDA 45 E A SÚMULA 11.V – A BASE LEGAL DA SV 11. VI – OS PRECEDENTES CITADOS PELO STF. VII – REGULAMENTANDO O USO DE ALGEMAS. VIII – DIGNIDADE NAS ALGEMAS.IX – CONSIDERAÇÕES FINAIS

RESUMO: O STF vem se utilizando do recurso à súmulas vinculantes para resolver diversos problemasde validade , interpretação e eficácia de algumas normas. Com a Súmula Vinculante Nº 11 o Supremo reduziu a possibilidade dos agentes públicos poderem usar algemas para conduzir pessoas custodiadas pelo Estado. Esse trabalho procura mostrar a motivação da SV 11, sua base legal, suas referências legislativas, os precedentes citados pelo STF e, principalmente, desvendar os destinatários dessa Súmula: para que e para quem ela foi editada. Por fim discute-se o art.199 da Lei de Execução Penal. Artigo que há mais de 24 anos deveria dispor sobre o uso de algemas no País. Nesse sentido há um Projeto de Lei no Congresso Nacional em tramitação. Alguns aspectos desse projeto são analisados à luz de novas propostas a serem discutidas.

PALAVRAS-CHAVE: Algemas; Súmula Vinculante nº 11; Lei de Execução Penal

I – SÚMULA VINCULANTE 11: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

No dia 13 de agosto deste ano o Supremo Tribunal Federal aprovou, em sessão plenária, a Súmula Vinculante 11 que dispõe sobre o uso de algemas. Essa súmula veio à reboque de operações midiáticas da Polícia Federal e revela uma celeridade incomum do judiciário, talvez influenciado pela prisão do banqueiro Daniel Dantas que causou 'comoção nacional'. A súmula abarca o seguinte teor:

"Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade do Estado"^[1].

Como principal referência legislativa à SV 11 o STF citou a CF/88 quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana e o artigo 5º dos direitos e garantias individuais. Neste artigo, além do direito à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade; os constituintes asseguraram ainda que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas"^[2]; que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante"^[3] e que " é assegurado aos presos o respeito a integridade física e moral"^[4].

Outras referências legislativas são citadas como o art. 350 do Código Penal que trata de abuso de poder; o art. 284 do Código de Processo Penal que assegura: "não será permitido o emprego de força, salvo o indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso"^[5]; o art. 4º da Lei 4.998 de 09/12/1965 que regula o direito de representação e o Processo de Responsabilidade Administrativa, Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.

É importante salientar que em nenhuma das referências legislativas citadas se restringe o uso de algemas ou ao menos se faz alusão a essa palavra. A legislação citada se limita a salvaguardar os direitos das pessoas em não serem submetidas "a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei"^[6] e a outros abusos. A única exceção que se faz é ao art. 234 do Código de Processo Penal Militar: "O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso..."^[7]. Notemos que o único artigo que cita expressamente o uso de algemas, e de certa forma o limita, encontra-se no Direito Penal dito especial: "é aquele que se aplica à categoria de pessoas que , em razão da qualidade que possuem ou em que se encontram, submetem-se a julgamento por um órgão de jurisdição especial"^[8], neste caso a categoria de pessoas que se refere o código é de militares.

Encontramos, na Constituição Federal de 1988, forte argumentação normativa para a garantia dos princípios constitucionais e dos direitos e garantias fundamentais. Essas garantias são referentes a bens jurídicos salvaguardados pelo Direito Penal como a vida, a liberdade, a integridade física e moral, a honra e a imagem das pessoas e a dignidade da pessoa humana, dentre outros. Não encontramos na CF/ 88 e nem na legislação infraconstitucional, com exceção ao Código de Processo Penal Militar, nenhuma legislação que limite a utilização de algemas. Mas a SV 11 limita, vamos tentar entender o porquê.

II - UMA QUESTÃO DE SEGURANÇA

Alguns pontos precisam ser esclarecidos ante à crescente exposição midiática dos presos pela ação da Polícia Federal e a conseqüente reprovação desses espetáculos culminando com a SV 11. Apesar da Lei de Execução Penal, em seu artigo 199 afirmar que: "o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal"^[9], este nunca foi regulamentado, deixando o nosso ordenamento jurídico órfão delegislação que regule o uso de algemas no País.

No entanto, o uso de algemas deve ser a regra. Nem todos os direitos fundamentais do preso são preservados, a começar pela sua liberdade. É claro que deve haver uma razão objetiva para o uso de algemas, e para Arryanne Queiroz, em artigo publicado no site Consultor Jurídico, "Razão mais consistente do que uma decisão judicial, proferida pelo juiz competente devidamente investido no cargo, não pode existir"^[10]. Para ela "afora situações excepcionais, todos os indivíduos contra os quais houver ordem de prisão temporária ou preventiva devem ser algemados..., independentemente do status social do preso"^[11].

Precisamos observar que todo preso é de periculosidade presumida, o instinto humano é de liberdade e a fuga seria até considerada um direito natural do preso. (Habeas Corpus 73491)^[12].

Algemar tem por objetivo reduzir a possibilidade de reação violenta por parte do preso, que também é presumível, e a possível necessidade do uso de força maior. Para Fernando Paciello Júnior, "o emprego de algemas é uma alternativa ao uso de armas letais e ao uso de força desmedida, e ocorre com a finalidade de imobilizar o conduzido..."^[13] A algema é o meio menos lesivo para garantir à proteção das autoridades no cumprimento do dever, dificultar as fugas dos infratores, sua própria segurança e a de terceiros. A utilização deste instrumento é uma forma de neutralização da força. Para Rodrigo Carneiro Gomes: "É menos traumático, doloroso e arriscado imobilizar o meliante pelo recurso à algema, do que pelo acesso a técnicas corpóreas de imobilização"^[14]. Para ele:

"...recriminar o uso de algemas é querer que o policial aceite que a vida do preso é mais importante que a sua própria vida..., este não deve deixar de algemar o suspeito, por receio de constrangimento e eleger o valor subjetivo imagem como mais importante que o valor vida"^[15].

As regras para contenção de presos são universais e o uso de algemas é a técnica de imobilização mais usada em todo o mundo, garantindo inclusive a integridade física do próprio preso. Ela evita a utilização de outras armas incapacitantes não letais, como as pistolas de ondas elétricas, o uso de força com maior poder ofensivo e até mesmo o emprego de armas de fogo.

Àqueles que não adotam os procedimentos de segurança no ato de prisão, põe em risco não apenas sua vida, mas também a de terceiros. O recurso das algemas representa um modo de agir preventivo e não repressivo, o comportamento do preso é imprevisível e o uso de algemas deve ser visto como regra na prática policial.

"Privar alguém da liberdade em nosso país sempre foi medida excepcional"^[16] assevera Ricardo Cardozo de Mello Tucunduva. E ele afirma ainda: "o emprego de algemas pressupõe que a prisão imposta a alguém seja legal, isto é, decorrente de flagrante delito ou ordem judicial. Assim, prisão do tipo 'para averiguações', e acompanhada de uso de algemas, constitui duplo abuso de autoridade, passível de punição, nos termosda Lei de Abuso de Autoridade (nº 4898/65)"^[17].

O uso de algemas possui uma simbologia muito forte e representa uma forte restrição à liberdade de uma pessoa. "É a antecâmara da prisão"^[18]. No entanto essa restrição à liberdade já está deflagrada com a prisão, porque o preso será conduzido a um cárcere com grades de ferro. "O uso de algemas é um consectário lógico da prisão"^[19]. Arbitrário é um policial militar algemar um suspeito ao ser abordado para averiguação de sua identidade.

III - O ESPETÁCULO

Os princípios e garantias que a Súmula Vinculante 11 verdadeiramente tenta resguardar, não foram violados pelo uso de algemas, mas sobretudo, pela espetacularização que se tornaram as ações da Polícia Federal nos últimos tempos.

Não é a restrição da liberdade com a utilização de algemas, nos casos de prisões em flagrante ou decretadas judicialmente, que fere por si só a dignidade da pessoa humana, a honra ou a integridade física e moral das pessoas, não é a prisão legal, procedida com uso de algemas que caracteriza tratamento desumano ou degradante. Note-se que o indivíduo já se encontra tecnicamente preso ao pôr algemas. O que efetivamente viola a imagem das pessoas e cria constrangimentos de ordem moral, fere veementemente a honra e a dignidade da pessoa humana é a execração pública que pune sem julgamento.

"O constrangimento não reside no uso de algemas em si, mas decorre da exposição popularesca do indivíduo algemado"^[20], afirma Arryanne Queiroz. Discordo da mesma quando ela assegura que isso não é gerenciável nem evitável. Não se trata de furos de reportagem. Servidores públicos, diuturnamente envolvidos nas investigações e ações da Polícia Federal informam os veículos de comunicação acerca das operações sigilosas e das prisões dos 'figurões', tornando essas ações, espetáculos midiáticos com fins sensacionalistas. É o uso de algemas para exposição pública do preso, é algemar e colocar na TV. Isso sim fere os princípios e garantias constitucionais.

Todo esse espetáculo pode caracterizar constrangimento ilegal e os agentes públicos envolvidos nessas ações, que deram vazão às informações de local e data dessas operações, devem responder por isso. Esses agentes não são pagos, ou pelo menos não o são pelo Estado, para servirem de informantes às empresas de comunicação.

Prisão não é espetáculo. Em muitos casos, a exemplo das acusações contra os proprietários da Escola de Base, em Brasília, presos temporários são expostos às câmeras de TV e depois são inocentados. Para Rodrigo Carneiro Gomes "se não houvesse registros midiáticos das prisões, sequer haveria provocação do STF sobre o assunto"^[21]. A questão não é a restrição à liberdade de locomoção com a utilização de algemas, mas a veiculação de imagens, favorecida por vazamento de informações privilegiadas daqueles que estão no serviço público, servindo à interesses de empresas privadas.

"A opinião não tem compromisso com a verdade"^[22], as emissoras de rádio, TV e jornais impressos são gigantes como formadores de opinião. Na maioria das vezes os presos, algemados, são condenados no imaginário coletivo sem o devido processo legal. A presunção de inocência, uma garantia fundamental em um Estado Democrático de Direito, é colocada de lado em proveito da audiência dos telejornais e tiragem dos principais jornais impressos. Estes, procuram exibir em suas capas fotos sensacionalistas, seja de uma ação da PF, de cenas fortes da baixa criminalidade nos morros e favelas do Rio de Janeiro, ou apenas de uma boa foto da modelo do momento em um affair em praias do Mediterrâneo. À busca de audiência, os meios de comunicação procuram estampar imagens que 'vendam', desconsiderando os aspectos morais ou mesmo legais envolvidos. Esse tipo de degradação sim deve ser coibida pelo poder público, seja na esfera do Executivo, Legislativo ou Judiciário.

IV – A EMENDA 45 E A SÚMULA 11

A Constituição de 1988, a partir da Emenda Constitucional nº 45 de 8 de dezembro de 2004, conhecida como a Emenda da Reforma do Judiciário, dá ao Supremo Tribunal Federal a prerrogativa de aprovar súmulas com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Direta e Indireta, nas esferas federal , estadual e municipal.

Essas súmulas, de acordo com o art. 103-A da CF/88, acrescido com a EC nº 45, deverão versar sobre:

"...a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica".

É importante ainda salientar que devem ter havido reiteradas decisões sobre a matéria, visto que, a súmula representa a consolidação de jurisprudênciapelo STF.

André Ramos Tavares entende "súmula vinculante como a possibilidade de construção de enunciados que sintetizem o entendimento (interpretação) anterior do Tribunal Constitucional"^[23]. Para ele "as súmulas só poderão emergir após reiteradas decisões idênticas"^[24] (...) "demanda a provocação e o julgamento de diversos casos anteriores. Não se trata pois, de uma atuação oficiosa amplamente livre"^[25]. Ramos Tavares ainda aconselha:

"Pela sua 'gravidade', o conteúdo da súmula vinculante não pode representar apenas o pensamento imediato e isolado do STF. Deve ter sido objeto de discussões e maturação ao longo do tempo e das demais instâncias judiciais, o que sempre contribuirá para a formação do pensamento do STF"^[26].

A edição da Súmula Vinculante 11 não é fruto de reiteradas decisões idênticas e muito menos está cumprido seu importante papel constitucional. Antes, aparentemente, os ministros do STF, resolveram dar um basta nas "reiteradas espetacularizações das prisões midiáticas"^[27], após o uso exagerado de algemas nos presos das operações Têmis, venda de sentenças favoráveis aos jogos ilegais; Sanguessuga, compra superfaturada de ambulâncias; Vampiro, fraude em licitações de hemoderivados e Satiagraha, desvio de verbas públicas. lavagem de dinheiro e corrupção.

A gota d'água foi a prisão do banqueiro Daniel Dantas exposto em rede nacional: Acusado, julgado e condenado no imaginário popular. O banqueiro Daniel Dantas, proprietário do Banco Opportunity, foi preso na Operação Satiagraha, acusado de corrupção ativa .A Satiagraha, deflagrada em 8 de julho passado, resultou até agora em dois inquéritos relatados pelo delegado Protógenes Queiroz..

Sem dúvida essa postura da Polícia Federal, destarte os elevados serviços prestados ao País, se configura em abuso de autoridade e coloca o preso, seja ele quem for e a que nível social pertença, em condição vexatória. Fere sua honra, imagem e integridade moral e vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana. Fere portanto, os artigos 1º e 5º da CF/88, muito mais pela exposição do que pelo uso do instrumento em si.

V – A BASE LEGAL DA SV 11

Quanto à referência legislativa citada pelo STF para a edição da Súmula, além da CF/88 é citado o Código Penal, art. 350; o Código de Processo Penal, art. 284; o Código de Processo Penal Militar, art. 234, § 1º e a Lei nº 4898/ 1965, art. 4º, a., que regula os crimes de abuso de autoridade.

Se tratando da Constituição, nos "Aspectos Introdutórios" deste trabalho, já foram feitas as devidas considerações acerca dos princípios e garantias citados pelo STF: art. 1º, III e art. 5º, III, X e XLIX. A exposição do preso fere muito mais esses artigos constitucionais que o uso de algemas. Essa exposição deve ser coibida, sem prejuízo à segurança alcançada no transporte de presos custodiados que é assegurada com o uso desse instrumento, que tem, por sua vez, muito mais natureza preventiva, de contenção, que punitiva.

O art. 350 do Código Penal assegura que incorre em crime de abuso de poder quem ordena ou executa medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais e, na mesma pena incorre (um mês a um ano de detenção) quem, "submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei"^[28].

Com certeza muitos funcionários públicos incorreram nesse tipo penal nas operações da PF que inspiraram o STF a editar a SV 11. Mas o CP, nesse ou em nenhum outro artigo, ratifica essa súmula, visto que, não proíbe o uso de algemas e sim tenta garantir tratamento digno às pessoas custodiadas pelo Estado.

"Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso"^[29], este é o inteiro teor do art. 284 do Código de Processo Penal. O uso de algemas não deve ser arbitrário, mas via de regra, se trata de um instrumento que corrobora para a fiel observância deste artigo, já que evita o uso da força para a contenção do meliante.

O Código de Processo Penal Militar é lei do Direito Penal Especial, aplicado a pessoas nessa categoria e a Lei 4.898 regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de autoridade, já visto no artigo 350 de Código Penal, nada incorporando às referências legislativas citadas pelo STF que justifiquem a edição da SV 11.

VI – OS PRECEDENTES CITADOS PELO STF.

Quanto aos precedentes citados pelo Supremo Tribunal Federal para justificar a Súmula Vinculante 11, são três acórdãos publicados pelo próprio STF e disponíveis no site do mesmo:

Interessante notar que a primeira jurisprudência citada é um acórdão que nega provimento ao recurso de habeas corpus impetrado por Newton Azevedo em 1978 (RHC 56465). Para o STF à época:

"Não constitui constrangimento ilegal o uso de algemas por parte do acusado, durante a instrução criminal, se necessário à ordem dos trabalhos e à segurança das testemunhas e como meio de prevenir a fuga do preso"^[30].

O STF julga que é lícito o uso de algemas "como meio de 'prevenir' a fuga do preso"^[31] em um ambiente fechado, durante a instrução criminal, onde é possível criar-se uma logística de segurança melhor planejada e o uso de algemas, nestas condições, pode influenciar no julgamento do acusado.

Trinta anos depois, esse mesmo Supremo (ou não seria mais o mesmo?), se apóia neste precedente para justificar a ilicitude do uso de algemas em situação de muito maior risco para os agentes e a sociedade.

No segundo precedente o STF também indefere o habeas corpus impetrado por Adalton Pereira Novaes em 1994 (HC 71195). "o uso de algemas durante o julgamento não constitui constrangimento ilegal se essencial à ordem dos trabalhos e à segurança dos presentes^[32]" assevera o acórdão supracitado que tem o ministro Francisco Rezek como relator. Dezessete anos depois do primeiro precedente, o STF reafirma sua posição quanto à legalidade do uso de algemas "durante o julgamento^[33]".

Doze anos depois um caso emblemático em que é deferido o pedido de habeas corpus impetrado por Hélio Máximo Pereira (HC 89429, acórdão em 22/08/2006) Detalhe: "o paciente é Conselheiro Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia...^[34]" Lê-se no relatório da ministra Carmem Lúcia:

"...o paciente teria sido preso em sua residência por policiais federais... naquela oportunidade, algemaram e, mais ainda, submeteram ao achincalhe público, pois o exibiram algemado a toda imprensa nacional"^[35].

Alega o impetrante que o paciente não deve ser algemado, baseado no art. 234 do Código do Processo Penal Militar que dispõe: "o uso de algemas deverá ser evitado e de modo algum deverá ser empregado em se tratando da prisão de magistrado e Ministro do Tribunal de Contas da União"^[36]. Para Rodrigo Carneiro Gomes:

"A existência de tratamento diverso para autoridades públicas quebra o princípio da isonomia ao vedar o uso de algemas em ministros de Estado, ministros do Tribunal de Contas, governadores, magistrados, membros do Congresso Nacional... É agravada a sensação de impunidade, discriminação e favorecimento que existe no Brasil"^[37].

Dos três acórdãos publicados citados como precedentes da SV 11, dois tratam especificamente de uso de algemas durante a instrução criminal e um da prisão de uma 'autoridade' e exposição pública da mesma. Trinta anos para produzir três precedentes. Não existe uma "multiplicação de processos sobre questão idêntica"^[38], "reiteradas decisões sobre matéria"^[39] e nem ao menos "controvérsia que acarrete grave insegurança jurídica"^[40].

"Nem mesmo o magistrado... tem como aquilatar a periculosidade do agente criminoso no momento da prisão... não terá elementos concretos... para prever como o preso irá se portarno ato de leitura do mandato de prisão"^[41].

A algema é instrumento que evita o uso da força, a súmula põe em risco a vida de milhares de agentes e a sociedade em geral quando se evitar o uso do apetrecho, que é um modo de agir preventivo e não repressivo.

"O ato de algemar não é um constrangimento ilegal^[42]", afirma Rodrigo Carneiro Gomes, "poderá sê-lo se procedido tão somente para filmagem e divulgação em rede nacional"^[43].

VII – REGULAMENTANDO O USO DE ALGEMAS

A polêmica criada com a Súmula Vinculante 11 é um debate de conveniência. Cabe ao legislativo regulamentar o art. 199 da Lei 7210/1984^[44]. Nesse sentido existe o projeto do Deputado Rubinelli do PT/SP que prevê:

"Art. 199. No cumprimento dos mandados de prisão será dispensado o uso de algemas quando o agente:

I - for réu primário e ter bons antecedentes;

II – não resistir à prisão;

III – não se tratar de prisão em flagrante;

IV – não empreender em fuga.

§ 1º No Tribunal do Júri, sendo o réu primário e tendo bons antecedentes será dispensado o uso de algemas, salvo quando a autoridade judicial entender que o réu representa perigo.

§ 2º A autoridade judicial poderá, analisando o caso concreto, determinar ou não o uso de algemas"^[45].

O projeto do Dep. Rubinelli não é a solução perfeita para a questão do uso de algemas, mas pode ser um excelente ponto de partida para a discussão do problema. O debate político, levando-se em conta os interesses suscitados pela conduta do agente no ato da prisão, poderá levar a criação de um substitutivo desse projeto que faça algumas considerações:

O uso de algemas é a regra e poderá ser evitado nos casos previstos no projeto do Dep. Rubinelli. É a regra porque se trata de um equipamento de contenção menos lesivo. Deverá ser evitado, se os agentes envolvidos na prisão entenderem assim, utilizando-se de sua discricionariedade.

Não se permitirá o uso de algemas em 'prisões para averiguações', a não ser em casos que o agente tenha fundado receio de perigo representado pelo suspeito. Mesmo porque, prisões para averiguações são ilegais e constituem abuso de autoridade.

No Tribunal do júri, sempre que possível, o uso de algemas será dispensado, salvo se absolutamente necessário e determinado pela autoridade judicial para garantir a segurança dos presentes.

O Ministro Marco Aurélio afirmou: "o julgamento de júri é feito por pessoas leigas, que ao verem o réu algemado podem imaginar que ele é perigoso^[46]". No júri o uso de algemas pode gerar uma presunção de culpa do acusado e viciar a livre vontade dos jurados.

Deve ser coibido o uso de algemas para exposição pública do preso que vise a humilhação, perseguição, prejulgamento e discriminação do mesmo. O agente responsável por esse tipo de excesso deve responder por abuso de autoridade. É proibido todo e qualquer mau trato contra o preso e este deve ser conduzido buscando-se preservar a sua dignidade. O recurso às algemas representa um modo de agir preventivo e visa inclusive a manutenção da segurança e integridade física do mesmo.

A autoridade condutora do preso, utilizando-se do bom senso no caso concreto, poderá determinar ou não o uso de algemas, não a autoridade judicial como prevê o projeto do Dep. Rubinelli. É mais sensato deixar a cargo da autoridade condutora do réu o melhor caminho a seguir.

VIII – DIGNIDADE NAS ALGEMAS

O respeito à dignidade humana é um dos fundamentos do Estado brasileiro e "funciona como princípio estruturante"^[47], a partir dele se assenta todo o nosso ordenamento jurídico.

Paulo Bonavides, quando comenta o método de interpretação hermenêutica 'Conforme a Constituição', assevera que:

"não se trata de um princípio de interpretação da Constituição, mas de um princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição"^[48].

Nenhuma interpretação de lei infraconstitucional pode ser feita sem se verificar sua harmonia com a Constituição, pela própria natureza hierarquizada do nosso sistema normativo, que proclama a superioridade das normas constitucionais.

Nesse sentido todos os direitos e garantias devem ser levados em conta a exemplo do direito à vida, liberdade, honra, etc.

Quando o Código Penal relativiza o direito à liberdade para tutelar outro bem jurídico, o faz sem ferir a Constituição. Para André Ramos Tavares os princípios e garantias não seriam absolutos, "visto que existe a possibilidade de sua ponderação"^[49]. Ramos Tavares afirma ainda que:

"o conteúdo da regra da dignidade da pessoa, por sua vez, poderá sim sofrer restrições, na medida em que será delimitado pelo cotejo entre o princípio da dignidade da pessoa humana e outros princípios, cotejo no qual caberá a ponderação, óbice a qualquer pretensão totalizadora do princípio da dignidade humana".^[50]

Todos os direitos fundamentais se fazem presentes, de alguma maneira, e se projetam na dignidade humana. Quando se utiliza as algemas, " a verdadeira quebra de direito fundamental se dá com a restrição da liberdade"^[51]. Ao menos temporariamente, alguns direitos fundamentais do preso são relativizados. Se o direito fundamental à liberdade não foi preservado incidirá sobre o preso violação de sua dignidade. Se a prisão é legal, em flagrante delito ou por ordem judicial, essa violação tem por objetivo a tutela de um bem jurídico de grande valor e é aceitável.

"Não se pode transformar o princípio em referência em um axioma jurídico, em uma verdade universal, incontestável e absoluta: em outras palavras, em um mito^[52]" assegura Ramos Tavares.

Marcelo Novelino Camargo nos afirma que "dentro da graduação hierárquica dos valores jurídicos. A dignidade se encontra no ponto mais elevado^[53]". Para ele isso não significa uma superioridade normativa capaz de invalidar outras normas constitucionais ou uma prevalência absoluta em caso de conflito com os demais valores constitucionalmente consagrados, seu cumprimento deverá ocorrer "na maior medida possível^[54]", de acordo com as possibilidades no caso concreto.

O mal-estar causado pela privação da liberdade no ato da prisão é incontornável, só se devem criminalizar as lesões mais graves aos bens jurídicos fundamentais, mas desde quando haja violação desses bens que enseje pena privativa de liberdade, a dignidade da pessoa, assim como o direito fundamental da liberdade, devem ser relativizados em prol da segurança jurídica. Não se trata de quebra de outro direito fundamental, mas de uma lógica a respeito da dignidade e do ser humano. A restrição da liberdade, a prisão, é sempre indignapara o homem.

Não se admite, no entanto, a exposição dessas pessoas, algemadas ou não, para achincalhamento público, sob pena de responsabilização da administração pública e do agente por crime de abuso de autoridade.

O caráter relativo dos direitos e garantias também são assegurados por Marcelo Novelino, pois todos eles "encontram limites estabelecidos por outros direitos igualmente consagrados no texto constitucional^[55]". Ele cita o Min. Celso de Mello:

"Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a doação, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas...^[56]" (RTJ 173/807-808, Rel Min. Celso de Mello, Pleno).

Novelino assevera ainda que: "apenas diante das peculiaridades do caso concreto será possível concluir acerca do peso relativo de cada um"^[57].

IX – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Depois do STF resolver 'definitivamente' várias questões que travavam o judiciário e enchiam de recursos os tribunais como o problema dos Bingos (SV 2); da utilização do salário mínimo como indexador de vantagens para servidores públicos (SV 4); da remuneração inferior ao salário mínimo dos praças em serviço militar (SV 6); dos juros reais de 12% a.a. previsto na CF/88 (SV 7)^[58] utilizando-se desse recurso autorizado pela Emenda Constitucional 45/2004, resolveu inovar com a SV 11. Inovar perigosamente, legislando sobre um tema de segurança pública dos mais delicados.

O próprio ministro Gilmar Mendes afirmou que a Súmula tinha basicamente o objetivo de evitar o uso de algemas para exposição pública do preso. "A Corte jamais validou esta prática, que viola a presunção da inocência e o princípio da dignidade humana"^[59], disse ele.

Por isso mesmo errou o Supremo, errou em curva-se às pressões da elite por uma solução à exposição de seus pares em prisões promovidas pela a PF. Por mais que a situação deva ser coibida não enseja publicação de Súmula Vinculante com o conteúdo da SV 11. Errou em utilizar-se de uma solução inadequada, dando um 'jeitinho brasileiro' no que se refere às referências legislativas e principalmente aos precedentes.

Citou precedentes que autorizam o uso de algemas e apesar disso quer formar jurisprudência acerca da proibição do que é, segundo o próprio STF, legal. Criou uma súmula à margem da legislação, desrespeitando a formalidade exigida pela EC 45/2004.

O que se manifesta por trás da súmula é uma atitude essencialmente preconceituosa, é como se o colarinho branco não precisasse ser algemado. "Tiram do uso do equipamento somente a sua simbologia de suposta humilhação^[60]".

Como não poderia o STF editar uma matéria que tratasse o preso de nível social ou de escolaridade superior de maneira diferenciada do preso comum, sob pena de quebrar a isonomia garantida na Constituição, o Supremo procurou generalizar cometendo o excesso de legislar, e pior, legislar em prol de interesses das classes mais abastadas.

O Legislativo deve levar em considerações aspectos não apreciados pelo Supremo ao editar a Súmula 11, todas asquestões pertinentes ao uso de algemas devem ser debatidas até que se chegue a um Projeto de Lei que suprima essa Súmula. Se o legislativo cumprir seu papel e regulamentar a matéria, o STF não poderá manter a Súmula contra legem.

Por outro lado, na omissão do Congresso, que cabe legislar matéria penal, apoiando-se na emenda constitucional 45, que possibilitou a edição das súmulas com efeito vinculante e ao fato de que, cabe ao STF a última palavra em termos constitucionais, não há remédio jurídico a ser tomado face a esta, sem dúvida mais danosa, Súmula Vinculante editada em nosso País.

A SV 11 é um erro, um excesso, um ato arbitrário do Supremo tomando para si a responsabilidade para legislar sobre algo que o incomodava

Errou também o STF em não ouvir a sociedade, principalmente as categorias envolvidas diretamente no processo prisional do dia-a-dia. Criou uma aberração, inapropriada ao cotidiano das polícias e do judiciário; errou ainda, e principalmente o alvo, que não seriam as algemas e sim a exposição do preso à mídia. Os ministros, motivados pelos excessos das operações da PF e suas conseqüências danosas à imagem de muitos dos envolvidos, na maioria dos casos pessoas da elite, apelou para a SV.

A Súmula Vinculante 11 representa uma atitude isolada do STF que não encontra sustentação legal nem constitucional, seja pela falta de reiteradas decisões idênticas sobre a matéria ou mesmo pela falta de discussão nas demais instâncias judiciais. Representa ainda uma atitude preconceituosa dos ministros que criaram um privilégio para os 'figurões', já que, na baixa criminalidade é praticamente impossível se evitar o uso das algemas, o risco neste caso é bem maior e é evidenciado pelas atitudes desses criminosos.

A polêmica sobre o uso das algemas deve ser encarada de frente, em um amplo debate político. Apesar de a Constituição Federal prever que "... a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade"^[61], é óbvio que, mesmo havendo vontade política para tal proposição, é praticamente impossível que o STF assuma o ônus de considerar a SV 11 inconstitucional ou mesmo revisar ou cancelar a mesma.

Por isso mesmo, cabe ao Congresso discutir a matéria e cumprir seu papel de legislar matérias penais, sua omissão ocasionou os excessos da PF e a utilização abusiva do mecanismo da súmula vinculante pelo STF. Continuar omisso significa sancionar a Súmula e abrir um precedente perigoso para o Supremo legislar quando lhe convier. Regulamentar o art. 199 da Lei de Execuções Penais. (7210/83) é dar um basta ao arbítrio do STF.

Há sim, dignidade no uso de algemas, quando se constata a necessidade de garantia da integridade física dos agentes, transeuntes e do próprio preso; quando é utilizada como apetrecho eficiente de contenção e recurso preventivo e não repressivo para garantir bens jurídicos tão valiosos como a própria vida dos envolvidos no ato prisional. O que não se admite é a exploração popularesca da mídia em relação à imagem das pessoas.

Errou o Supremo. No entanto, citando uma fase de Aliomar Baleeiro: "O Supremo Tribunal Federal, queira ou não queira, está sempre certo", ou seja, cabe a ele até errar por último.

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