Guarda compartilhada no Processo Judicial

ATAME - PÓS-GRADUAÇÃO E CURSOS
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL
TURMA: XXII











Marise Mesquita de Oliveira











Guarda compartilhada no processo judicial

















Brasília
2010

Marise Mesquita de Oliveira













GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO JUDICIAL







Monografia apresentada como requisito para conclusão do Curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito Civil e Processual Civil, ATAME PÓS-GRADUAÇÃO E CURSOS.












Brasília
2010

AGRADECIMENTOS

























Agradeço a Deus, que me concedeu a oportunidade de poder me aperfeiçoar em várias esferas de atuação;
Agradeço aos professores e colegas pelo salutar convívio no decorrer do curso e pela troca de informação e aprendizagem.
Agradeço à minha família, representada por meu marido Carlos Henrique e filhos Marina, de onze anos, e Henrique, de cinco anos, que me apoiaram em todos os momentos de dedicação ao curso.

RESUMO


O presente estudo objetiva analisar o instituto da Guarda Compartilhada à luz do vigente Código Civil, com a alteração dada pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2.008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584.
Tem por objetivo enfocar a guarda compartilhada e sua aplicabilidade nas separações litigiosas e consensuais, com a apresentação do posicionamento dos doutrinadores e julgadores sobre o tema.
A intenção primeira é demonstrar os benefícios e a importância da aplicação da guarda compartilhada como modelo jurídico calcado na premissa do melhor interesse do menor, que mais se aproxima da atual realidade social.
Palavras-chave: Código Civil Brasileiro, poder familiar, guarda judicial dos filhos, guarda compartilhada no processo judicial, melhor interesse do menor, igualdade de direitos entre os pais e preservação do vínculo afetivo-parental.


ABSTRACT

This study aims to examine the institution of custody in light of the current civil code, with the amendment by law 11,698 of 13 June 2008, which amended Articles 1583 and 1584.
Aims to focus on custody and its applicability in separations contentious and consensual, with the presentation of the position of scholars and judges on the subject.
The intention is to show the greatest benefits and importance of the implementation of legal custody as a model underpinned by the premise of the best interests of the child who comesclosest to the current social reality. Keywords: Brazilian Civil Code, family power, legal custody of children in custody preceedings, the best interest of the child, equal rights for parents and preservation of parental-bonding.

SUMÁRIO


1 INTRODUÇÃO 6
2 O PODER FAMILIAR 10
2.1- Família 10
2.2 - Poder Familiar 13
3 A GUARDA DOS FILHOS 16
3.1- Conceito de Guarda 16
3.2 - Modalidades de Guarda 18
3.3- Guarda Comum 19
3.4 - Guarda Única 19
3.4.1 - Principio do Melhor Interesse da Criança 21
3.4.2 - O Direito de Visita 23
3.5 - A Guarda Alternada 25
3.6.- Aninhamento ou Nidação 26
3.7 - A Guarda Compartilhada 27
4 A GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO JUDICIAL 30
4.1. POSICIONAMENTOS 30
4.1.1 Impossibilidade de incidência nas separações litigiosas 30
4.1.2 Possibilidade de incidência nas separações litigiosas com enfoque doutrinário e jurisprudencial 32
4.1.3 O papel da equipe multidisciplinar 35
4.1.4 O papel da Mediação 38
4.1.5 Vantagens da Guarda Compartilhada 40
5 CONCLUSÃO 44
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 47

1 INTRODUÇÃO
O cenário do modelo familiar contemporâneo traz a figura do pai e da mãe como sujeitos de direitos e deveres equiparáveis entre si, a importância do valor afetivo da família e a proteção do superior interesse do menor, o que torna imperiosa a constante busca por novas soluções para as disputas de guarda dos filhos.
O Direito de Família foi amplamente alterado com o advento do novo Código Civil, que entrou em vigor em janeiro de 2003.
Segundo o novo Diploma Legal, a guarda nas separações judiciais ou divórcios por mútuo consentimento será decidida pelos cônjuges. Quando não houver acordo, será atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la, nos termos previstos pelos artigos 1.583 e 1.584. E, por fim, caso se verifique que os filhos não devam permanecer com nenhuma das partes, a guarda será deferida a terceira pessoa.
A ausência de previsão legal expressa quanto ao instituto da guarda compartilhada não constituiu fator impeditivo para que fosse aceita pela doutrina e tivesse aplicação, uma vez que já vinha sendo sufragada pela doutrina e por julgados de vários tribunais.
A guarda compartilhada para os filhos de pais separados ou que nunca conviveram foi instituída expressamente pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os art. 1.583 e 1.584 do Código Civil.
A opção pelo tema surgiu do interesse pela guarda compartilhada e sua inserção como modalidade legal nos processos judiciais de separação, analisando as dificuldades de efetivação da guarda compartilhada sem perder de vista a intenção do legislador de que deva ela ser medida que melhor atenda aos interesses do menor.
A guarda compartilhada não deve ser vista como instrumento para promover a consolidação da igualdade entre os sexos, já reconhecida pela Constituição, pois ambos são direitos fundamentais e como tal devem coexistir pacificamente.
Ocorre que, na prática, a aplicação desse modelo pelo ordenamento jurídico vem sendo objeto de críticas e conflitos acirrados tanto na doutrina quanto pela jurisprudência dos Tribunais quando a hipótese envolve a separação litigiosa entre casais.
A importância social do tema abarca o desafio de proporcionar aos pais que tenham se separado - em virtude de não ser mais possível a convivência em comum ou que nunca conviveram juntos -, ainda assim, compartilharem a guarda de seu filho, por meio de divisão de responsabilidades e decisões em conjunto, a fim de que seja mantido o vínculo parental e o equilíbrio, que devem permear nas relações entre pais e filhos.
Pretendemos abordar o tema sempre levando em consideração o pressuposto legal de que o bem-estar e os interesses da criança devam preponderar para que a guarda compartilhada possa ser utilizada pelos operadores de Direito em benefício do menor, como forma de resguardá-lo dos traumas advindos de uma separação brusca do casal, com a possibilidade real de que sejam mantidos os laços afetivos entre pais e filhos, a fim de que se sintam aqueles comprometidos em relação a estes, na medida em que atuam de forma conjunta em todas as decisões, dividem responsabilidades, compartilham o convívio diário, a educação e a evolução dos filhos.
Este novo modelo familiar, a nosso ver, tende a minorizar inúmeros problemas na formação da personalidade da criança, eventuais distúrbios de comportamento e baixos rendimentos escolares. Serve como estímulo aos pais na busca de formar jovens estruturados emocionalmente e bem integrados ao convívio social.
A Guarda Compartilhada será abordada à luz do novo Código Civil Brasileiro, utilizando-se para tanto da pesquisa qualitativa, que na lição de Creswell, John W envolve :
(...) um processo investigativo no qual o pesquisador gradualmente compreende o sentido de um fenômeno social ao contrastar, comparar, reproduzir, catalogar e classificar o objeto do estudo (Miles e Huberma, 1984) Marshall e Rossaman (1989) sugerem que isso implica imersão na vida diária do cenário para o estudo; o pesquisador entra no mundo dos informantes e, através de interação contínua, procura perspectivas e significados dos informantes. (...) A pesquisa qualitativa concentra-se no processo que está ocorrendo e também no produto ou no resultado. Os pesquisadores estão particularmente interessados em entender como as coisas ocorrem.
Entendemos que a pesquisa qualitativa implica em coletar de dados (legislação, doutrina e julgados de tribunais), analisá-los, racionalmente, por meio de interpretações pessoais sobre o acervo dos documentos apreendidos, a fim de que possa o pesquisador exprimir suas conclusões sobre o tema estudado.
O estudo do instituto jurídico da guarda compartilhada envolverá uma pesquisa a ser desenvolvida, levando em consideração, fontes bibliográficas, históricas e documentais. Os dados serão obtidos por intermédio ampla consulta a livros, revistas jurídicas, periódicos, jurisprudência (decisões reiteradas dos Tribunais), legislação vigente e toda sorte de documentos.
O enfoque doutrinário se pontuará pelas contribuições de diversos autores sobre o tema, sem olvidar que diante dos posicionamentos apresentados, adotaremos posição a partir da qual teceremos considerações pessoais.
O presente trabalho encontra-se dividido em cinco capítulos.
O primeiro capítulo se propõe a discorrer sobre o tema escolhido, ou seja, o instituto da guarda compartilhada à luz do vigente Código Civil, com a alteração dada pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2.008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584.
O segundo capítulo conceitua, inicialmente, o termo família e prossegue com o estudo do poder familiar, sua evolução histórica, o tratamento concedido pelo Código Civil de 1916, e o enfoque recebido pelo Código Civil vigente.
O terceiro capítulo, por sua vez, cuida da guarda dos filhos e aborda os modelos adotados pela doutrina: guarda comum, única, alternada, aninhamento e compartilhada. Neste capítulo, também, enfoca-se o princípio do melhor interesse, que serve de premissa norteadora para toda e qualquer modalidade de guarda a ser adotada.
O direito de visita também é tratado, inclusive com julgados sobre o tema.
O quarto capítulo aduz sobre guarda compartilha no processo judicial, discorrendo sobre o posicionamento doutrinário e jurisprudencial majoritário quanto à não incidência da guarda compartilhada quando a dissolução conjugal ocorrer de forma litigiosa.
O referido capítulo aborda, também, a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada, mesmo quando envolver ruptura familiar litigiosa.
Para tanto, é considerado relevante o papel que tem a equipe multidisciplinar, bem assim a mediação a possibilitar a aplicação da guarda compartilhada em situações conflituosas de forma exitosa e eficiente.
O capítulo finalizar-se-á com menção às vantagens advindas com a aplicação da guarda compartilhada.
No quinto e último capítulo, com apoio nos apontamentos doutrinários e jurisprudenciais, perfilhamos posicionamento a favor da guarda compartilhada mesmo em situação de conflito de interesses, desde que utilizadas ferramentas adequadas.
Somente após esgotados todos os recursos de que pode se valer o magistrado, - sempre com o foco no melhor interesse do menor -, é que se deve adotar outra modalidade de guarda para os filhos.
Por fim, cumpre anotar que a intenção deste singelo trabalho é servir de fonte de pesquisa e estudo, bem assim instigar maior reflexão sobre o tema aos operadores do Direito, no intuito de que cada vez mais a doutrina, como também a jurisprudência de nossos tribunais possam se valer, na forma aqui proposta, da guarda compartilhada na relação de família.

2 O PODER FAMILIAR
2.1- Família
Antes de abordarmos o tema "poder familiar", convém tecermos algumas considerações sobre o instituto da família.
De acordo com a definição de Silveira Bueno , considera-se família o conjunto de pai, mãe e filhos, pessoas do mesmo sangue, descendência, linhagem.
A família pode ser conceituada como o "núcleo natural e fundamental da sociedade e como tal deve ser protegida, como se conclui do disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969" .
Oportuno o dizer do professor Athayde de Fonseca, pediatra carioca, "a família é para a criança o que o fruto é para a semente". Na obra "Gastando Tempo com os Filhos", o autor, Mannoun Chimelli, com base na citada frase, desenvolve o seguinte raciocínio: "A semente mantém e garante a continuidade de sua espécie, protegida pelo fruto. O futuro das famílias, das pessoas, está nas crianças!" .
O autor prossegue com a afirmativa de que toda criança precisa de uma família, mas não de qualquer família, quer dizer, pai, mãe, irmãos que ofereçam heterogeneidade, afeto, proteção e segurança.
O afeto, "como a proteína para o corpo, é o alimento para a alma infantil em formação" .
No ponto, convém registrar que "as crianças não são adultos em miniatura. São seres especiais com sensibilidade exacerbada aos sinais emitidos pelo mundo à sua volta. Cada fase da vida de uma criança exige um tipo de atenção capaz de satisfazer necessidades mentais, orgânicas e emocionais específicas. Essas demandas precisam ser atendidas a tempo e a hora para que a criança cresça sadia e equilibrada" .
O art. 226 da Constituição Federal define a entidade familiar, nos seguintes termos:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (grifo nosso)
O art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA também conceitua o vocábulo família:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
O art. 19, por sua vez, estabelece:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Segundo Maria Manoela Rocha , a família é indispensável para assegurar a proteção, o desenvolvimento e a sobrevivência dos filhos.
A família, em sua acepção etimológica, significa o grupo de pessoas efetivamente sujeitas ao poder do paterfamilias, oriunda do Direito Romano. Isso implica dizer que o poder familiar, à época, era exercido com absoluta exclusividade pela figura do sexo masculino mais antigo. A família segundo esse modelo seria o conjunto das pessoas e bens que constituiriam sua propriedade e sobre ela poderia dispor como bem entendesse . Daí se originou, então, a denominação pátrio poder.
A professora Maria Manoela Rocha registra que:
O pater familias poderia dispor da vida dos filhos, vendê-los, abandoná-los e puni-los. Quanto à esposa, o pater familias exercia o manus, ou potestas maritalis, que era análogo ao patria potestas, não permitindo à mulher nenhum poder sobre seus filhos, vez que estaria sobre a tutela de seus filhos homens quando da morte de seu marido .
A denominação romana pátrio poder foi adotada pelo Código de Civil de 1916, que tratou do tema com seus abrandamentos, mas ainda com visão discriminatória, vez que à mãe não lhe era dado atuar em igualdade de direitos na educação, cuidados e escolhas. Cabia ao pai a emancipação dos filhos, a chefia da sociedade conjugal e a autorização para o casamento, dentre outros.
À época, vigorava o mais tradicional dos modelos, o da família matrimonial. Giselda Novaes Hironaka, em artigo publicado no Instituto Brasileiro de Família ? IBDFAM, faz o seguinte apontamento:
O mais tradicional dos modelos, o da família matrimonial, resulta exatamente daquela concepção patriarcal de família a que antes referia, traduzindo uma estrutura familiar dominada pelo varão, sob o jugo de quem gravitavam todos os demais membros, incluindo a mulher, cuja virtude monogâmica era mantida, na maior parte das vezes, por força desta subjugação marital .
Quanto à administração dos bens do filho menor, o referido Diploma Legal, no art. 385, conferia ao pai o direito à administração dos seus bens e somente na sua ausência é que era concedido esse direito à mãe.
O aludido Diploma Legal, no decorrer de sua existência, passou por fortes modificações em decorrência de movimentos pela busca de igualdade entre os filhos e entre o homem e a mulher em direitos e deveres na sociedade conjugal e no exercício do pátrio poder.
A Constituição Federal erigiu o tema da igualdade à categoria dos direitos fundamentais, ao estabelecer, no art. 5º, I, que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações" e, ao abordar mais pormenorizadamente a sociedade conjugal, conferindo-lhes tratamento isonômico quanto aos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, nos termos previstos pelo art. 226, § 5º.
Em pesquisa ao Projeto de Lei nº 118/84, no acervo do Senado Federal, à fl. 1.992, encontramos uma exposição interessante sobre família, cujo teor transcrevemos:
A família não é mais agrupamento instituído pelo casamento por razões de ordem política, econômica e religiosa, sob a autoridade soberana de um chefe. Ela tem hoje como essência a afeição dos membros, sem hierarquia entre os cônjuges ou conviventes e absoluta igualdade entre os filhos. A afetividade, o projeto de vida comum é a sua própria razão de ser .
No Código Civil vigente, o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar, têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade, consoante determina o art. 1.689 do referido Diploma Legal.
O parágrafo único do art. 1.690 também prevê que "os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária".

2.2 - Poder Familiar

O atual Código Civil, em atendimento aos consagrados princípios constitucionais da igualdade de direitos e deveres entre os sexos, bem assim atento à condição peculiar de desenvolvimento do menor, alterou a denominação pátrio poder para poder familiar, conforme prevê, expressamente, o art. 1.630 do referido Diploma Legal, nos seguintes termos: "os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores".
O art. 1.631, por sua vez, previu, especificamente a possibilidade de o poder familiar ser exercido por ambos os pais. Diante desse quadro, caiu por terra a antiga denominação pátrio poder.
Muitos juristas preferem, ainda, a expressão poder parental ou responsabilidade parental, esta última assim adotada pelo professor Waldyr Grisard Filho, no subtítulo de sua obra "Guarda Compartilhada - Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental".
O termo responsabilidade parental se justifica, segundo o autor, porque deixou de ser um poder para constituir, na realidade, uma responsabilidade, vez que o seu exercício se dá única e exclusivamente pelo superior interesse do menor.
O referido professor, levando em consideração o princípio da proteção integral em que se fundamenta o Estatuto da Criança e do Adolescente ? ECA (Lei nº 8.069/90) define o poder familiar como "conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, mental, moral, espiritual e social" .
O poder familiar, segundo o Defensor Público do Rio de Janeiro, Francisco Messias Neto, no Trabalho "Aspectos Pontuais da Guarda Compartilhada", pode ser assim definido:
Em síntese o poder familiar dos pais é um direito, (poder)-dever que constitui um ônus que a sociedade organizada a eles atribui, de forma conjunta e em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, em razão da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos e também no próprio interesse dos genitores; estar presente no desenvolvimento da pessoa do filho corresponde também às necessidades psicológicas dos pais de compartilharem da personalização, crescimento e o desenvolvimento de seus filhos, formando-os e fortalecendo-os para a sociedade e para a vida, atuando, pois, diretamente em sua educação, criação e proteção, como forma de realização pessoal no papel de pai ou mãe .
O jurista Caio Mário da Silva Pereira define o poder familiar como um complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho exercidos pelos pais na mais estreita colaboração e em igualdade de condições .
Podemos proclamar, segundo a professora Maria Manoela Rocha que "o poder familiar atribui direitos e deveres a ambos, pais e filhos, mas só será exercido no interesse dos pais se este não contrariar o dos filhos .
O poder familiar é tratado pela Constituição nos seguintes dispositivos:
Art. 229 ? Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência o enfermidade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA também aborda o tema quando determina no seu art. 21 que o poder familiar será exercido por ambos os genitores, em igualdade de condições, e prossegue no art. 22 com a assertiva de que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores.
O menor tem assegurado o direito à convivência familiar, assim determinado pelo art. 23 do ECA e pelo art. 227 da Constituição Federal.
O poder familiar é tratado pelos artigos 1.630 a 1.638 do Código Civil.
Na constância da união conjugal, o poder familiar é exercido por ambos os genitores, simultaneamente, conforme o disposto no art. 1.631 do Código Civil, que aduz: "Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade." A guarda é feita de direitos.

3 A GUARDA DOS FILHOS
Cumpre, inicialmente, registrar que a guarda dos pais para com os filhos é o modo pelo qual se efetiva o poder familiar, cujo principal papel que desempenha é o de ordem protetiva dos interesses dos filhos menores.

3.1- Conceito de Guarda

A guarda visa à proteção dos menores de idade ou maiores incapazes. O art. 5º do Código Civil consigna que a maioridade absoluta somente é atingida quando o adolescente completa 18 (dezoito) anos de idade.
A jurista Silvana Maria Carbonera define o instituto da guarda como um "instituto jurídico por meio do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial" .
O vocábulo guarda exprime proteção, vigilância ou administração. Segundo o dicionário jurídico "é locução indicativa seja do direito ou do dever, que compete ao pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, nesse sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais" .
A guarda é conceituada, segundo Filho, Waldyr Grisard (2009, p. 58) :
A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram. Conectada ao poder familiar pelo arts. 1.634, II, do CC e 21 e 22 do ECA, com forte assento na idéia de posse, como diz o art. 33, § 1º, dessa Lei especial, surge como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas a funções parentais, elencadas naquele artigo do CC.
[...]
A guarda "compreende o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua conduta. Na guarda está o dever de vigilância que, lenta e constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da personalidade do menor e na sua formação integral .
Decorre do exercício da guarda pelos pais o direito à convivência familiar, assegurado pelo art. 7º da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, o qual determina que a criança tem, dentre outros, o direito de, na medida do possível, conhecer seus pais e ser cuidada por eles.
A expressão "guarda" encontra-se assim definida pelo art. 33 do ECA: "a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais".
A guarda encontra-se disciplinada pelo pelos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil.
O estudo da legislação vigente nos proporciona uma melhor compreensão sobre o instituto da guarda sob o ponto de vista de se tratar, simultaneamente, de um direito e dever que os pais exercem sobre os filhos menores.
Neste sentido, destaca Maria Manoela :
A guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os e determinando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor interesse, com o poder de retirá-los de quem ilegalmente os detenha. É ao mesmo tempo, um dever um múnus público de vigiar, orientar e cuidar, a que estão os guardiões, ou guardião obrigados a cumprir.
Assim, podemos consignar que a guarda constitui um dever-poder dos pais destinado à proteção, educação è a preparação ao desenvolvimento do menor. Contudo não podemos olvidar que o cultivo ao sentimento de afeto é essencial à formação do menor.
Segundo o Enunciado nº 101 do Conselho da Justiça Federal, resultante da I Jornada de Direito Civil, entende-se por guarda:
CJF - Enunciado 101 - Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão ?guarda de filhos?, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.
Compete aos genitores, a teor do disposto pelo art. 1.634 do Código Civil: a direção da educação e da criação, tê-los sem sua guarda e companhia, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem, nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar, representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento, reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e exigir que lhes prestem obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição.
3.2 - Modalidades de Guarda
Dentro do princípio da paridade de gêneros, os titulares do poder familiar são o pai e a mãe. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável do casal não alteram, em tese, o poder familiar do genitor que não viva em companhia dos filhos menores de idade.
O art. 1.632 do CC prevê que "a separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos".
A guarda dos filhos não reclama maiores dificuldades quando a ruptura familiar ocorrer de forma consensual porque os genitores, nessa hipótese, deliberam em conjunto quanto à guarda.
A guarda pressupõe disputa acirrada entre os pais quando a dissolução for litigiosa.
Num e noutro caso, caberá ao juiz, ao proferir sentença, decidir sobre a guarda dos filhos. Entretanto, as decisões judiciais sobre a guarda não têm caráter de definitividade podendo ser alteradas a qualquer tempo, caso ocorra algum fato prejudicial ao menor.
A sentença de concessão de guarda não faz coisa julgada. Tem caráter provisório, quer dizer, pode ser modificada a qualquer tempo, e quantas vezes forem necessárias, para se ajustar aos interesses do menor, que tem primazia em relação às conveniências dos seus pais.
A título de ilustração, a jurisprudência do Tribunal de Justiça mineiro:
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL GUARDA. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Nos litígios em que estejam envolvidos interesses relativos a crianças, notadamente naqueles que envolvam pedido de modificação de guarda, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse do menor [...] (Ac nº 1015307065292-7/003, rel. Desª. Maria Elza, julgado em 23/04/09).
A guarda poderá ser classificada em guarda comum, única, alternada, aninhamento e compartilhada.
Importante registrar que qualquer que seja a modalidade de guarda o ideal é que por meio dela se mantenha viva a relação de pais e filhos a permitir-lhes o desenvolvimento de vínculo afetivo, mesmo após a dissolução da vida conjugal.
3.3- Guarda Comum
Guarda comum ocorre quando "o exercício da guarda é dividido igualitariamente entre os genitores como decorrência do poder familiar" , quando ambos os genitores convivem em ambiente familiar.
3.4 - Guarda Única
Guarda única, exclusiva, dividida ou monoparental representa o sistema tradicional que, via de regra, vigorou como modelo legal até o advento da Lei nº 11.698, de 13/6/2008, que alterou o novo Código Civil Brasileiro.
Ocorre quando advém a separação ou quando não ocorre o reconhecimento do filho por parte do genitor. Nesse caso, o menor fica sob a responsabilidade de um dos pais, em residência fixa, recebendo visitas periódicas do outro genitor.
A doutrina defende que o genitor não-guardião "continue com alguns poderes e deveres para com seus filhos, extremamente reduzidos, mas presentes" .
O art. 1.583, com a nova redação legal, prevê a guarda unilateral, nos seguintes termos, verbis :
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
(...)
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I ? afeto nas relações com o genitor e com o grupo família;
II ? saúde e segurança;
III ? educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
O novel Diploma Legal passou a determinar que a guarda única será atribuída levando-se em conta os interesses do menor, e ao genitor que revelar melhor condições para exercê-la.
As melhores condições materiais ou financeiras de um dos pais nem sempre constituirão fator decisivo para a decisão judicial da guarda.
Por melhores condições para o exercício da guarda do menor, entende-se "não só o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor, mas acima de tudo o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável (STJ-3ª T., REspe 916.350, Min. Nancy Andrighi, j. 11.308, DJU 26.3.2008)".
Segundo Maria Manoela Rocha :
As melhores condições para exercer a guarda não se restringem a condições financeiras ou psicológicas ou qualquer outra, mas ao conjunto positivo de todos os requisitos essenciais para se guardar uma criança, incluindo afeto, saúde, segurança e educação. Afinal ainda resta ao outro genitor, que não detém a guarda, obrigações para com seus filhos, como por exemplo, o dever de prestar alimentos, não sendo então falta de condição financeira a determinante na decisão da guarda dos filhos. Deve-se entender como melhores condições aquelas que melhor atenderem ao interesses dos filhos.
Devem ser levados em consideração pelo magistrado o comportamento social, as condições de prover o sustento com os devidos cuidados e, principalmente, o grau de afeto dispensado ao menor, que funcionará como indicador de cumprometimento e responsabilidade.





3.4.1 - Principio do Melhor Interesse da Criança
O princípio do melhor interesse da criança, segundo Maria Regina Fay de Azambuja, fundamenta-se "no reconhecimento da peculiar condição de pessoa humana em desenvolvimento atribuída à infância e juventude" . Segundo a jurista, crianças e adolescentes são pessoas que ainda não desenvolveram completamente sua personalidade, estão em processo de formação física, psíquica, intelectual, moral e social.
O critério que norteia o exercício de qualquer modalidade de guarda é o melhor interesse do menor, tendo em conta que a medida deve ser aplicada sempre em benefício deste.
A professora Maria Manoela Rocha tece considerações importantes sobre o princípio do melhor interesse da criança na atribuição da guarda :
O princípio do melhor interesse da criança deve estar presente em todas as áreas de concernente à família e à criança. Tem como conseqüência dar ao juiz um poder discricionário de decidir diferente da lei se melhor interessar à criança.
[...]
O melhor interesse do filho dependerá de cada caso. A criança como ser em desenvolvimento demanda em cada etapa da vida necessidades diferentes, portanto, interesses diferentes.
[...]
Deste modo, impõe-se ao juiz um poder discricionário. Segundo Guilherme Strenger, o juiz deveria buscar o que fosse mais vantajoso ao modo de vida da criança, seu desenvolvimento, seu futuro, felicidade e equilíbrio.
Mencionamos, a propósito, julgado do Tribunal de Minas Gerais que, com propriedade, aborda o princípio do melhor interesse do menor, assim ementado:
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA ? GUARDA ? CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO DA GUARDA ? PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. O juiz, ao apurar qual dos pais tem melhores condições para exercer a guarda, sob o ponto de vista moral, educacional e afetivo, deve analisar as circunstâncias específicas de cada caso concreto, com vistas a garantir o melhor interesse do menor. Constatando-se que o menor sob a guarda da mãe está exposto a ambiente impróprio, e que o pai tem condições de proporcionar um ambiente melhor a guarda deve ser transferida (Ac. nº 1019408085394-9/001, rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, julgado em 25/06/2009).
O voto condutor do acórdão assim abordou o princípio do melhor interesse do menor:
O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais, ou outros pretensos guardiões que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, o mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus.
Também se deve ponderar que não somente as condições financeiras e econômicas do interessado em exercer a guarda devem ser levadas em consideração, visto que as necessidades do menor ultrapassam os limites materiais, adentrando no campo da afetividade, do amparo psíquico, social e sentimental.
Julgados de vários tribunais, de modo geral, pautam-se no interesse maior da criança em relação aos interesses dos pais como critério de modificação da guarda de menor. Invocamos, nesse sentido, excerto de voto proferido pelo Desembargador Natan Zelinschi de Arruda, na Apelação Cível nº 990.10.011.577-4 do Tribunal de Justiça de São Paulo ? TJ/SP, nos seguintes termos:
Assim, a situação fática em que se encontra a menor, devidamente adaptada ao lar paterno, deve ser levada em consideração, haja vista que o interesse maior é o da criança e não da sua genitora.
A doutrina assim entende:
?O objetivo da lei é proteger o interesse de uma forma geral e abstrata, convindo a um sem número de casos que cabem na hipótese legal. De outra parte, existem interesses individuais e concretos que se cuida na determinação da guarda de filhos, sendo o juiz o interprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de que "cada caso é um caso", o da máxima singularidade. O interesse concreto do menor, buscando sem seu futuro, com o fim de protegê-lo e lograr seu desenvolvimento e sua estabilidade, apto à formação equilibrada de sua personalidade, é critério de decisão do juiz? (Waldyr Grisard Filho. Guarda Compartilhada. Editora: Revista dos Tribunais, 2ª edição. Pág. 64).
[...]
A jurisprudência assim entende:
?(...) ? Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascenção à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente a salvaguarda do direito a criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam ? os filhos ? usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque a criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA? (REspe 964.836/BA. Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. J. 02-04-2009).
3.4.2 - O Direito de Visita
O genitor não guardião tem o direito-dever de visitar os filhos, tê-los em sua companhia e fiscalizar sua manutenção e educação, conforme dispõe o art. 15 da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77):
Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
O direito de visita fundamenta-se "em elementares princípios de direito natural, na necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares, à subsistência real, efetiva e eficaz" . Contudo, não implica em transferência do direito de guarda ao genitor não guardião.
O exercício da guarda por um dos genitores e o próprio direito de visita deve atender primado constitucional do melhor interesse do menor, sob pena de alteração dessa modalidade, podendo ser concedida em favor de terceiros, isto é, caso o juiz entenda que há inconveniência na permanência do filho com qualquer dos genitores, poderá conferi-la, inclusive aos avós.
O direito de visita deve ser incentivado pelos genitores, mas não deve interferir, de forma negativa, na rotina do menor. Observe-se o julgado do Rio Grande do Sul:
A regulamentação de visitas materializa o direito do filho de conviver com o genitor não-guardião, assegurando o desenvolvimento de um vínculo afetivo saudável entre ambos, mas sem que isso afaste a mãe da rotina de vida do infante, pois deve ser resguardado sempre o melhor interesse da criança que está acima da conveniência dos genitores (Agravo de Instrumento nº 70022480941, 7 C. Cível, TJRS, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, julgado em 26/3/2008).
Impende salientar, segundo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que "o guardião do menor é devedor de uma obrigação de fazer, tem o dever de facilitar a convivência do filho com o visitante nos dias previamente estipulados, devendo abster-se de criar obstáculos para o cumprimento do que fora determinado em sentença ou fixado no acordo" (REspe 0161226-7/2004 ? 4ª Turma - Superior Tribunal de Justiça).
Cumpre registrar que esse sistema tem recebido fortes críticas porque estimula o afastamento gradual da criança e do pai ou da mãe que não detém a guarda e filhos, bem assim afronta os princípios constitucionais da isonomia e do melhor interesse do menor.
Em conformidade:
[...]
o (pouco) contato dos menores com o genitor não guardião através de esporádicas visitas (geralmente semanais ou quinzenais, nos finais de semana) não é medida recomendável para o desenvolvimento da personalidade deles, sendo imperiosa uma maior participação do genitor na educação e formação dos filhos .
Outra crítica que se faz é a seguinte:
Os poderes do genitor guardião em relação aos filhos seriam desiguais em comparação com os poderes do genitor não guardião, pois o exercício dos poderes deste seria restrito.
O genitor não guardião sofreria, portanto, uma redução nas atribuições que originariamente tinha quando do exercício conjunto da guarda .
Segundo Waldyr Grisard Filho:
[...] enfraquece o poder familiar do genitor não-guardador - uma vez estabelecida a igualdade conjugal (arts. 226, § 5º, e art. 227, § 6º, da CF) -, que fica impedido do amplo exercício do seu direito (v.g., correção), com a mesma intensidade e na mesma medida que o outro, o guardador.
[...]
"O não guardião tem sua relação com os filhos consideravelmente afetada, é privado do seu direito de participar ativamente do desenvolvimento de seus filhos, apresentando-se para eles como um mero ?recreador? de fim de semana, alguém inapto a tomar decisões sobre suas vidas. A guarda exclusiva transforma o não-guardião em mero provedor, visitador sazonal e o pouco contato vai progressivamente afastando-o dos filhos .
Por outro lado, em matéria publicada na Revista Juris Plenum, afirma-se que "tal modalidade pode obter bons resultados quando não há rigidez nas combinações, prevalecendo o respeito ao momento de vida experimentado pela criança, além da harmonia e do respeito entre pai, mãe e filhos" .
Muitas vezes um regime de visitas amplo pode, em certos casos, configurar uma guarda compartilhada de fato, por meio da qual ambos os pais passam a participar ativamente, de forma muito igualitária, mas informal, no dia a dia do menor, seja no ato de levá-lo à escola ou de buscá-lo neste local, seja almoçar juntos, acompanhar, com frequência as tarefas escolares, dormir na casa do não-guardião várias vezes durante a semana.

3.5 - A Guarda Alternada
A guarda alternada ou pendular é definida com propriedade por Maria Manoela Rocha :
A guarda é atribuída a ambos os pais, alternadamente. Os filhos passam um período sob a guarda do pai e outro sob a guarda da mãe, o que implica, necessariamente, uma alternância da guarda física. Tem como fundamento proporcionar a convivência com ambos os pais, na mudança de residências.
Na guarda alternada, consoante Oton Lustosa, "transferem-se a coabitação e a responsabilidade legal e doméstica para a pessoa do novo guardião, passando essa a ser 'plena' e exclusiva enquanto durar .
O tempo de duração dessa modalidade de guarda é pré-determinado. Pode durar um ano, um semestre, um mês, ou mesmo uma parte do dia e, uma vez esgotado o período, há a inversão de papéis entre os genitores.
Na prática, o menor "terá duas casas e dois núcleos familiares" .
Esse sistema também recebe muitas críticas pela doutrina e jurisprudência.
Mencionemos, a propósito:
É bastante criticada em nosso meio, uma vez que contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve compor o bem-estar da criança. Objeta-se, também, que se queda prejudicial à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação de sua personalidade, face à instabilidade emocional e psíquica criada pela constante mudança de referenciais .
Leciona Waldyr Grisard Filho :
A moderna doutrina adverte que a guarda alternada não está em harmonia com o interesse do menor. Ela é inconveniente para a consolidação dos hábitos, valores e idéias na mente do menor, diante do elevado número de mudanças, repetidas separações e reaproximações, provocando no menor não só instabilidade emocional e psíquica, como também um descontínuo afetivo, espacial e social.
Transcrevemos, por oportuno, ementa de julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO ? FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) ? REGULAMENTAÇÃO DE VISITA ? GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA ? INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR AO DOS PAIS ? AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais não é aconselhável pois as repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com o filho" (TJSC ? AI 00.000236-4, Rel. Des. Alcides Aguiar, de 26/06/2000).
No mesmo sentido acórdão do Tribunal de Justiça mineiro, portador da seguinte ementa:
FAMÍLIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. GUARDA COMPARTILHADA. PERMANÊNCIA ALTERNADA DO MENOR COM SEUS GENITORES. COMPARTILHAMENTO DA GUARDA FÍSICA. INVIABILIDADE [...]
A alternância da posse física do menor entre os genitores, sendo aquele submetido ora aos cuidados do pai, ora da mãe, configura guarda alternada, repudiada pela doutrina e jurisprudência, e não guarda compartilhada, na qual os pais regem em conjunto, a vida da prole, tomando as decisões necessárias à sua educação e criação.
Apurando-se através dos estudos sociais realizados nos autos que a criança tem maior vínculo afetivo com seu pai, deve ser fixada sua residência naquela do genitor (TJ-MG; APC 1.0324.07.057434-2/0011; Itajubá; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula; julg. 16/04/2009; DJEMG 26/06/2009). (grifo nosso)
3.6.- Aninhamento ou Nidação
A doutrina reconhece também outra modalidade de guarda, chamada anhinhamento ou nidação, por meio da qual "são os pais que se revezam mudando-se para a casa onde vivem os menores, em períodos alternados de tempo (Grisard, fl. 91).
Segundo Waldyr Grisard Filho, esta modalidade de guarda está fadada ao insucesso, pelos seguintes motivos :
Tais acordos de guarda não perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção: três residências; uma para o pai, outra pra a mãe e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos (fl. 91).





3.7 - A Guarda Compartilhada
O dinamismo das relações familiares ensejou o surgimento de corrente doutrinária que passou a defender a guarda conjunta ou compartilhada como modalidade de guarda.
A guarda compartilhada surgiu como modelo de guarda, segundo o professor Waldyr Grisard Filho :
[...] da necessidade de se reequilibrar os papéis parentais, diante da perniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente à mãe (na guarda tradicional, o genitor não guardião tem uma quantidade limitada de contato com o menor), e de garantir o melhor interesse do menor, especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais.
Nessa esteira de raciocínio, mencionamos julgado de Santa Catarina, vazado nos seguintes termos:
Apelação Cível. Ação de Guarda e Responsabilidade [...]
O surgimento de verdadeiras "batalhas judiciais" estabelecidas visando obtenção de guarda, tornou-se indispensável fosse revista posição até poucos anos prioritária no sentido de somente privar a mãe da guarda dos filhos em hipóteses de comprovação de absoluta inaptidão desta para tal fim, passando, doravante, a priorizar-se a situação que melhor atenda aos interesses dos menores , constituindo-se estes na figura central a ser protegida. (Dra. Ana Lia Barbosa Moura, Juíza de Direito da Vara Exceção, Família, Infância e Juventude da Comarca de Criciúma)? (Apelação Cível nº 2007.039735-1, de Criciúma, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. 18/12/2007).
A guarda compartilhada, conjunta ou jurídica passou a ter previsão legal expressa com o advento da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que conferiu nova redação ao art. 1.584 do Código Civil, dispondo o § 2º: "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada sempre que possível a guarda compartilhada".
A guarda compartilhada funciona como um "sistema de co-responsabilidade dos pais no exercício do dever parental .
Ocorre quando os pais, mesmo separados ou divorciados, exercem em parceria o poder familiar, são guardiães dos filhos, com autoridade equivalente, tomam decisões em conjunto quanto à vida e aos interesses da criança, uma vez que detêm a guarda legal dos mesmos.
Importante frisar que o novo Código Civil de 2002 abandonou o critério da culpa e da prevalência da guarda materna, prevista pela Lei do Divórcio, verbis:
Art.10 - Na separação judicial fundada no " caput " do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.
§ 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges; os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.
§ 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.
A guarda compartilhada encontra previsão legal, nos arts. 1.583 e 1584, do Código Civil vigente, nos seguintes termos:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º (...) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns".
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada poderá ser:
(...)
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
Saliente-se que a guarda compartilhada tem como premissa o princípio do melhor interesse da criança. Nesse sentido julgado do Tribunal de Justiça do DF: [...] Em questões de família deve o magistrado agir com cautela, considerando a preponderância dos interesses dos menores envolvidos, a despeito daqueles inerentes aos pais [...] (Ac. 19990020022234, Rel. Dácio Vieira, 5ª Turma Cível, julgado em 25/10/99, D 15/12/99, p. 49).
Outro julgado do TJDFT no mesmo sentido: "A fixação da guarda e das visitas deve atender aos interesses do filho, possibilitado que ambos os genitores compartilhem dos deveres inerentes do exercício do poder familiar (Ac. 70033272063, Rel. Alzir Felippe Schmitz, de 17/12/2009).
Interessante pontuar situações em que embora a guarda dos filhos tenha sido atribuída, formalmente, a um dos genitores por decisão judicial, ocorre que na prática, o direito de visitas se estendeu de tal forma a configurar, uma guarda compartilhada de fato a permitir ao juiz convolar a guarda unilateral para a compartilhada.
Mencionamos, a propósito, o seguinte julgado:
Apelação Cível. Ação de Separação Judicial. Sentença deferindo a guarda definitiva do infante ao pai. Inconformismo. Pais que detêm, ambos, condições de criar o filho. Ausência de notícia de qualquer conduta desabonadora. Filho que está sob a guarda de fato dos dois genitores. Modificação do estado atual que em nada contribuiria para o desenvolvimento sadio do infante, cujos interesses devem prevalecer. Guarda compartilhada de fato. Necessidade de se regularizar a situação factual. Recurso conhecido e parcialmente provido" (Ac. nº 2009.015522-3, rel. Des. Victor Ferreira, publicado no DJE de 4/11/2010).

4 A GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO JUDICIAL
Tanto a doutrina quanto os julgados dos tribunais têm posicionamentos destoantes quanto à aplicação da guarda compartilha nos processos judiciais. A grande maioria tem entendimento no sentido de que a sua aplicação, em princípio, somente é possível nos casos de separação consensual, quando não há conflitos entre o casal que convenciona, livremente, que a criança permanecerá com um dos genitores.
4.1. POSICIONAMENTOS
4.1.1 Impossibilidade de incidência nas separações litigiosas
A orientação é para que a fixação da guarda compartilhada pelo magistrado reste viável somente quando houver diálogo e harmonia entre os pais. O fundamento é o de que a decretação judicial da guarda será realizada "sempre que possível" (Código Civil, art. 1.584, § 2º, alterado pela Lei 11.698/2008), por não ser um sistema obrigatório, pode deixar de ser aplicada quando há um estado conflituoso entre o casal.
Segundo essa corrente doutrinária, a aplicação da guarda compartilhada numa situação em que vigora o litígio entre os genitores favorece o acirramento dos ânimos e a perpetuação dos conflitos com a repercussão do ambiente hostil de forma negativa perante os filhos.
Em consulta realizada à Revista Jus Vigilantibus, deparamos com um artigo do professor Anderson Evangelista, em que defende a aplicação do instituto somente quando o relacionamento entre os genitores for amistoso, conforme se verifica, verbis :
O art. 1º da Lei 11.698, o qual modificou o 1.583, CC, determina a responsabilização conjunta de pai e mãe, razão pela qual observamos a primeira pista do legislador no sentido de que o instituto ora positivado terá aplicabilidade quando os pais tiverem uma relação amistosa.
Assim, temos como resultado da imposição legislativa que os pais devem ter um contato, ao menos amistoso, posto que se cada um tiver a obstinação de querer decidir tudo acerca do menor unilateralmente haverá inúmeros conflitos chegando ao poder judiciário e a aplicabilidade do instituto ficará esvaziada".
(...)
Pesquisando nos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, observamos que o fundamento continua o mesmo, ou seja, somente convém deferir a guarda compartilhada quando houver um contato, ao menos amistoso, entre os pais, visto que o principal interesse a ser observado é o do menor.
Este posicionamento prevalece, de forma majoritária, na jurisprudência dos nossos tribunais. A propósito, os seguintes julgados :
Civil ? Direito de Família ? Agravo de instrumento - Modificação de Guarda de Menor ? Alimentos Provisórios ? Animosidade entre os pais ? Impossibilidade da guarda compartilhada".
1 ? Demonstrado que a mãe tem aptidão para o exercício da guarda e havendo indícios de animosidade entre os pais deve ser negado o pedido de guarda compartilhada formulado pelo genitor.
ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS ? GUARDA COMPARTILHADA ? LITÍGIO ENTRE OS PAIS ? DESCABIMENTO- 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referentes de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existem disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante a guarda compartilhada é descabida (TJRS ? AC 70005760673 ? 7ª C. Civ. ? Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves ? DOERS 26.03.2003). (grifo nosso)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE REDUÇÃO DOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS. BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE (...). A guarda compartilhada não pode ser deferida, pelo menos por ora, pois é evidente a animosidade entre o casal, impossibilitando o bom desenvolvimento da pretendida modalidade. Negaram provimento ao recurso (Agravo de instrumento 70027102433, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmit, julgado em 15/01/2009).
No mesmo sentido, trecho de voto proferido pelo Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, no Acórdão nº 344477, em 18/2/2009, DJE 5/3/2009, no qual se lê :
Com efeito, a formação de uma criança depende da atuação conjunta dos genitores, e, para fins de concessão de guarda compartilhada, tenho para mim, que imprescindível aos pais terem diálogo e maturidade para conduzirem a boa formação do filho, de modo a proporcionar uma base adequada de valores e princípios familiares, inerentes ao desenvolvimento humano. Assim, frente aos diversos atritos e conflitos vivenciados entre o ex-casal, creio que impróprio, no presente momento, o deferimento da postulada guarda compartilhada, bem como o pedido de extensão de visitas, requerido no final do recurso.
4.1.2 Possibilidade de incidência nas separações litigiosas com enfoque doutrinário e jurisprudencial
Posicionamento doutrinário mais recente vislumbra a possibilidade da aplicação da guarda compartilhada nas hipóteses em que ocorre litígio judicial entre os pais, levando-se em consideração a igualdade entre o homem e a mulher, a função afetiva da família e a distribuição de direitos e deveres de forma mais justa entre os pais perante os filhos.
Invoca-se a doutrina de Filho, Waldyr Grisard (2009, p. 205) :
Entretanto a nova regra deverá ser adotada, sobretudo quando a separações acabem em litígio, não devendo ficar a escolha do modelo à mercê da potestade de um dos pais, detentor do poder de veto, sob pena de se tornar um instituto vazio de efetividade. Se existe litígio entre os pais, a solução não está na definição da guarda.
O autor, quando estuda a importância da lei que instituiu a guarda compartilhada, posiciona-se, expressamente, a favor da guarda compartilhada, mesmo quando não há acordo entre os pais, senão vejamos :
Antes da vigência da nova lei, a guarda compartilhada era praticada em maior medida por via de acordo entre os pais e, mais raramente, por determinação do juiz. Com a nova lei, essas opções não desaparecem, mas, de reconhecido valor superior, a guarda compartilhada terá aplicação preferencial pelo juiz quando não houver acordo entre o pai e a mãe. Nessa perspectiva, a guarda compartilhada passa a ser a regra e a exceção a guarda exclusiva. Essa priorização da lei não conta com a aprovação de parte da doutrina nem da jurisprudência.
A professora Maria Manoela Rocha perfilha de idêntico posicionamento, contudo de forma mais abrandada :
A guarda compartilhada deverá ser aplicada sempre que possível mesmo que os pais estejam travando uma batalha judicial, mas não quando os filhos são o ponto da discussão. Na verdade, sempre que possível deve-se buscar o acordo dos pais no tocante à guarda, através da mediação, e a partir de então aplicar a guarda compartilhada.
Em não sendo possível a aplicação da guarda compartilhada, a guarda será exclusiva do genitor que apresente melhores condições.
Em consulta à Revista Consultor Jurídico, destaca-se enfrentamento do tema:
Encarar o litígio como fator impeditivo da guarda compartilhada é um grande erro [...] No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juízes já aplicam o correto entendimento de que a guarda compartilhada deva ser coercitiva quando impedida pelo cônjuge guardião, procedimento este que por não ser majoritário em nossos tribunais, faz com que o litígio existente entre os genitores seja banalmente utilizado como desculpa para que a guarda compartilhada dos filhos não seja aceita pelos nossos operadores do Direito, causando aberrações como até mesmo, aconselhar para o pai a desistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque possivelmente terá a mínima chance em obtê-la .
Ressalte-se, também, interessante ponto de vista psicológico favorável à aplicação da guarda compartilhada :
A guarda compartilhada é uma alternativa aplicável não somente aos casos em que há uma certa preservação do relacionamento entre as partes, mas também, a nosso ver, sobretudo, como solução para os litígios mais acirrados nos quais as partes não estejam conseguindo separar os conflitos e dificuldades advindos da conjugalidade desfeita do exercício da parentalidade.
[...]
Como observado nos estudos descritos ao longo desse trabalho, a existência de desentendimentos entre os pais da criança não deve ser impedimento para a determinação da guarda compartilhada, até porque, como ressaltado, muitas vezes as desavenças ocorrem devido à rejeição de um dos pais ao afastamento dos filhos que lhe vem sendo imposto. Nota-se, também que, desse modo, se estaria centrando o foco de análise nas relações mantidas pelo ex-casal, no lugar de direcioná-lo aos vínculos a serem resguardados entre pais e filhos.
Outro ponto de vista do psicanalista Evandro Luis Silva no sentido de que mesmo em litígio a guarda ainda se apresenta como solução mais adequada aos filhos:
Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independentemente da ideia que um progenitor faça do outro, ou seja, que a criança forme sua própria verdade na relação com seus pais. Os problemas que os litígios causariam, não modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criança conheça intimamente seus pais, não bastam algumas horas de visita, mas sim um contato íntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas, etc.
Cumpre registrar que, em pesquisa nos mais diversos sítios eletrônicos de tribunais de Justiça do país, encontramos poucos julgados que proclamam a aplicação da guarda compartilhada quando a dissolução conjugal for litigiosa:
APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO LITIGIOSA. GUARDA COMPARTILHADA. PARTILHA. POSSE E DIREITO SOBRE O IMVIÁVEL ANTERIOR AO CASAMENTO.
Não havendo acordo entre os pais, a guarda compartilhada deve ser a primeira opção do aplicador do direito para minimizar os traumas e desacertos decorrentes da separação, haja vista que ambos os genitores continuam a exercer os direitos e obrigações decorrentes do poder familiar no sentido de zelar, cuidar e bem educar os filhos. (Ac. 432.869, 2ª Turma Cível, Des. Carmelita Brasil, de 19/5/2010). (grifo nosso)
MENOR SOB A GUARDA DA MAE DISPUTA ENTRE GENITORES. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. INTERESSE DA CRIANÇA.
AÇÃO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI - MENORES EM COMPANHIA DA MÃE - RELAÇÃO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS - GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE. Embora os filhos menores possam continuar na companhia da mãe, é possível deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relação dos pais separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convívio com ambos. Provimento parcial do recurso (Ac. 0001352192004.8.19.0011, rel. Des. José Geraldo Antônio, julgado em 11/8/2010).
Vem à lume interessante julgado de Santa Catarina que preconiza a adoção da guarda compartilhada como regra. Segundo o relator do feito (Agravo de Instrumento nº 2009.029989-3) , Desembargador Joel Dias, "sua adoção não deveria ficar à mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na forma legal, sob pena de se transformarem instituto destituído de efetividade".
O relator prossegue com a afirmativa de que guarda única propicia mais insatisfações e conflitos envolvendo os filhos, daí por que defende a implementação, até mesmo de ofício, da guarda compartilhada.
Merecem destaque os seguintes excertos:
O exercício do poder familiar é responsabilidade de ambos os genitores, mesmo deixando eles de viver juntos. Nenhum deles se sentiria excluído, não haveria nem vencedor nem vencido na disputa pela guarda do filho.
A tendência é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que só é possível se fruto de consenso entre as partes. Porém, a prática tem mostrado, com freqüência indesejável ser sim a guarda única propiciadora de insatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos. Na verdade, a guarda única apresenta maiores chances de acarretar insatisfações ao genitor não guardião, que tenderá a estar mais queixoso e contrariado quando em contato com os filhos.
[...]
Dentre os deveres e direitos relacionados ao exercício do poder familiar, são atribuídos a ambos os pais o de dirigir a criação e a educação dos filhos e o de tê-los em sua companhia e guarda (CC 1.634). A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos (CC 1.632). Diante da discricionariedade do juiz nessa matéria, fundamentos jurídicos não faltam para determinar de ofício a guarda compartilhada, de forma a garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. Basta os autos revelarem que o compartilhamento melhor atende aos superiores interesses do menor e ser ela recomendada por equipe interprofissional de assessoramento. Na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatando o juiz que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda conjunta, encaminhando os pais, se necessário, a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico (ECA 129 III), para desempenharem a contento tal mister. Essa forma, com certeza, traz menos malefícios ao filho do que a regulamentação minuciosa das visitas, com definição de dias e horários e a previsão de dias e horários e a previsão de sanções para o caso de inadimplemento.
4.1.3 O papel da equipe multidisciplinar
O estudo realizado pela equipe interprofissional constituída por assistentes sociais, pedagogos, psicólogos e médicos permite ao juiz a coleta de elementos informativos para a determinação do melhor interesse do menor, e, nas palavras do professor Grissard Filho, permite a "outorga da guarda àquele que for mais adequado às necessidades da criança" .
O serviço social auxilia na superação de conflitos, dificuldades e limitações dos genitores envolvidos na disputa pela guarda dos filhos, na busca da manutenção do relacionamento familiar entre pais e filhos.
Nesse sentido, mencionamos trabalho jurídico que enfoca a importância do serviço social e da sua intervenção no Poder Judiciário :
[...] os técnicos de Serviço Social trabalham no atendimento aos processos das Varas de Família na realização do Estudo Social de casos, evidencia o grau de interesse das partes, pai e mãe, na disputa pelos filhos, estando estes presentes em meio a tantas outras questões de conflitos que influenciam diretamente na situação familiar, dificultando a comunicação, o diálogo e convivência.
Na realidade, os problemas a serem resolvidos, quando a relação familiar não se der de forma amigável, são obstáculos que continuarão a gerar conflitos.
Quando o bom-senso não está presente nas discussões e decisões familiares, acaba por colocar sob ameaça o bem-estar dos filhos, sujeitos a sofrerem danos que refletirão em seu desenvolvimento físico e mental.
[...]
A interferência do Serviço Social tem como objetivo maior a manutenção do relacionamento familiar entre pais e filhos.
[...]
Os conflitos que interferem na convivência familiar são os ocasionados pela ausência do diálogo, pela existência de ressentimentos causados pela separação e constrangimentos causados pelos novos relacionamentos dos pais que acabam gerando sentimento de rejeição por parte das crianças, principalmente quando não
há uma relação afetiva bem construída.
Percebemos um outro agravante na situação de relacionamento de famílias é quando uma das partes pai ou mãe, utiliza a criança e ou adolescente como propriedade, tratando-os como objeto de ação para extorquir um ao outro, utilizando o filho sob sua posse para atingir de forma hostil a outra parte.
[...] o Laudo Social e o Parecer como partes essenciais de todo o processo do Estudo Social do problema processual, são realizados com a utilização de conhecimentos teóricos, práticos legais, fundamentados em procedimentos legais, respaldados na Constituição Federal (1988), no ECA (1990) e no Código Civil.
[...]
Portanto, a perspectiva de atuação dos técnicos assistentes sociais é contribuir para a solução dos casos de forma satisfatória onde os filhos possam ser respeitados como sujeitos de direitos pelos pais. Os técnicos trabalham na intencionalidade de que os pais passem a privilegiar-se da convivência natural com os filhos sem prejuízos as partes.
A equipe multidisciplinar tem papel ímpar na viabilidade da guarda compartilhada em casos de ruptura familiar litigiosa. Isso porque propicia ao juiz se respaldar no exame técnico das circunstâncias do caso concreto oriundo de estudos realizados por uma equipe de profissionais especializados, dentre eles, assistentes sociais, pedagogos, psicólogos e médicos, que examinarão não apenas a criança, mas o contexto familiar e suas particularidades, ou seja, a dinâmica interpessoal dos indivíduos envolvidos com a descrição das condições psíquicas e emocionais de cada um em relação ao ambiente em que vivem.
O estudo psicossocial é valioso para a aplicação da guarda compartilhada, visto que pode vir a restabelecer a comunicação entre os genitores e incentiva os pais a refletirem sobre o exercício e a vantagem da implementação do modelo de guarda compartilhada.
O estudo técnico do caso também pode resultar eventual encaminhamento de um ou de ambos os pais para tratamento psicológico e/ou psiquiátrico.
Sobre o tema, a IV Jornada de Direito Civil, em 2006, estatuiu o Enunciado nº 335, nos seguintes termos: "A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação da equipe multidisciplinar".
O magistrado utiliza o parecer técnico como uma importante ferramenta de trabalho, uma vez que possibilita o mapeamento dos pontos de atrito existentes entre o casal no que se refere à capacidade de atendimento das necessidades do menor.
Citamos, por exemplo, ementa de decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ? TJ/RS que consigna a necessidade de estudo social e avaliação psicológica prévios para justificar a alteração da guarda, vazada nos seguintes termos:
GUARDA DE CRIANÇA. ALTERAÇÃO. RECENTE ACORDO FIRMADO ENTRE OS GENITORES.
Tendo os litigantes recentemente estabelecido a guarda compartilhada em acordo devidamente homologado em juízo, descabe nova alteração da guarda para a genitora, de forma açodada, sem a prévia realização de estudo social e de avaliação psicológica.
Negado provimento ao agravo" (AI nº 70018888537/2007, Des. Maria Berenice Dias).
Mencionamos, também, dois julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais ? TJ/MG nos quais o estudo social subsidiou a decisão judicial ao fornecer elementos sobre qual seria o genitor quem deteria melhores condições para o exercício da guarda, sempre se levando em consideração o bem-estar da criança, respectivamente, assim ementados:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL ? POSSE E GUARDA DE MENOR ? CERCEAMENTO DE DEFESA ? NÃO OCORRÊNCIA ? ESTUDO SOCIAL REALIZADO ? NOVA PERÍCIA ? DESNECESSIDADE ? PRELIMINAR REJEITADA ? MENOR SOB A GUARDA DE FATO DO PAI DESDE OS CINCO ANOS DE IDADE ? AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O GENITOR NÃO REÚNA CONDIÇÕES DE CRIAR E EDUCAR O FILHO ? DESPROVIMENTO" (Ac. 1.0105.08.269059-2/001, Rel. Des. Barros Levenhagem, julgado em 08/04/2010).
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. GUARDA DE MENOR. ESTUDO SOCIAL REALIZADO NOS AUTOS. DECISÃO ORIENTADA AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. ? Realizado estudo social que demonstra ser a melhor solução que permaneça a guarda compartilhada do menor, devendo o mesmo continuar na casa de seus avós paternos, o pedido formulado pela genitora deverá ser julgado improcedente. ? Nas questões de direito de família e quando se envolve criança, deve ser observado, essencialmente, o interesse do menor. ? Sentença mantida" (Ac nº 1.0625.06.055693-7/001, Rel. Des. Ernane Fidélis, julgado em 16/03/2010).
EMENTA: APELAÇÃO ? DIREITO DE FAMÍLIA ? MODIFICAÇÃO DE GUARDA ? INTERESSES DE MENOR ? PRESERVAÇÃO ? ESTUDO SOCIAL ? IGUALDADE DE CONDIÇÕES ? SENTENÇA MANTIDA ? ALIMENTOS ? NECESSIDADE DOMENOR ? REDUÇÃO ? POSSIBILIDADE. Em se tratando de pedido de modificação de guarda, é imprescindível a observância dos interesses do menor, os quais devem ser preservados. Deve ser mantida a guarda materna se ambos os genitores se encontram em igualdade de condições para seu exercício, após a constatação do estudo psicológico e do relatório social, não havendo, portanto, motivos suficientes para sua alteração [...] (Ac. nº 1.0024.08.98.0877-8/001, Des. Kildare de Carvalho, julgado em 21/09/2010).
Com base na perícia realizada, o juiz pode estabelecer as atribuições dos genitores, os períodos de convivência na guarda compartilhada, ou, em último caso, o trabalho pode resultar em decisão judicial que vislumbre ser absolutamente impossível a aplicação da guarda compartilhada, não restando outra escolha que não a guarda exclusiva de um dos pais como medida adequada à solução daquele caso específico.
Por oportuno, o seguinte julgado:
Ação de guarda e responsabilidade. Ausência de intimação do Ministério Público depois da prolação de sentença. Nulidade sanada por manifestação Procuradoria Geral de Justiça. Genitor que após a dissolução de união estável subtrai o filho e muda-se para lugar incerto e não sabido. Citação da mãe após utilização por esta de programas de televisão de alcance nacional com o intuito de reencontrar o filho e de instauração de procedimento de verificação de situação de risco pela promotora de Justiça da Infância e da Juventude da Comarca de Barra Velha. Busca e apreensão da criança e concessão de guarda provisória em favor da genitora.
Acervo probatório que indica a prática de alienação parental pelo pai. Estudos Sociais e laudo psicológico que demonstram o risco ao menor em caso de concessão da guarda ao genitor. A possibilidade da genitora de exercer a guarda e a vontade do menino de permanecer com a mãe. Prevalência dos interesses do menor.
Constituição da República, art. 227. Estatuto da Criança e do Adolescente, arts. 5º, 6º, 15, 16, II, IV e V, 17, 18, 19 e 100, XII. Manutenção da guarda deferida em favor da genitora. Determinação, de ofício, para que as visitas pelo pai sejam condicionadas a prévios tratamentos psiquiátricos e psicológicos e realizadas de forma gradativa, com acompanhamento psicológico do menor e mediante concordância expressa e pessoal da criança em Juízo. Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 129, III. Recurso Desprovido (Ac. nº 2009.044015-3, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, publicado em 2/9/2010). (grifo nosso)
4.1.4 O papel da Mediação
O Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Leonardo Barreto defende a aplicação da guarda compartilhada, mesmo quando não houver acordo entre os pais por meio do incentivo à prática da mediação familiar como uma etapa prévia, necessária e obrigatória.
A mediação, segundo o referido promotor, pode ser definida como:
[...] a solução de conflitos não-estatal, onde um terceiro, o mediador, profissional devidamente preparado, se coloca entre as partes e fomenta uma solução autocomposta em que ambas saiam ganhando. Na mediação, portanto há uma solução do conflito apresentado sem a participação do ente estatal, mas sim com a intervenção de um terceiro imparcial, o mediador, que visa essencialmente promover um entendimento entre as partes envolvidas para que elas, por si próprias, através da linguagem e do diálogo, construam uma real e efetiva resposta ao problema vivenciado por elas .
Prossegue o trabalho com a assertiva de que "a mediação permite a construção de uma efetiva solução racional para o litígio", auxilia na construção de decisões judiciais mais justas.
No ponto, trecho pertinente:
Em determinados conflitos (como relativos à guarda e visitação de filhos, v.g), a mediação familiar se apresenta com resultados amplamente favoráveis às partes e ao Judiciário, uma vez que ao indicar um perito para ter contato com as partes o magistrado sairá da rigidez da ciência jurídica e considerará as partes como seres sem conflito, esvaziando a disputa inesgotável do perde/ganha .
Para Leonardo Barreto "somente na hipótese de insucesso da mediação é que se deve evitar o uso da guarda compartilhada, apelando-se para a via excepcional da guarda exclusiva ou unilateral" , visando, contudo, ao pleno atendimento ao princípio do melhor interesse do menor.
A professora Maria Manoela também advoga a tese de que a mediação é um instrumento facilitador para se garantir a guarda compartilhada. Ao abordar o tema, afirma que :
A mediação favorece uma opção pela guarda compartilhada ao permitir que os pais, através da comunicação, percebam seu papel na formação dos filhos, ao exporem suas necessidades e dificuldades na busca da solução, declarando seus sentimentos e anseios, para os quais a justiça tem reservado pouco espaço. A mediação familiar é o ?lugar da palavra em que as partes, num face a face, sem outra testemunha, poderão verbalizar o conflito e assim tomar consciência do seu mecanismo e do que está em jogo?.
Assinala, ainda, que a mediação não retira as atribuições do juiz que pode retomar a ação a qualquer tempo. Os acordos que advierem de mediação somente vinculam as partes após homologação judicial.
Ambos são defensores da existência efetiva do instituto da mediação nas Varas de Família como procedimento prévio para a aplicação da guarda familiar.
Sobre o tema, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 505/2007 que propõe a inclusão de um § 3º ao art. 1.571 do Código Civil para determinar que o juiz incentive a prática da mediação na separação e no divórcio. O referido projeto encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania ? CCJC, desde 25/3/2009, conforme consulta realizada no serviço de tramitação da proposições, disponível no sítio eletrônico da Câmara .
4.1.5 Vantagens da Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada "assume uma importância extraordinária, na medida em que valoriza o convívio do menor com seus dois pais, pois ?mantém, apesar da ruptura, o exercício em comum da autoridade parental e reserva a cada um dos pais o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança" .
[...] guarda compartilhada assume um papel relevante, pois acaba com o sentimento unilateral de posse ou propriedade, gera direitos e obrigações iguais a ambos os genitores, e, o que é muito importante, ambos detêm igualmente a guarda dos filhos.
Do ponto de vista do interesse do menor, é um sentimento extremamente confortável para a criança, pois embora os pais tenham se separado, ela se sente aceita pelos dois, o que reflete positivamente no seu desenvolvimento, já que não existe ex-pai, nem ex-mãe e nem ex-filho .
Segundo a professora Maria Manoela Rocha, "a sua vantagem está justamente, no fato de os pais poderem acordar o que proporcione melhores condições de vida para seus filhos, compartilhar direitos e responsabilidades, de maneira igualitária" .
Cumpre registrar que a "guarda compartilhada também tem o importante efeito de impedir a ocorrência do Fenômeno da Alienação Parental e a consequente Síndrome da Alienação [...] já que, em sendo o poder familiar exercido conjuntamente, não há que se falar em utilização do menor por um dos genitores como instrumento de chantagem e vingança contra o genitor que não convive com o filho, situação típica da guarda unilateral ou exclusiva" .
Em consulta à Revista Jurídica, consigna-se a seguinte exposição favorável à aplicação da guarda compartilhada :
Com a guarda compartilhada, a responsabilidade referente aos filhos, sendo dividida entre pai e mãe, não acarreta uma sobrecarga para apenas um dos genitores, o que geralmente acontecia com a mãe, pois a ela era concedida a guarda monoparental. Assim, caberá à genitora mais tempo para se dedicar a outras atividades, ficando livre para atender a outros propósitos e não somente o cuidado exclusivo do filho.
[...]
Talvez o mais importante seja a redução de desavenças entre os genitores, mantendo a relação status quo, como se não tivessem desfeito o vínculo conjugal, evitando expor os filhos a conflitos, e também o fato de respeitar, conforme bem estabelece a Constituição Federal, a igualdade de direitos entre homens e mulheres.
Para o professor Grysard Filho :
A guarda compartilhada reflete o maior intercâmbio de papéis entre o homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau de cooperação, de comunicação e de confiança entre os pais separados na educação dos filhos. Isso lhes permite discutir os detalhes diários da vida dos filhos, como pressuposto do novo modelo.
[...]
No contexto da guarda compartilhada, norteado pela continuidade das relações pais-filhos e a não-exposição do menor aos (devastadores) conflitos parentais, os arranjos de co-educação e criação só aumentam o acesso a seus dois genitores, o que ajuda a minorar o sentimento de perda e rejeição dos filhos, tornando-os consequentemente, bem mais ajustados emocionalmente"
[...]
A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade ? a necessidade de escolher entre seus dois pais. ?os filhos querem estar ligados aos dois genitores e ficam profundamente aflitos quando precisam escolher um ou outro.
Oportuno transcrever a consideração esposada em trabalho apresentado pelo nobre advogado Lucas Hayne Dantas Barreto (2003, p. 1) :
A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.
Convém ressaltar julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ? TJDFT que reconhece na guarda compartilhada a medida que melhor atende aos interesses da criança:
GUARDA DE MENOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PARECER TÉCNICO DA SECRETARIA JUDICIÁRIA. GUARDA COMPARTILHADA. MEDIDA QUE MELHOR ATENDE AOS INTERESSES DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE.
[...]
4. Considerando que na guarda compartilhada pai e mãe continuam a representar o natural papel nuclear na vida da criança, decidindo ambos em conjunto e de comum acordo os assuntos importantes da vida do menor, bem ainda, tendo em vista que a guarda discutida, além de resguardar os direitos e interesses do adolescente ainda mantém intactos os vínculos parentais e de afetividade, forçoso é concluir que a modalidade da guarda em destaque é a que melhor dá cumprimento ao princípio da proteção integral da criança (Ac. 2006;01.1.097123-9, de 15/10/2008, Des. João Batista Teixeira). (grifo nosso)
No mesmo sentido, julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim vazado:
MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA DE VISITA. GENITORA QUE PRETENDE A MODIFICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA DA MENOR ANTERIORMENTE ACORDADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DESAUTORIZA A CONCLUSÃO DA SENTENÇA. PARECER MINISTERIAL BASEADO EM LAUDO DO ESTUDO SOCIAL OPINANDO PELA MANUTENÇÃO DA GUARDA NOS MOLDES DO ACORDO. 1- GUARDA COMPARTILHADA É A RESPOSTA MAIS EFICAZ À CONTINUIDADE DAS RELAÇÕES DA CRIANÇA COM SEUS DOIS PAIS NA FAMÍLIA DISSOCIADA, SEMELHANTEMENTE A UMA FAMÍLIA INTACTA. 2-INEXISTINDO RISCO DEMONSTRADO, DEVE SER ASSEGURADA A VISITAÇÃO DA FORMA MAIS AMPLA, RESPEITANDO SEMPRE OS INTERESSES DOS FAVORECIDOS.DESPROVIMENTO DO RECURSO (grifo nosso) (Ac. nº 0149004-31.2008, Des. Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 28/09/2010, 5ª Câmara Cível).
Por fim, merece destaque trecho de julgado anteriormente citado que pontua a vantagem da adoção da guarda compartilhada nos seguintes termos:
A convivência de ambos, garante, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, assegurando a permanência de vínculos mais restritos e ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que entende poder familiar.
Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que esteja presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços da afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus genitores, colocando um freio à irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Para isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas, levando em conta a necessidade de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica.


5 CONCLUSÃO
O modelo familiar vigente é marcado pela simetria de papéis entre os pais em que a paternidade é tão estimulada e protegida quanto a maternidade, daí por que hoje se mencionar, com grande frequência, os termos "paternidade responsável" e "co-responsabilidade parental".
Sandra Maria Baccaria anota que:
A presença do pai na vida das crianças, desde o seu nascimento e nos primeiros anos de vida também tem uma importância fundamental. Ao representar para a criança o afeto e a lei, ele facilita a sua estruturação afetiva e moral. Contudo, o pai só fará parte desta dinâmica, se for introduzido pela mãe, e se esta o permitir.
Para tanto é importante também que o pai se predisponha a fazer parte desta relação. É preciso que adote afetiva e efetivamente seus filhos. Para que tal aconteça, a mãe precisa abrir espaço para a entrada do pai na relação com seu filho.
A função do pai nos dias de hoje deixa de ser apenas aquela que provê, e se transforma naquele que participa também do dia a dia de sua casa e de seus filhos. Esse pai necessita vivenciar o crescimento e desenvolvimento dos seus filhos, sendo valorizado e qualificado como tal pelo ambiente familiar da criança.
O espírito da lei no que respeita às demandas que envolvam disputa pela guarda do menor deve atender ao princípio da proteção integral, como direito fundamental da pessoa em condição peculiar de desenvolvimento.
Não se pode perder de vista que mais importante que do que a fixação da guarda judicial é o modo como ela é praticada, quando os pais, efetivamente, respeitam e colocam em primeiro lugar a especial condição da criança, a fim de que os interesses desta prevaleçam sobre qualquer outro interesse.
Entendemos que constituem ponto incontroverso os benefícios trazidos pela Lei nº 11.698/2008 :
[...] reforça a responsabilidade de ambos os pais pelo cuidado dos filhos, corolário do Poder Familiar, afirmando a necessidade de compartilhar as atribuições decorrentes da guarda e a valorizar trabalho interdisciplinar como instrumento capaz de auxiliar na superação das dificuldades que costumam se fazer presentes nas relações entre pais e filhos que passam pela experiência do fim do casamento. Auxiliar a equacionar os conflitos e a amenizar a dor, em especial, das crianças que enfrentam o processo de separação dos genitores [...].
A guarda compartilhada é o modelo legal que mais se aproxima da relação existente entre pais e filhos a permitir o desenvolvimento físico e psíquico do menor porque visa ao reequilíbrio dos papéis parentais, à democratização de sentimentos entre todos os envolvidos e ao exercício pelos pais da função parental de forma igualitária.
Por tudo exposto no presente trabalho, forçoso é concluir que a modalidade de guarda compartilhada deve ser aplicada mesmo quando não há consenso entre os genitores, tendo em vista os fundamentos de ordem constitucional e psicológica como forma de garantir interesse do menor.
Embora a jurisprudência dominante seja no sentido de que a guarda compartilhada para ser aplicada com sucesso reclame relação marcada pela harmonia entre os genitores, partilhamos do entendimento doutrinário de que o magistrado deva se valer do trabalho prévio de um mediador e/ou do parecer técnico da equipe multidisciplinar para se viabilizar a aplicação da guarda em questão.
Dessa forma, não se propala aqui que o magistrado deva aplicar indiscriminadamente e de forma coercitiva a guarda compartilhada. O que se defende é que o magistrado estude cada caso e se mostre sensível às situações que lhe forem apresentadas.
Numa situação de conflito, indubitavelmente se afigura aparentemente "mais fácil" decretar-se, de pronto, a guarda monoparental. Entretanto, como é cediço que a busca pelo melhor interesse da criança deve prevalecer sempre nas relações de família, entendemos que cumpre ao juiz, diante de cada caso concreto, o dever de preparar os genitores com vistas à aplicação efetiva da guarda compartilhada.
O processo pode ser mais demorado, mais trabalhoso, porque certamente envolverá a atuação e o empenho de outros profissionais, como mediadores, psicólogos, médicos, que serão de valiosa importância no mapeamento da situação, do comportamento dos pais, com a possibilidade de o próprio menor ser ouvido a fim de que forneça subsídios ao juiz em relação aos interesses dele, menor.
O importante e louvável é formar a consciência dos pais para que passem a enxergar que os laços de sangue e de amor que os une aos filhos são para a vida toda, assim como os direitos e responsabilidades que têm perante os mesmos, o que justifica a conjugação de esforços em busca do bem-estar e da felicidade do menor.
Em último caso, esgotadas todas as possibilidades de acordo, assim, partir-se-ia para a guarda monoparental, o que também não é garantia de que os conflitos acabem. Ao contrário, poderia ser o início de um desgaste ainda maior porque seria necessário exigir que os pais apresentassem melhores condições para o seu exercício, o que fomentaria a formação de novos e intensos conflitos nos quais o mais prejudicado, sem sombra de dúvida, seria o filho, que, além sofrer traumas emocionais, provavelmente perderia o convívio com um dos genitores, geralmente o pai, deixando de ser presença constante e ativa em sua vida.
Por fim, o desfrute diário da convivência com ambos os pais permitido pela guarda compartilhada é fundamental para o desenvolvimento dos filhos, fortalecendo-os emocionalmente e possibilitando a construção de relações afetivas saudáveis, significativas e prazerosas para todos os envolvidos; além do que reequilibra os direitos e deveres dos genitores, o que favoreceria decisões judiciais mais justas e consentâneas com a realidade contemporânea.

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