FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SETOR PÚBLICO DE ACORDO COM A LEI Nº. 14.133 DE 2021

RESUMO

 

O objetivo deste estudo é analisar quais os principais fatores devem ser observados na fiscalização trabalhista dos contratos de terceirização de prestação de serviço de mão de obra firmados pela Administração Pública, com base no que preconiza a Lei nº. 14.133 de 2021, de modo a reduzir os riscos referentes à responsabilização por inadimplemento dessa obrigação. A metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica. Terceirização pode ser definida como contratação de terceiro para execução de atividades meio de uma empresa, para que esta possa se dedicar com maior exclusividade a sua atividade principal. O fiscal de contrato, é o representante da Administração Pública especialmente designado para fiscalizar e acompanhar a execução contratual. Com esse estudo foi possível examinar como a Lei 14.133 de 2021 trouxe inovações fiscalizatórias da execução de contratos de terceirização de prestação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra.

 

Palavras-Chave: Terceirização. Fiscalização Contratual. Contrato Administrativo. Fiscalização Trabalhista.

 

Introdução

 

A terceirização tem sido cada vez mais utilizada pelas organizações tanto públicas quanto privadas. Isso porque ao repassar a terceiros as atividades básicas é possível maior dedicação às atividades principais da empresa.

A terceirização pode ser definida como a delegação de serviços secundários de uma entidade a um terceiro, para que seja possível que a empresa se dedique com maior exclusividade a suas atividades preponderantes.

Na Administração Pública, a terceirização está relacionada à transferência de serviços públicos auxiliares a terceiros ou à contratação de mão-de-obra para executar atividades acessórias, de forma que o ente público possa se dedicar às suas atividades principais, para prestar serviço público de forma eficiente, com foco na economicidade e atendimento ao interesse público.

Ao se terceirizar, principalmente no tocante à prestação de serviço de mão de obra, o contratante deve se atentar a vários aspectos atinentes à fiscalização da execução do contrato firmado, dentre eles a fiscalização trabalhista, já que o tomador do serviço reponde subsidiariamente pelo inadimplemento dessa obrigação.

Segundo Vieira (2013) a Administração ao dar início ao procedimento para contratação de serviços, preocupa-se em demasia com a fase licitatória e muita das vezes esquece de que se não houver um bom gerenciamento do contrato, poderá ser responsabilizada solidariamente e/ou subsidiariamente em relação aos encargos previdenciários e trabalhistas.

Nesse panorama, o objetivo deste estudo é analisar quais os principais fatores devem ser observados na fiscalização trabalhista dos contratos de terceirização de prestação de serviço de mão de obra firmados pela Administração Pública, com base no que preconiza a Lei nº. 14.133 de 2021, de modo a reduzir os riscos referentes à responsabilização por inadimplemento dessa obrigação.

Ressalta-se que neste trabalho a metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica, baseada na pesquisa de obras literárias, artigos, doutrinas e jurisprudência sobre o tema analisado.

 

Desenvolvimento

 

Conceito de Terceirização

 

Terceirização pode ser definida como contratação de terceiro para execução de atividades meio de uma empresa, para que esta possa se dedicar com maior exclusividade a sua atividade principal. Conforme Di Pietro (2005) “existe certo consenso entre doutrinadores do direito do trabalho em definir a terceirização como a contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiros para o desempenho de atividades-meio.” (DI PIETRO, 2005, p. 229).

Segundo Girardi (2006) a terceirização pode ser considerada como uma ferramenta de gestão, não devendo ser considerada apenas para a conquista de redução de custo, mas também como elemento embutido nos objetivos e na estratégia geral da organização. Para esse autor, a prática da terceirização será positiva se for utilizada de forma adequada, no entanto, poderá trazer prejuízos expressivos caso a empresa não conte com critérios claros e alinhados à estratégia organizacional.

A Lei nº. 14.133 de 2021 não define explicitamente o termo terceirização. Entretanto, ela apresenta no inciso XV do artigo 6º que os serviços e fornecimentos contínuos são serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas. Já no caput do art. 48 a Lei estabelece que poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais assessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade. Ou seja, embora essa Lei não conceitue a terceirização, ela permite que nos casos relacionados, a terceirização seja utilizada.

Observando-se o que a referida Lei apresenta em seu texto legal, aduz-se que na Administração Pública o contrato de terceirização é aquele cujo objeto é a prestação de serviço de natureza continuada, relacionada às atividades materiais assessórias, instrumentais ou complementares, as quais serão executadas por terceiros por meio de cessão de mão de obra, visando a manutenção da atividade administrativa.

 

O Contrato Administrativo

 

Para Di Pietro (2017) o contrato administrativo se refere aos ajustes que a Administração, pactua com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para alcançar os fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.

Meirelles (1998) conceitua contrato administrativo como acordo em que a Administração Pública, firma com particular ou outra entidade administrativa para atingir os objetivos de interesse público nas condições estabelecidas pela própria Administração.

A Lei nº. 8.666 de 1993, conhecida como a Lei de Licitações e Contratos, no parágrafo único do art. 2º conceitua contrato como sendo “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e ou a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”

A Lei nº 14.133 de 2021, que irá substituir a Lei nº 8.666 de 1993 a partir de 2023, não traz explicitamente o conceito de contrato administrativo. Entretanto, como inovação traz os conceitos de contratante e contratado. O primeiro termo se referindo à pessoa jurídica integrante da Administração Pública responsável pela contratação e, o último, se relacionando à pessoa física ou jurídica, ou consórcio de pessoas jurídicas, signatária de contrato com a Administração. Segundo essa Lei, os contratos serão regulados pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições do direito privado, sendo o instrumento contratual obrigatório, salvo as exceções estabelecidas na própria legislação.

 

Fiscalização Contratual no Setor Público

 

Para Meirelles (1998) o controle do contrato administrativo é um dos poderes inerentes à Administração. Para ele, se compete à Administração a realização de obras públicas e a prestação de serviços à coletividade, deve haver correspondente prerrogativa de controlar os contratos e adequá-los às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo.

A Lei 8.666 de 1993 no inciso III do art. 58 e, mais explicitamente, no art. 67 estabelece que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado que deve anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

A Lei 14.133 de 2021, conhecida com a nova lei de licitações e contratos e que irá substituir a Lei 8.666 de 1993 a partir de 2023, manteve em seu texto as mesmas regulamentações acerca da fiscalização e acompanhamento da execução contratual tratada na legislação a ser substituída, apresentando, nesse novo contexto, a figura do fiscal de contrato, que é o representante da Administração Pública especialmente designado conforme requisitos estabelecidos na própria Lei. A nova Lei, estabeleceu como novidade, no parágrafo terceiro do art. 117, o auxílio aos fiscais do contrato, que será realizado pelos órgãos de assessoramento e controle interno da Administração que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-los com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.

Observa-se que no setor público a fiscalização contratual é obrigatória, não podendo a Administração Pública se eximir de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos por ela celebrados.

 

Fiscalização Trabalhista dos Contratos de Terceirização de Mão de Obra no Setor Público de Acordo com a Lei nº. 14.133 de 2021

 

Segundo consta no art. 71 da Lei 8.666 de 1993, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. No parágrafo primeiro desse mesmo artigo verifica-se que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Entretanto, no parágrafo segundo observa-se que a Administração Pública pode responder solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

A Lei nº. 14.133 de 2021, manteve essa regulamentação e acrescentou a responsabilidade subsidiária no caso dos encargos trabalhistas, conforme parágrafo segundo do art. 121:

“exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.”

 

Cabe observar outro acréscimo da nova Lei, conforme inciso XVI, art. 6º, o qual define os serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra como sendo aqueles cujo modelo de execução contratual exige que os empregados fiquem à disposição da contratante para a prestação de serviços, que o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea em outros contratos e que o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

Verifica-se outra inovação legal, constante do art. 50 da Lei, qual seja, nas contratações com serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, em relação aos empregados envolvidos na execução do contrato, especialmente quanto: ao registro de ponto; recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário; comprovante de depósito do FGTS; recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional; recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data de extinção do contrato; e recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva.

Essa nova Lei também ampliou o escopo da fiscalização para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, no tocante às contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Para tanto, consoante parágrafo terceiro do art. 121, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: exigir caução, fiança bancária ou contração de seguro garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; efetuar o depósito de valores em conta vinculada; em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; e estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

Nesse cenário, ao analisar-se não só as medidas mantidas, mas principalmente as que foram acrescidas pela Lei 14.133 de 2021, em relação à fiscalização dos contratos celebrados pela Administração, conclui-se que o objetivo foi o de resguarda-la quanto ao fiel cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte do contratado, garantindo-se o direito dos trabalhadores envolvidos na prestação de serviços, bem como o interesse público, além de, dessa forma, mitigar os riscos relacionados à possível responsabilização pela inadimplência de tais obrigações.

 

Conclusão

 

O objetivo geral deste estudo foi analisar os principais fatores presentes na fiscalização trabalhista dos contratos de terceirização de prestação de serviço de mão de obra, firmados pela Administração Pública, com base no que preconiza a Lei nº. 14.133 de 2021, de modo a reduzir os riscos referentes à responsabilização por inadimplemento dessa obrigação.

A metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica, baseada na pesquisa de obras literárias, artigos, doutrinas e jurisprudência sobre o tema analisado.

Verificou-se no contexto investigado que a Administração Pública se vale da terceirização, principalmente para manutenção dos serviços contínuos, delegando a terceiros as atividades materiais assessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade.

Ademais, contatou-se também que para a Administração, salvo algumas exceções legais, o instrumento contratual é obrigatório, assim como a necessidade de se acompanhar e fiscalizar a execução do contrato firmado.

O exame específico da Lei 14.133 de 2022 demonstrou foram incluídas alterações legais, presentes nos artigos 50 e 121 da referida Lei, os quais estão diretamente relacionados à fiscalização trabalhista dos contratos de terceirização de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.

Dessa forma, conclui-se que a Lei 14.133 de 2022 trouxe inovações fiscalizatórias da execução contratual, que têm como objetivo resguardar a Administração Pública quanto ao fiel cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte do contratado, garantindo-se o direito dos trabalhadores envolvidos na prestação de serviços bem como mitigar os riscos relacionados à possível responsabilização pela inadimplência de tais obrigações.

 

REFERÊNCIAS

                                                         

 

BRASIL. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Disponível em: . Acesso em 21 dez 2022.

 

BRASIL. Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021. Disponível em: . Acesso em 21 dez 2022.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada, e outras formas. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2005.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30. Ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

 

GIRARDI, Dante. A Terceirização como estratégia competitiva nas organizações. São Paulo: Gelre Coletânea – Série Estudos do Trabalho, 2006.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª. Ed. Atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

 

VIEIRA, Antonieta Pereira; FURTADO, Madeline Rocha. Gestão de Contratos de Terceirização na Administração Pública – Teoria e Prática. 5ª Ed. Revisada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2013.