Execução do cheque sob o aspecto da lei processual cível 11.382/2006
Por REILLER LOPES DE SOUZA | 16/01/2012 | DireitoA EXECUÇÃO COMO MEIO PROCESSUAL PARA COBRANÇA DO CHEQUE
1.1 – Do processo de execução
O processo de conhecimento é processo dialético com sentença proferida pelo Estado-Juiz, definindo a obrigação das partes pela vontade concreta da lei. Agora tratando se de processo de execução autônomo é processo de coação, previamente consagrado em um título executivo judicial, ou extrajudicial de pagar quantia em dinheiro, de obrigação de fazer e não fazer e entrega de coisa definido em lei específica, como o caso do cheque. Nos termos da lei 11232/2005 que promoveu mais uma reforma no CPC, as sentenças de eficácia condenatória que reconheçam a obrigação de pagar quantia certa, fazer e não fazer e entrega de coisa certa, têm força executiva, mas não necessitam de um processo de execução autônomo sendo denominadas executivas “lato sensu” e seus procedimentos se baseiam nos artigos 461 e 461 A e 475 e seguintes do CPC.
O processo de execução autônomo, também denominado de execução forçada pelo artigo 566 do CPC, é o modo de se permitir ao Estado-Juiz que em face da inércia do devedor ou também chamado de executado que não cumpriu voluntariamente a sua obrigação, dar ao credor ou exeqüente meios de forçar o cumprimento desta obrigação previamente consagrada em um título executivo extrajudicial como regra geral, a partir da Lei 11.232/2005.
Este processo de execução autônomo não é dialético, não tendo contraditório amplo e caso haja discussão sobre a validade do título que estiver sendo executado, é utilizado os embargos à execução, sendo este um processo de conhecimento incidental apenso ao processo de execução com a finalidade de extinguir em preliminar processual o processo de execução por falta de pressupostos processuais e condições de ação, sendo a legitimidade, interesse e possibilidade jurídica, ou, entrando no mérito da execução, anulando-a ou desconstruir o título executivo ou diminuir o valor executado. Os embargos à execução trata-se de discussão ampla quando for título extrajudicial, como já é mencionado pelo artigo 745 do CPC.
1.2 – Novos procedimentos da execução sob o enfoque das leis 11.232/05 e 11.382/06
A modificação do artigo 652, caput, do CPC, que do simbólico prazo de 24 (vinte e quatro) horas foi alterado para 03 (três) dias, proporcionou ao devedor melhores condições, devido ao maior lapso temporal, para que o devedor busque mecanismos para adimplir o débito. Outra alteração no § 1º do referido dispositivo confere atribuição ao oficial de justiça para que, na hipótese de não quitação do débito no prazo de 03 (três) dias pelo devedor, seja procedida, de imediato, a penhora de bens, bens estes que poderão na própria inicial da execução serem indicados pelo credor (CPC, art. 652, § 2º). Os parágrafos 4º e 5º do mesmo dispositivo também trazem modificações dignas de aplausos, pois com o advento da recente Lei torna-se dispensável a intimação pessoal do executado, requisito este que outrora era utilizado como artifício pelo devedor, que se escusava da intimação pessoal, atrasando a fase expropriatória.
Ademais, inovações tais como a penhora on line, a alienação de bens por particular credenciado, ainda com a evolução a legislação no tocante ao procedimento de arrematação e adjudicação do bem Impulsionaram a rápida entrega Daquilo que é devido ao exeqüente. Buscando tornar mais efetivo o processo de E8ecução de título extrajudicial, a oposição de embargos à execução em regra não suspende mais a execução, mas sim processa-se em anexo à execução, evitando assim a interposição de embargos meramente protelatórios, o que na hipótese de tal constatação pelo Julgador, poderá o executado arcar com o pagamento de multa de até 20% do valor em execução de acordo com o artigo 740 parágrafo único do nosso Código de Processo Civil. Diante desse contexto, em consonância com o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, o qual confere o direito a um processo em tempo razoável, a Lei n. 11.382 vem a inovar e para melhor a busca do credor por aquilo que lhe imediatamente interessa, ou seja, a entrega do bem.
A execução forçada com base em título extrajudicial ou sentença contra a fazenda pública, por ser um processo autônomo sempre terá de ser iniciado por provocação do credor por petição inicial com base no artigo 282 do CPC, acompanhada obrigatoriamente do título executivo quando extrajudicial, devendo estar presentes as condições de ação e os pressupostos processuais, como já referido, neste caso para executar o cheque o exeqüente deverá anexar o cheque a petição inicial. Tratando-se de sentença condenatória de obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa certa, o modo de obrigar o devedor a cumprir a obrigação, será com o procedimento da tutela específica do art. 461 e 461-A do CPC, nos termos do art. 475-I do CPC, pela reforma da Lei 11.232/2006, dentro dos mesmos autos do processo de conhecimento que deu origem à sentença que será executada.
Caso se trate de sentença condenatória de pagar quantia certa, o cumprimento será pelo procedimento do art. 475-J e seguintes do CPC, dentro dos autos do processo de conhecimento que deu origem à sentença que será executada.
Caso a execução seja de sentença (obrigação condenatória de pagar contra a fazenda pública), transitada em julgado, será processada dentro dos mesmos autos do processo de conhecimento com nova petição inicial, citação, sendo portando um processo autônomo.
Caso seja título executivo extrajudicial, será iniciada por petição inicial acompanhada do título executivo, e deverá ser distribuída para uma vara cível, devendo estar líquido, certo e exigível.
No processo de execução, serão aplicadas subsidiariamente as normas do processo de conhecimento, tais como: Ser representado por advogado (exceção-juizado especial em até 20sm )- Poderá ter litisconsórcio. Modos de citação e intimação (oficial de justiça,jornal e correio no caso do juizado especial e execução fiscal. Distribuição, valor da causa etc).
1.3 – Das partes no processo de execução
O artigo 566 do CPC diz que: “Podem promover a execução forçada: I - o credor a quem a lei confere título executivo, II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.”, entende-se que estes são o sujeito ativo, e por outro lado os sujeitos passivos são de acordo com o texto legal a seguir do artigo Art. 568 do CPC: “São sujeitos passivos na execução:I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo;II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;IV - o fiador judicial; V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria.”
A Lei n.º 11.382/06, que instituiu novo procedimento para execução dos títulos executivos extrajudiciais, expressamente estabelece meios de defesa do executado, tais como os embargos à execução (novo artigo 736 do Código de Processo Civil), embargos à adjudicação, à alienação ou à arrematação fundado em nulidade da execução ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (novo artigo 746 do Código de Processo Civil).
Podem promover a execução, o credor a quem a lei confere título executivo judicial contra a fazenda pública, o credor do título executivo extrajudicial, como no presente estudo é o cheque.
1.4 – Da competência no processo de execução do cheque
No processo de execução também existirá o juízo cível competente para processar a execução. Quando for título extrajudicial,(art. 585), a competência do juízo será definida pelo foro de eleição lançado no título(ex. praça de pagamento na nota promissória ou duplicata, praça onde se localize o banco sacado no caso de cheque, ou o foro lançado no contrato ou pela Lei.
A competência do juízo com relação ao título extrajudicial é relativa, podendo ser discutida por exceção de competência(art.307 do CPC). Arts. 475-P e 575/579 do CPC.
1.5 – Da prescrição do cheque para execução
Fábio Ulhoa Coelho (2005, p. 447-448) é bastante claro e didático sobre a contagem do prazo prescricional do cheque: Lembre-se, a propósito, que, para fins cambiais, os dias se contam pelos dias (LU, art. 36). Não é correto, portanto, considerar prescrito o cheque de mesma praça em 7 meses e o de praças diferentes em 8. A exata aplicação da lei impõe a contagem dos 30 ou 60 dias correspondentes ao prazo de apresentação, dia a dia, e, em seguida, a soma de 6 meses ao mês do término do prazo. Em outros termos, não se podem contar meses por dias, nem esses por aqueles.
Não se pode, portanto, considerar como correta a afirmação de Arnaldo Rizzardo (2006, p. 213), quando afirma que "na prática, o lapso prescricional será de 7 ou 8 meses da emissão do título". Mais incorreta, ainda, é a interpretação dada pela Federação Brasileira de Bancos – FEBRABAN, em seu site: "O cheque prescreve 180 dias depois de sua apresentação, que deverá ser feita em 30 dias, se for na mesma praça em que foi emitido, ou em 60 dias, caso ocorra fora dela".
A contagem do prazo deve ser efetuada, primeiramente, contando o prazo de apresentação e, depois, os seis meses prescricionais e, nunca, vice-versa. Encontramos tal contradição na obra de Marcelo Bertoldi; ao cuidar da prescrição do título (2003, p. 131), o autor corretamente ensina que "se se tratar de cheque da mesma praça, a ação cambial prescreve em 30 dias mais 6 meses. Tratando-se de cheque de outra praça, o prazo prescricional será de 60 dias mais 6 meses". Posteriormente, no resumo (2003, p. 133), erra ao afirmar que a ação cambial prescreve em "6 meses + 30 dias (mesma praça)" e "6 meses + 60 dias (outra praça)".
O Superior Tribunal de Justiça ainda não firmou jurisprudência sobre a prescrição do cheque. A Quarta Turma do STJ tem o mesmo entendimento da doutrina majoritária, de que o cheque prescreve em 6 meses, contados do término do prazo de apresentação, não importando a data em que esta é efetuada. Tal posicionamento vem desde 1992, quando do julgamento do Recurso Especial nº 11.529/SP, em que o Ministro Relator, Sálvio de Figueiredo Teixeira, citou a lição de Egberto Lacerda Teixeira, na obra "A nova lei brasileira do cheque":
1.6 – Outras ações disponíveis para cobrança do cheque
Quando esgota-se o prazo prescricional para executar o cheque como visto no tópicos anteriores, é preciso procurar outras alternativas para cobrar o valor correspondido pelo cheque, por isso encontra-se outras ações disponíveis para o recebimento do mesmo, como pode-se observar posteriormente, nos subitens.
1.6.1 – Ação de locupletamento
Esta ação também é muito conhecida como ação de enriquecimento ilícito que na medida em que é tomada pelo beneficiário do cheque é proposta a mesma, também denominada ação de locupletamento, o que pode ser feito com fundamento no artigo 61, da mesma Lei do Cheque, assim redigido: "A ação de enriquecimento contra o evidente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no artigo 59 e seu parágrafo desta Lei". Para propor esta ação, que tem natureza cambiária, o credor dispõe do prazo de dois anos, contados a partir do encerramento do prazo para a ação executiva referida anteriormente (RT 640/135).
No elucidativo magistério de Fábio Ulhôa Coelho temos: "As ações cambiais do cheque são duas: a execução, que prescreve em 6 meses seguintes ao término do prazo de apresentação; e a de enriquecimento indevido, que tem natureza cognitiva e pode ser proposta nos dois anos seguintes à prescrição da execução. Nas duas, operam-se os princípios do direito cambiário e, assim, o demandado não pode argüir, na defesa, matéria estranha à sua relação com o demandante. Prescrita a execução, o portador do cheque sem fundos poderá, nos 2 anos seguintes, promover a ação de enriquecimento indevido contra o emitente, endossante e avalistas (Lei do Cheque, 7.357/85, artigo 61 – "A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei"). Trata-se de modalidade de ação cambial, de natureza não executiva. O portador do cheque, através do processo de conhecimento, pede a condenação judicial de qualquer devedor cambiário no pagamento do valor do título, sob fundamento que se operou o enriquecimento indevido. De fato, se o cheque está sem fundos, o demandado locupletou-se sem causa lícita, em prejuízo do demandante, e essa é, em princípio, a matéria de discussão" (Curso de Direito Comercial, v. 1, Saraiva, 2ª. Edição, 1999 – g.n.).
O enriquecimento compreende todo aumento patrimonial e todo prejuízo que se evite. O empobrecimento, toda diminuição efetiva do patrimônio ou a frustação de vantagem legítima. Entre o enriquecimento de uma pessoa e o empobrecimento de outra é necessário que haja um vinculo, ou seja, um nexo causal, fazendo com que o primeiro enriqueça às custas do segundo. Consiste, como geralmente ocorre, na deslocação de um valor de um patrimônio para outro. Para que se configure o enriquecimento sem causa é necessário saber se a vantagem patrimonial foi conseguida através de um ato ilícito, de uma causa ou razão injusta. Quando ocorre uma doação, por exemplo, entende-se que aquele que recebeu a doação enriquece na medida em que o doador empobrece, porém esse enriquecimento é justo, uma vez que possui uma causa legítima. Entretanto, quando se fala de causa injusta, o enriquecimento é vedado pela Justiça. Existindo casos neste sentido, a Justiça se manifesta de forma a fazer com que seja restituído o que foi recebido por injusta causa. Porém, essa manifestação da ordem jurídica ocorre somente a partir do momento em que o prejudicado reage, promovendo os meios de obter a restituição.
O "actio in rem verso" é um dos meios de obter a restituição. Entretanto, só sobreviverá a ação de enriquecimento ilícito não havendo outro remédio no ordenamento jurídico processual, como por exemplo, a ação de nulidade do negócio jurídico.
De mesmo entendimento é Orlando Gomes quando afirma que "há enriquecimento ilícito quando alguém, às expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que tal vantagem se funde em dispositivo de lei ou em negócio jurídico anterior" . Para ele são necessários os seguintes elementos: a) o enriquecimento de alguém; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; e d) a falta de causa ou causa injusta.
Conclui-se que o enriquecimento sem causa é decorrência do pagamento indevido, tendo em vista que se não houver a existência deste, não tem porque se falar naquele.
Podemos notar que a aplicação do instituto acentua-se mais na área Tributária. Talvez seja pelo fato de que nesses casos há uma exceção quanto à prova do erro por parte daquele que efetuou determinado pagamento, ou seja, é dispensada a prova pelo fato que se entender a inadimissibilidade da presunção de vontade do sujeito de recolher tributos por simples vontade.
Há muitos casos que envolvem enriquecimento sem causa e pagamento indevido, mas geralmente, na maioria dos casos, o contrato, quando existindo, é anulado, usando outros meios que não a ação de "in rem verso".
1.6.2 – Ação ordinária de cobrança
A ação de cobrança da dívida pela via ordinária. O prazo para propor esta ação é de vinte anos (artigo 177, do Código Civil). A possibilidade de ajuizar esta modalidade de ação é conferida pelo artigo 62, da Lei do Cheque, que dispõe: "Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não-pagamento".No entanto, nesta ação de cobrança, deverá o credor demonstrar ao juiz a relação causal, isto é, apontar o negócio jurídico que originou a emissão do cheque e o locupletamento ilícito por parte do devedor, como visto anteriormente.
Quando a cobrança judicial for feita sem base em prova escrita, a ação pertinente é uma ação ordinária, para a qual o devedor não precisa nomear bens a penhora ou depositar o valor em juízo antes de oferecer embargos.
Entende-se como toda ação do portador contra os endossantes, contra o sacador ou contra os demais coobrigados prescreve decorridos que sejam 6 (seis) meses, contados do termo do prazo de apresentação, e toda ação de um dos coobrigados no pagamento de um cheque contra os demais prescreve no prazo de 6 (seis) meses, contados do dia em que ele tenha pago o cheque ou do dia que ele próprio foi acionado.
1.6.3 – Ação monitória
O principal objetivo da ação monitória, como se vê pelo artigo 1102a do Código de Processo Civil, é conseguir através de um caminho mais rápido a satisfação do credor, seja com pagamento de soma em dinheiro, ou através da entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. De acordo com o Art.1102 alínea a, do nosso Código Civil reza que: “A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.” O credor além de ter que fazer prova do fato constitutivo do seu crédito, deverá, caso sua pretensão seja pagamento de soma em dinheiro, demonstrar a existência de fungibilidade e liquidez deste crédito. Se não for o mesmo líquido, não terá cabimento a ação monitória.
A liquidez do título poderá ser demonstrada através de simples cálculos aritméticos elaborados pelo próprio autor, e que deverá vir instruída a petição inicial juntamente com a prova escrita. Nos cálculos realizados pelo autor, poderá ser incluído a importância relativa à verba honorária. Caso não inclua, caberá ao juiz arbitrar, na própria decisão concessiva do mandado o valor que deverá ser pago pelo réu a título de honorários, caso não cumpra espontaneamente o mandado.
A ação monitória tem como finalidade proporcionar ao credor a obtenção de título executivo tendo por base prova escrita inequívoca da relação obrigacional, sem as delongas das vias ordinárias processuais.
O objetivo mediato da ação monitória é o pagamento de soma em dinheiro, a entrega de coisa fungível e entrega de determinado bem móvel (artigo 1102a do Código de Processo Civil).
O procedimento monitório é uma opção do credor e não uma imposição legal. Possuindo prova escrita sem eficácia de título executivo, pode o credor, optar entre a interposição do procedimento monitório e o procedimento ordinário.
O principal requisito de admissibilidade da ação monitória é estar a inicial acompanhada de prova escrita, de preferência aquela na qual conste o reconhecimento do débito por parte do devedor. A prova escrita não fica, porém, restrita àquelas proveniente unilateralmente pelo devedor, tendo apenas como exigibilidade seja suficiente para convencer o juiz quanto a sua veracidade. A prova adequada para instruir a inicial da ação monitória é aquela grafada, ou seja, a escrita. Não é permitido ao credor instruir seu pedido com prova documental lato sensu, tais como fita cassete ou dvd.
O despacho que defere a expedição do mandado de citação do devedor, não tem cunho decisório, trata-se tão somente de despacho de mero expediente, não cabendo, portanto contra este despacho qualquer recurso, podendo o réu valer-se dos embargos, caso queira, para impugná-lo.
A citação do devedor na ação monitória, embora o Código de Processo Civil, nada dispõe, poderá ser realizada tanto através de mandado mediante oficial de justiça, como através de carta registrada, edital e hora certa (citação ficta).
Tratando-se de obrigação pecuniária compete ao credor demonstrar a liquidez e a exigibilidade da prestação correspondente, pois no procedimento monitório não há lugar para a liquidação do crédito.
Optando o autor em permanecer inerte, ou seja, deixando de cumprir o mandado monitório efetuando o pagamento da quantia pleiteada ou entregando o bem pretendido, bem como deixando de interpor embargos, o mandado monitório transforma-se em título executivo judicial. Optando o devedor na interposição de embargos, serão os mesmos processados nos próprios autos da ação monitória independentemente de preparo e de estar seguro o juizo mediante penhora.
Embora a lei denomina a defesa do devedor como "embargos", para evitar possíveis confusões com os embargos à execução, a denominação correta que deve ser dada às partes é de "autor" e "réu", deixando a denominação "embargante" e "embargado" para os embargos à execução.
Os embargos monitórios não pode ser confundidos com os embargos à execução. Nos embargos monitórios tem o devedor o prazo de 15 dias para interpô-lo, não necessitando estar seguro o juízo através de penhora, e são os mesmos processados nos mesmos autos do pedido monitório. Já nos embargos à execução, dispõe o embargante do prazo de 10 dias para interpô-lo, há necessidade de estar seguro o juízo mediante penhora e são os mesmos processados em autos separados, apensos aos autos principais.
Os embargos, havendo dois ou mais réus poderá ser interposto por todos, por um ou alguns, no entanto. Contra aqueles que deixarem de embargar, o mandado inicial converterá em título executivo, podendo desde já propor execução definitiva. Ressalva-se nestes casos as hipóteses de litisconsórcio unitário e de embargos que vinculam defesas comuns a todos os litisconsortes.
Contra a sentença que rejeita liminarmente os embargos monitórios caberá recurso de apelação recebido apenas no efeito devolutivo, pois a rejeição liminar não gera nenhum efeito, e consequentemente não há suspensividade a se resguardar.
Sendo os embargos julgados improcedentes mediante sentença, transitada em julgado, terá o credor título executivo. Sendo os embargos julgados procedentes extingue-se o procedimento monitório com julgamento do mérito.
Permanecendo o devedor inerte, seja devido ao fato de ter perdido o prazo para propositura dos embargos ou porque esta era sua pretensão, ocorrerá a formação do título executivo.
A Ação Monitória é um procedimento de cognição sumária que possui um rito especial e tem como principal objetivo alcançar o título executivo, de forma antecipada sem as delongas naturais do processo de conhecimento, que necessita do proferimento de uma sentença de mérito transitada em julgado para que o processo executivo tenha início.
A natureza jurídica dessa ação é muito discutida. Alguns autores dizem tratar-se de uma ação de conhecimento porque sua finalidade é fazer com que o Poder Judiciário tome ciência do título que o credor possui e a ele reconheça e atribua o caráter de executável. Dizem, ainda, ter fins condenatórios porque o objetivo do autor é a condenação do réu e, consequentemente, proporcionar a interposição da execução sem as delongas naturais do procedimento ordinário. E, por fim, é um procedimento de cognição sumária posto que o juiz, mediante a apresentação pelo autor de uma prova escrita desde que seja suficiente para formar o seu convencimento acerca da legalidade, defere a expedição do mandado inaudita altera parts, ou seja, sem ouvir a parte contrária.
Ultrapassados os requisitos genéricos exigidos por todas as ações, é preciso atender aos pressupostos específicos necessários à propositura de uma demanda monitória, quais sejam: prova escrita; desprovimento de eficácia executiva e que tenha por objeto pagamento de quantia em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
Estando a inicial em ordem, o juiz expede o mandado monitório. No procedimento da ação monitória, o réu pode adotar uma das três posições a seguir: o demandado cumpre o mandado, ficando isento do pagamento de custas e honorários; o réu fica inerte ou pode o demandado oferecer embargos.
A aludida lei alterou as regras do processo de execução.Agora, com todas essas modificações, a sentença no procedimento monitório passou a ser também auto-executável, o que reflete a tendência moderna do processo sincrético.Ademais, visa-se com a implementação da Lei nº 11.232/2005 o atendimento à garantia constitucional do processo ter uma duração razoável (inciso LXXVIII do art.5º, introduzido pela Emenda Constitucional nº45/2004).
Enfim, o procedimento monitório é uma modernidade jurídica admitida pela legislação pátria, com o objetivo de alcançar-se a celeridade processual tão clamada pela sociedade, todavia sem comprometer a segurança jurídica mínima.
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