EXCLUSÃO DA CAPACIDADE SUCESSÓRIA POR DESERDAÇÃO

1 Conceitos de deserdação

Nos dizeres de Silvio Rodrigues (Direito Civil: Direito das Sucessões. 2003, p. 252), deserdação é “o ato através do qual alguém, apontando como causa uma das razões permitidas em lei, afasta de sua sucessão, e por meio de testamento, um herdeiro necessário”.        

A deserdação vem a ser o ato pelo qual o de cujusexclui da sucessão, mediante testamento, com expressa declaração da causa (CC, art. 1.964), herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado no Código Civil, arts. 1.814, 1.962 e 1.963” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Sucessões. v. 7. São Paulo: Max Limonad, 1967, p. 241).

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, v. 7. 6. ed. São Paulo, 2012. p. 422), podemos entender deserdação como “o ato unilateral pelo qual o testador exclui da sucessão herdeiro necessário, mediante disposição testamentária motivada em uma das causas previstas em lei”. Para excluir da sucessão os parentes colaterais não é preciso deserdá-los; basta que o testador disponha do seu patrimônio sem os contemplar (CC, art. 1.850).

Complementa Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, v. 7. 6. ed. São Paulo, 2012, p. 422), ao dizer que herdeiro necessário é “o que tem direito à legítima correspondente à metade da

 herança”. Ostentam tal condição “os descendentes, os ascendentes e o cônjuge” (CC, art. 1.845). Como vimos, “a lei restringe a liberdade de testar de quem tenha tais herdeiros, impedindo-o de dispor de mais da metade da herança (art. 1.789), pois a outra metade a eles pertence de pleno direito, constituindo a legítima” (art. 1.846).

Não se deve retirar a possibilidade de que uma pessoa tem de deserdar seu herdeiro, como assinala Zeno Veloso (Comentários ao Código Civil, v. 21. São Paulo, 2003, p. 308-309), acrescentando:

Pode haver necessidade e ser de inteira justiça que essa providência extrema tenha de ser tomada. Não se olvide que a privação da legítima só é possível se o acusado praticou algum ato ignóbil, previsto na lei como ensejador da medida. Jamais ocorre por puro arbítrio do testador.

Sílvio de Salvo Venosa (Direito Civil: Direito das Sucessões, 11. ed. São Paulo, 2011, p. 315), conceitua deserdação:

é a única forma que tem o testador de afastar de sua sucessão os herdeiros necessários, descendentes e ascendentes, no sistema de 1916. O cônjuge também, no sistema do mais recente Código, pois este é herdeiro, sob determinadas condições. Sob a égide do Código de 1916, o cônjuge, pelo espírito da lei, também poderia ser afastado de sua herança necessária de usufruto e habitação, nos casos dos §§ 1° e 2° do art. 1.611.

Silvio Rodrigues (Direito Civil: Direito das Sucessões. v. 7. São Paulo: Max Limonad, 1967, p. 244-7), ensina que “Para que se efetive a deserdação, é necessário de certos requisitos:

1°) Exigência de testamento válido com expressa declaração do fato determinante da deserdação (CC, art. 1.964), ocorrido, obviamente, antes de sua morte. O testador só pode deserdar seus herdeiros necessários por meio do testamento, ante a solenidade com que se reveste esse ato. Se nulo for o testamento, igualmente nula será a deserdação.

2°) Fundamentação em causa expressamente prevista pela lei, pois nela será a cláusula testamentária pela qual o testador deserda descendente sem declarar-lhe a causa (RT, 263:135, 160-717), ou por motivo não contemplado legalmente. A lei (CC, art. 1.814,1.962 e 1.963) retira do arbítrio do testador a decisão quanto aos casos de deserdação, devido à gravidade desse ato, não admitindo interpretação extensiva e muito menos o emprego da analogia.

3°) Existência de herdeiros necessários (CC, art. 1.845)

4°) Comprovação da veracidade do motivo alegado pelo testador para decretar  a deserdação (RT, 329:243, 766:217, 276:269, 691: 89, 683:216, 536:85, 271:362, 185:219; JTJ, 252:369; RJ, 218:69), feita pelo herdeiro instituído ou por aquele  a quem a ela aproveitava (CC, art. 1.965), por meio de ação ordinária movida contra o deserdado dentro do prazo de quatro anos, contados da abertura do testamento (CC, art. 1.965, parágrafo único).

Na doutrina clássica, Clóvis Bevilaqua (Direito das Sucessões. 2. ed. rev. acresc. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1932, p. 297) explica que a “deserdação é ato pelo qual o herdeiro necessário é privado se sua porção legítima e só pode ser efetuada por testamento”.

A deserdação, deste modo, é o ato pelo qual o testador da herança priva da sucessão seus herdeiros necessários, ascendentes ou descendentes, por motivo justo e nas situações no diploma civil.

2 Causas de deserdação

São causas de deserdação os mesmos casos de indignidade do art. 1.814, já tratado anteriormente. Deste modo, o testador pode descrever cláusula deserdativa com fundamento em atentado contra a vida (inciso I), calúnia em juízo ou crime contra a honra (inciso II) e violência ou fraude contra sua vontade testamentária (inciso III).

Os motivos exclusivos à deserdação são os elencados nos arts. 1.962 e 1963 do Código Civil de 2002. As hipóteses de deserdação do art. 1962 do CC são dos descendentes por seus ascendentes, isso ocorre quando o filho ou neto pratica determinados atos contra seu pai ou avô e, por testamento, perde a legítima que lhe pertencia. O art. 1.963 do CC trata a situação inversa, com as hipóteses em que os ascendentes praticam atos contra os descendentes, o pai ou o avô pratica atos contra seu filho ou neto, que permitem sua exclusão da sucessão.

Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, v. 7. 6. ed. São Paulo, 2012, p. 429) disserta que

o Código Civil de 2002, na esteira da Constituição Federal, confere a todos os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação, os mesmos direitos e deveres, a todos estendendo os efeitos da indignidade e da deserdação, se presentes os requisitos legais. Mas, incompreensivelmente, não prevê a deserdação do cônjuge, a quem conferiu a condição de herdeiro necessário.

Ou seja, embora o Código incluiu o cônjuge como sendo herdeiro necessário, não o relacionou como passível de ser deserdado.

Os estudos de Flávio Tartuce e José Fernando Simão (Direito Civil, v. 6. 5. ed. São Paulo, 2012, p. 73) concluem que “o cônjuge só pode ser deserdado pelos motivos previstos no art. 1.814 em razão do dispositivo do art. 1.961; mas não pelos motivos previstos nos arts. 1.962 e 1.963, todos da atual codificação”.

Nesse sentido, Jones Figueiredo Alves e Mário Luiz Delgado (Código Civil Anotado. São Paulo: Método, 2005, p. 997) afirmam que,

em que pese a omissão, a solução é facilmente encontrada dentro do próprio sistema do Código Civil. É que as hipóteses de deserdação não se restringem àquelas previstas nos arts. 1.962 e 1.963, mas também abrangem todas as causas pelas quais os herdeiros podem ser excluídos da sucessão.

São quatro as causas que permitem a deserdação quer do ascendente pelo descendente, quer do descendente pelo ascendente, juntando o disposto nos artigos 1.962 e 1.963 do atual Código Civil:

I – Ofensa física

Para Sílvio de Salvo Venosa (Direito Civil: Direito das Sucessões, v. 7. 11. Ed. São Paulo, 2011, p. 324-5),

A ofensa física é qualquer forma de agressão contra o corpo da vítima. A lei não distingue, não falando da gravidade da ofensa. Destarte, mesmo a ofensa leve é causa de deserdação. O ato é desrespeitoso. Tanto mais grave será quando a ofensa se reveste de um ato de escárnio, quando o âmbito de ofender moralmente é prevalecente, o que mais se aproxima da ofensa contra a honra, da denominada ‘injúria real’. Arremessar o líquido de um copo contra a vítima, por exemplo.

Deste modo, configura-se a causa de deserdação ainda que tenha provocado apenas lesões corporais leves e independentemente de condenação criminal, uma vez que o art. 935 do Código Civil estabelece a independência entre a responsabilidade civil e a criminal.           

Nos ensinos de Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, v. 7. 6. ed. São Paulo, 2012, p. 429),

a ofensa física ou sevícia demonstra falta de afetividade, de carinho e de respeito, legitimando por isso a deserdação. Não se exige a reiteração. Basta uma única ofensa física que um filho cometa contra seu pai, ou uma filha contra sua mãe, por exemplo, para que a hipótese de deserdação seja cogitada.

Para a hipótese acima estudada, devem servir de subsídio os princípios gerais de direito penal. “Aplicam-se ao caso as excludentes da ilicitude do ato, como a legítima defesa, por exemplo, exercida pelo filho para reprimir imoderação, violência e excessivo castigo físico imposto pelo ascendente”

(GONÇAVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, v. 7. 6. ed. São Paulo, 2012, p. 429).

Complementam o estudo Flávio Tartuce e José Fernando Simão (Direito Civil, v. 6. 5. ed. São Paulo, 2012, p. 74), ao dizerem que

a ofensa física do pai com relação ao filho deve ser analisada em duas situações distintas. Se o menos ainda está sob o poder familiar, antes de completar 18 anos ou se emancipar, sua educação inclui a possibilidade de castigos moderados. Dentro do limite do bom sendo e da moderação, o castigo não constitui injúria grave, em que pese conhecermos a posição de doutrinadores e psicólogos completamente avessos a qualquer punição física, por mais moderada que seja. De qualquer modo, a relação pai e filho não pode ser uma relação ditatorial na vigência desse poder, o que fere o espírito de família democrática, que é pregado atualmente. Por outro lado, findo o poder familiar, não há mais a possibilidade de se aplicar castigo na relação filial.

II – Injúria grave

A injúria grave é a manifestação pela palavra, expressões oralmente impressas, por escrito, tais como cartas, bilhetes ou por meio de gestos obscenos ou condutas desonrosas telegramas e a princípio, deve ser dirigida diretamente contra a pessoa do testador. Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, v. 7. 6. ed. São Paulo, 2012, p. 430) diz que “Não se justifica a deserdação quando a ofensa atinge somente os seus familiares, ainda que se trate de entes muito queridos, como seus filhos ou pais”. O Código de 2002, todavia, como inovação, estabelece que a injúria dirigida ao cônjuge ou companheiro do testador pode servir de fundamento à deserdação (art. 1.814, II).

A figura da injúria grave é muito complexa e “tem encontrado na doutrina brasileira as mais diversas exegeses. Quanto à gravidade é questão que deve ser apreciada levando-se em consideração as circunstâncias de cada caso particular” (LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil do Direito das Sucessões, v. XXI. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 640).

Para configurar essa hipótese é necessário conter no ato o animus injuriandi, e que atinja de maneira grave a moral, a honra, a dignidade e a reputação do ofendido, o desrespeitando. Flávio Tartuce e José Fernando Simão (Direito Civil, v. 6. 5. ed. São Paulo, 2012, p. 75), explicam nesse sentido ao dizerem que

a injúria grave atinge a honra subjetiva do agredido, ou seja, a sua autoestima, o que ele pensa sobre si mesmo. O ofendido se sente humilhado em seu brio, desrespeitado na sua integridade físico-psíquica, um direito de personalidade. É importante ressaltar que a injúria não exige que terceiros conheçam o seu conteúdo, nem que a humilhação seja pública, atingindo a honra subjetiva da pessoa.

Ao ser apreciado o caso concreto, para se caracterizar essa hipótese de deserdação por injúria grave, deve ser levado em conta diversos aspectos relativos as pessoas envolvidas, tais como o nível cultural, social e o ambiente em que vivem, pois oque pra alguns constitua injúria grave, para outros não necessariamente.

III – Os descendentes que tiverem relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto e os ascendentes que tiverem relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta.

As relações ilícitas da hipótese do artigo 1.962 do Código Civil criam um ambiente de desrespeito e prejudicial à paz familiar e por isso o ente deve ser punido com a deserdação. Flávio Tartuce e José Fernando Simão (Direito Civil, v. 6. 5. ed. São Paulo, 2012, p. 75) ensinam que

as relações ilícitas devem ser consideradas como expressão sinônima de relação de cunho afetivo, íntimo ou sexual. Dessa forma, beijos lascivos, sexo oral, cúpula carnal são consideradas relações ilícitas.

Com uma visão atual, a doutrina aponta que “pouco importa se tais relações sejam hetero ou homossexuais. Não há que se distinguir” (VENOSA,

Sílvio de Salvo. Direito Civi: Direito das Sucessões. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003, p. 294).

Importante frisar que se tratar de pena civil, suas hipótese não podem ser ampliadas. Deste modo, a relação ilícita entre o descendente e o companheiro do ascendente não configura justificativa para a deserdação, pois a lei menciona de maneira expressa a expressão madrasta e madrasto (art. 1.962, III, do Código Civil). Na doutrina contemporânea, Euclides de Oliveira (Inventários e Partilhas: Direito das Sucessões, teoria e prática. 18. ed. São Paulo: Ed. Universidade de Direito, 2006, p. 54) entende que as causas “constituem numerus clausus, pos isso não admitem interpretação extensiva, para outros atos de ingratidão ou ofensa à pessoa do autor da herança”.

Contudo, com posicionamento contrário, Zano Veloso (Comentários ao Código Civil. v. 21. São Paulo, 2003, p. 334) explica que

há o art. 1.595, que edita que o limite jurídico da afinidade se estabelece entre cada companheiro e os parentes do outro, aditando o parágrafo segundo do art. 1.595 que, na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução da união estável, que a originou. Acho que o filho que mantém relações ilícitas com a companheira do pai, pode, sim, ser deserdado, e não estou recorrendo à analogia, mas fazendo uma interpretação compreensiva, teleológica, entendendo que a referida causa faz parte da regra legal.

A doutrina em relação à essa hipótese de deserdação é muito divergente, porém parece ser mais adequada a interpretação restritiva. O fato de não ter previsão legal, deixou de fora a hipótese de deserdação em casos de relação ilícita do descendente com o companheiro ou companheira de seu pai, porém não quer dizer que deva ser tolerada.

IV – O desamparo pelo descendente do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade, bem como o desamparo pelo ascendente do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

A última hipótese de deserdação pode abranger a falta de assistência moral, material ou espiritual e abandono afetivo em relação do ascendente pelo descendente. Flávio Tartuce e José Fernando Simão (Direito Civil, v. 6. 5. ed. São Paulo, 2012, p. 77) dizem que

A hipótese legal é curiosa. Se o ascendente estiver em alienação mental, falta-lhe discernimento para testar e nulo será o seu testamento (art. 1.860 do CC). Portanto, torna-se inócua a previsão legal em um primeiro momento. Entretanto, se a alienação mental for temporária, recuperando o ascendente as suas faculdades, poderá se valer de testamento para deserdar os descendentes, já que o testamento é um ato personalíssimo.

Porém, se o herdeiro não tem condições de fornecer os recursos necessários ao seu ascendente, não configura tal hipótese.

Da mesma maneira que os ascendentes podem deserdar os descendentes, a situação inversa também é possível, ocorrendo qualquer uma das causas elencadas no artigo 1.963 do Código Civil, assim como se ocorrer algum dos motivos que justificam a exclusão pro indignidade (art. 1.814, CC).

3. Efeitos da deserdação

O artigo 1.816, caput, primeira parte do Código Civil dispõe que são pessoais os efeitos da exclusão por indignidade. Por consequência, ela só atinge o culpado, não podendo alcançar terceiros, estranhos à falta cometida. O excluído, acrescenta a segunda parte do dispositivo, será excluído da sucessão, como se morto fosse antes de sua abertura. Já o parágrafo único retira do indigno o direito ao usufruto, à administração e à eventual sucessão dos bens que em tal circunstancia couberem a seus sucessores.

Todavia, o Código Civil não faz referência, no capítulo concernente à deserdação, a esse efeito previsto para os casos de indignidade. Por esse

 motivo a questão é divergente, porém, como ensina Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, v. 7. 6. ed. São Paulo, 2012, p. 434)

acabou prevalecendo o entendimento de que os efeitos da deserdação, ante a idêntica natureza da penalidade imposta nos casos de indignidade, hão de ser também pessoais, não podendo ir além da pessoa que se portou de forma tão reprovável: nullum patris delictum innocenti filio poena est.

Ante o caráter personalíssimo da pena de deserdação, os descendentes do deserdado sucedem como se ele fosse falecido, procedendo à sua substituição, não se estendendo a deserdação aos descendentes do excluído (RT, 691:89). “Ela atinge exclusivamente o culpado, pois há um princípio geral de direito que impede a punição do inocente, consagrando a ideia do caráter personalíssimo da pena” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 245).

A doutrina em sentido contrário propugna a exclusão não só do deserdado, bem como de seus descendentes, por não haver no Código Civil, no capítulo referente à deserdação, norma similar à do art. 1.816, alusivo à indignidade, ao transcrever que são pessoais os efeitos da exclusão do herdeiro por indignidade. Sendo representante dessa corrente Washington de Barros Monteiro.

Uma parte da Jurisprudência segue a diretriz que não se estende os efeitos da deserdação aos sucessores do deserdado.

O Projeto de Lei n. 6.960/2002 afasta qualquer dúvida ao propor o acréscimo de novo parágrafo ao art. 1.965 do Código de 2002, com a seguinte redação: “São pessoais os efeitos da deserdação: os descendentes do herdeiro deserdado sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão, mas o deserdado não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens”.