Exceção de Pré-Executividade

1. Breves considerações sobre a execução fiscal

Uma vez esgotado todo o procedimento administrativo de cobrança, bem como seja o crédito tributário inscrito em dívida ativa, nasce à União, aos Estados e Distrito Federal, e aos Municípios a possibilidade de buscar judicialmente o recebimento da dívida, por meio da Ação de Execução Fiscal, regida atualmente pela Lei 6.830/80, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.

Trata-se de um procedimento simples, que visa a desburocratização, permitindo a esses entes federativos um processo ágil, rápido e descomplicado.

A peça inicial, que muitas vezes não passa de uma folha, deve indicar ao juízo apenas a quem é dirigida, o pedido e o requerimento de citação do executado, sendo parte integrante da mesma a Certidão da Dívida Ativa (CDA), onde constarão os demais dados da cobrança, de acordo com o artigo 2º, § 5º da mesma lei.

Uma vez citado, cabe ao devedor, em cinco dias, pagar ou garantir o juízo, hipótese em que poderá apresentar defesa por meio de ação incidental, denominada Embargos à Execução Fiscal.


1.1. O devido processo legal e, mais restringidamente, a ampla defesa.

Buscou o legislador uma forma de garantir ao executado um meio de defesa contra eventuais abusos dos entes federativos, garantindo a possibilidade de ampla defesa por meio de embargos à execução.

Todavia, tais embargos somente poderiam ser conhecidos uma vez garantido o juízo, ou seja, após a constrição de algum bem do executado, que ficaria, em tese, à disposição do juízo até o julgamento dos embargos.
Ocorre que, percebendo uma injustiça em um caso particular, eis que Pontes de Miranda criou, doutrinariamente, uma peça de defesa prévia, um instituto que visava impedir a execução sem a necessidade de penhora de bens daquele que inequivocamente não era devedor.

Estava criada, como forma de garantir efetivamente o direito constitucional ao devido processo legal e à ampla defesa, a figura da Exceção de Pré-Executividade.


2. A Exceção de Pré-Executividade

A Exceção de Pré-Executividade, é, assim, um meio pelo qual o devedor pode apresentar uma defesa prévia à constrição de bens.

Atualmente quase todos os doutrinadores aceitam esta espécie de defesa. Porém, em que pese todos os argumentos favoráveis, inclusive constitucionais, alguns juízes ainda resistem à idéia e continuam rejeitando de plano esta forma de defesa, sob a alegação de que não é uma espécie prevista na lei.

Pessoalmente, temos a Exceção de Pré-Executividade é uma forma legítima de resguardar os direitos de um contribuinte contra erros do fisco, embora deva ser utilizada em situações excepcionalíssimas, conforme veremos a seguir.

Ainda, na esteira de vários doutrinadores, nos parece que o termo Exceção de Pré-Executividade é equivocado, sendo talvez mais correto chamá-la de Pré-Objeção de Executividade.

Isto porque a palavra exceção, em nosso entender está mal empregada. Exceção quer dizer ato ou efeito de excetuar; desvio de regra geral. No direito processual é utilizada como incidente que não entra no mérito da causa, mas como uma defesa indireta que busca elidir ou paralisar a ação.

A palavra objeção, assim, seria de melhor acepção, já que ela quer dizer oposição, aquilo que se rejeita.

Além disso, ao ser apresentada, já existe a execução fiscal. Assim, Pré-executividade também não é um termo correto, em nosso ver.

Pré-Objeção de Executividade, desta forma, parece ser uma designação que atende à finalidade da peça, já que é uma objeção prévia ao trâmite legal, previsto na Lei de Execução Fiscal.

Todavia, como a massiva maioria da doutrina utiliza o termo Exceção de Pré-Executividade, é este que vamos utilizar até o fim deste pequeno estudo.

Superadas estas questões doutrinárias, cabe estudarmos a natureza jurídica, cabimento, prazo, matérias que podem ser abarcadas e possíveis recursos que podem ser interpostos contra a decisão que acolhe-la ou rejeitá-la.


2.1. Natureza Jurídica

Há divergências sobre a natureza jurídica da Exceção de Pré-Executividade. Alguns entendem que ela seja um recurso, outros um incidente processual.

Temos que a Exceção não é nem recurso e nem incidente processual.

Não se trata de recurso porque, até ali, nada foi decidido. Estaria o executado recorrendo do quê, especificamente?

Também não pode ser considerado um incidente processual, já que a Exceção não corre, em nossa opinião, apartada dos autos principais (embora alguns juízes entendam que sim, determinando sua autuação em apartado).

Assim, a natureza jurídica da Exceção é a de uma defesa prévia e apenas isso. Ela é uma peça preliminar que o executado vai utilizar para tentar demonstrar a inviabilidade da execução fiscal.


2.2. Cabimento e Prazo da Exceção

A Exceção de Pré-Executividade é uma medida cabível sempre que houver uma execução tendente a constringir bens de um devedor.

Uma vez que não está estabelecida em lei, pode ser utilizada em qualquer momento processual, inclusive na segunda instância.

Usualmente, porém, é aceita antes da ocorrência da penhora, já que posteriormente a peça adequada está prevista na lei, os Embargos à Execução.

Já vimos casos, porém, que a medida foi aceita mesmo após o devedor perder o prazo para embargos à execução e entendemos que possa ser assim, desde que a matéria seja relevante a ponto de que o juiz se convença, de plano, acerca da veracidade das alegações.


2.3. Matérias

Assim como nas hipóteses de cabimento, a falta de normatização da Exceção de Pré-Executividade permite que qualquer matéria seja abarcada na peça, seja de mérito, seja de direito.

Nos filiamos a corrente de que apenas as matérias de ordem pública (prescrição e decadência) ou aquelas que tragam uma clareza absoluta do fato extintivo da execução, como a ilegitimidade de parte ou o pagamento prévio da dívida, é que devem ser utilizadas a fim de evitar a banalização e, conseqüentemente, a repulsa do judiciário e da cidadania por esta forma de defesa.

Outras matérias que necessitem de produção de provas, ou que visem a ilegalidade ou inconstitucionalidade de algum ato ou lei devem necessariamente ser argüidas em Embargos à Execução.

A Exceção de Pré-Executividade, a nosso ver, não admite a produção de provas e os únicos documentos que podem ser juntados à peça são aqueles fundamentais à comprovação do direito do executado, como a guia de pagamento do tributo ou a certidão de um imóvel ou veículo que demonstre não ser o executado o proprietário.


2.4. Recursos

A Exceção de Pré-Executividade, por não estar prevista em lei, em nossa opinião não suspende a Execução Fiscal, sendo conta e risco do executado não apresentar Embargos à Execução no prazo legal em caso de penhora já efetivada.

Alguns juízes, como forma de garantir o direito do executado, porém, determinam a suspensão do processo até o julgamento.

Uma vez acolhida a Exceção, a Execução Fiscal deve ser extinta por sentença, cabendo ao exeqüente o recurso de apelação ou embargos infringentes, se o valor da causa não superar 50 Obrigações do Tesouro Nacional - OTN (art. 34 da Lei 6.830/80).

Se for rejeitada, deve ser considerada como uma decisão interlocutória, podendo a execução fiscal seguir o curso normal com a nomeação à penhora e futura apresentação de embargos à execução, se o caso.

Da decisão que rejeitar a Exceção caberá ao executado apenas o recurso de Agravo.