EUTÁNASIA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA X DIREITO À VIDA: falta de regulamentação normativa
Por Polyana Gonçalves Magalhaes | 20/08/2009 | DireitoEUTÁNASIA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA X DIREITO À VIDA: falta de regulamentação normativa
INSTITUTO MACHADENSE DE
ENSINO SUPERIOR
MACHADO - MG
2009
POLYANA GONÇALVES MAGALHÃES
EUTÁNASIA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA X DIREITO À VIDA: falta de regulamentação normativa
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito do INSTITUTO MACHADENSE DE ENSINO SUPERIOR como parte dos requisitos para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. JOSÉ AUGUSTO DE CARVALHO NETO
INSTITUTO MACHADENSE DE
ENSINO SUPERIOR
MACHADO - MG
2009
AVALIAÇÃO DO TRABALHO DE
CONCLUSÃO DE CURSO
Avaliação do Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) "Eutanásia, dignidade da pessoa humana x direito à vida: falta de regulamentação normativa", apresentado ao Instituto Machadense de Ensino Superior, pela acadêmica Polyana Gonçalves Magalhães, como requisito final para obtenção do título de Bacharel em Direito.
APROVADO em_____de ________________ de 2009.
__________________________________________________
Prof.-Orientador
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Prof. - Avaliador
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Prof.- Avaliador
MACHADO
MINAS GERAIS - BRASIL
Dedico ...
Agradeço...
EUTANÁSIA, DIREITO À VIDA X DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: falta de regulamentação normativa
Polyana Gonçalves Magalhães*
José Augusto de Carvalho Neto**
1 INTRODUÇÃO. 2 DIREITO À VIDA COMO BEM INDISPONÍVEL. 3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 4 DIREITO COMPARADO. 5 EUTANÁSIA. 6 ESPÉCIES DE EUTANÁSIA. 6.1 Ortotanásia. 6.2 Distanásia. 6.3 Mistanásia. 7 ASPECTOS JURÍDICO-PENAIS DA EUTANÁSIA. 8 EUTANÁSIA EM RELAÇÃO À ÉTICA E MORAL. 8.1 Resumo da visão da ética cristão-católica sobre o prolongamento da vida. 9 BIOÉTICA E PESSOA. 9.1 Reflexão sobre a importância da vida. 6 10 CONCLUSÃO. 11 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
RESUMO: o direito possui a característica de trazer à baila questões de extrema relevância ao seio social, em especial, ao regramento da vida dos indivíduos. Nesta senda, hoje, vem a discussão a questão da Eutanásia, mecanismo usado pela medicina para por fim à vida de um doente, mediante concordância sua, ou na sua impossibilidade, de seus familiares. Porém, a questão é bem mais complexa, envolve a indisponibilidade do direito à vida, esteio mestre de todos os demais direitos decorrentes da personalidade da pessoa humana. Trata-se de uma discussão jurídica, médica e acima de tudo, ética. Infelizmente, percebe-se que a questão da Eutanásia não é suficientemente debatida entre os brasileiros, até mesmo porque é questão de difícil solução. Afinal, deve-se preservar o direito à vida ou a boa morte, correlata ao princípio da dignidade da pessoa humana. Hoje, realmente encontram-se os médicos em uma situação bastante desconfortável, pois nada de concreto há a respeito. Entretanto, não pode o magistrado eximir-se de julgar alegando inexistência de regulamentação, necessitando a questão sobremodo de regulamentação mais consistente.
Palavras-chaves: Direito à vida. Morte. Dignidade da pessoa humana. Eutanásia. Moléstia incurável.
Por séculos a morte foi acerca como um carma, sendo necessário apenas enfrentá-la com coragem e muito sofrimento. Não havia muito que se fazer, além de aguardar que a vida se findasse. A morte tratava-se de uma cerimônia pública, como ainda o é, com todas as solenidades necessárias ao sepultamento do corpo.
É de sabença geral que a morte faz parte da natureza humana, deixando em alguns sensação de paz e, em outros, muita inquietação. A morte pode ser considerada como o maior castigo pela racionalidade, uma vez que, dentre os muitos habitantes da Terra, somente o ser humano sabe que vai morrer um dia. Em muitos casos não é a morte em si que aterroriza, mas sim as circunstâncias em que esta ocorrerá.
Trata-se a morte de uma etapa natural da existência biológica do ser vivo, momento cientificamente comprovado. A morte pode se dar de forma natural ou violenta. Esta merece de estudo para que se possam comprovar cientificamente os motivos que deram causas à morte do indivíduo.
Com o tempo, passou-se a entender por necessário um estudo mais aprofundado acerca da existência humana, surgindo então a biomedicina, a utilização da tecnologia com o fito de apuração das minudências da vida. Trata-se, enfim, de ciência correlata, podendo ser analisada em conjunto com outras ciências, dentre elas, a jurídica.
A biomedicina representa papel especial, empenhando-se na busca de melhorias a qualidade de vida de todos, sem levam em consideração sua duração. Da biomedicina sobressaem boas soluções para enfermidades, salvando-se inúmeras vidas.
Da biomedicina surge a bioética, considerada como ponte de encontro entre a medicina e os valores fundamentais de moral e de direito. a bioética impulsiona inúmeras mudanças de paradigmas, até então considerados invulneráveis. A discussão sobre a eutanásia, seja jurídica ou não, envolve diretamente a bioética, como medida de freio e contrapeso aos avanços crescentes da medicina.
A morte põe fim à personalidade jurídica, extirpando com todos os direitos dela decorrentes. Na verdade, trata-se esse um dos mais importantes efeitos jurídicos da morte. Porém, muitos outros direitos de índole constitucional circundam o tema morte, bastante debatido nos países alienígenas, porém, quase que desconsiderado pelo direito pátrio.
Enfim, alguns países europeus, v. g. Holanda, adota por lícita a prática da Eutanásia, proporcionando ao cidadão o direito de decidir sobre o fim de sua existência. Entretanto, os países da América Latina são tradicionalmente mais resistentes a esse tipo de situação. Com o Brasil não é diferente, pois nada dispõe especificamente a respeito da Eutanásia.
A questão não é somente jurídica, evolvendo, outrossim, variadas ciências humanas, tais como a filosofia, antropologia, sociologia, medicina, dentre outras. Na era do constitucionalismo não se pode olvidar que essa discussão ganha especiais contornos, uma vez que, ao menos aparentemente, princípios constitucionais se confrontam, sendo extremamente necessária uma análise do tema, de modo a pacificar a questão, seja favorável ou contra a prática da Eutanásia no direito pátrio.
Atualmente, conforme as regras ordinárias do Direito Penal consideram-se homicídio a prática da Eutanásia, podendo, em determinadas circunstâncias ser considerado homicídio privilegiado. A despeito dessa solução, tal questão, dada a sua magnitude, merece tratamento legislativo e jurídico próprio.
É justamente este o objetivo primário do presente trabalho, abrindo precedente para uma discussão acerca do tema, praticamente esquecido pelos juristas e legisladores. Busca-se, pois, fomentar debate, até mesmo em respeito a sociedade, carente de solução específica.
Ademais, nota-se que o tema em comente é deveras amplo, sendo impossível apontar posicionamento peremptório, merecendo análise aprofundada, em discussão especificada para que se possa chegar a uma posição que privilegie o bom senso. O que não se pode deixar é que, a míngua de legislação específica, continue-se regulando a matéria por analogia a conduta do homicídio, situação em que se sabe serem diferenciados os elementos subjetivos do crime.
2DIREITO À VIDA COMO BEM INDISPONÍVEL
O direito à vida, hoje considerado pelo direito brasileiro como bem absoluto, munus publico, voltado à defesa da dignidade da pessoa humana. A disposição da vida, não é passível de modulação pela simples vontade de seu titular. O Estado garantista preserva à vida acima de qualquer outro vetor, traduzindo-a como bem indisponível.
A discussão acerca da possibilidade de disposição da vida por legítima vontade é antiga, porém sempre eivada de controvérsias. Muitas questões de alta relevância estão envolvidas, tais como moral, religião, dignidade da pessoa humana e o direito, espelho da vontade social em determinado momento histórico.
A vida humana sempre encontrou proteção de todos os povos, por mais primitivos que fossem. A ordem social de qualquer comunidade lhe dispensa tutela, e em tempo algum se permitiu a indiscriminada prática de homicídios dentro de um grupo.[1]
Hoje, o direito pátrio preserva à vida acima de qualquer valor, apenas mitigando tal defesa no caso de guerra declarada, conforme disposição especial do Código Penal Militar. Na mesma toada caminha Alexandre de Moraes, ao dispor que "o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos".[2]
Enfim, o direito à vida é absoluto e oponível erga omnes. Todavia, a sociedade moderna é açoitada por acalorada discussão acerca da mitigação de tal direito, dada às mudanças de valores que de tempos em tempos ocorrem no seio social. O tema merece destaque todo especial, tendo em vista a importância e relevância na seara jurídica. A disposição da vida é, antes de tudo, problema jurídico, não apenas moral, religioso ou medicinal.
Com muita pertinência e irretocável concepção, dispõe Luiz Regis Prado, ao comentar o crime de homicídio, presente no Código Penal Brasileiro, in verbis:
O bem jurídico 'vida humana' pode ser compreendido do ponto de vista estritamente físico-biológico ou sob uma perspectiva valorativa. Para uma concepção naturalista, a presença da vida é aferida segundo critérios científicos-naturalísticos (biológicos e fisiológicos). De conseguinte, resulta inconcebível, de acordo com tal concepção, a descriminalização do aborto ou do induzimento, instigação ou auxilio ao suicídio, bem como a legalização de uma ou de todas as formas de eutanásia. Também seria incompatível com o texto constitucional a justificação da morte em legítima defesa ou em estrito cumprimento do dever legal. Todavia, com o Direito Positivo, em sintonia com a Constituição, autoriza em determinadas circunstâncias a morte de outrem, conclui-se que um conceito estritamente naturalístico de vida não pode esgotar o conteúdo do bem jurídico.[3]
Interessante o expendido pelo autor. De fato, a rigor, determinadas situações pragmáticas colocam em cheque toda a concepção irretocável de preservação absoluta da vida. Daí brota as teorias acerca da disposição da vida humana voluntariamente, dada à peculiaridade de determinada situação. A vida humana, em regra, deve ser protegida sobre qualquer situação, independentemente de qualquer característica fisiológica ou social da pessoa. Trata-se de mecanismo próprio de controle social.
Enfim, entra-se na questão do consentimento da vítima para a disposição de sua vida. Defendem alguns na descriminalização da conduta típica do artigo 121 do Código Penal, o homicídio. Atente-se, por conseguinte, que existem direitos disponíveis e indisponíveis. Estes, ao revés daqueles, não estão sob livre disposição de seu titular, sendo considerada como inexistente ou nula a permissão de sua disposição. O interesse público envolvido não permite que ocorra tal arranjo.
3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Na atual conjuntura do direito, o homem não mais pode apenas ser considerado como cidadão, mas sim como pessoa única no meio em que vive independentemente de qualquer vínculo jurídico ou político para com o Estado. A propósito, merece destaque no contexto da dignidade da pessoa humana as lapidares palavras de César Beccaria, "não existe liberdade onde às leis permitem que, em determinadas circunstâncias, o homem deixe de ser pessoa e se converta em coisa".[4]
Pois bem, o direito trata-se de ciência inexata, cuja evolução é constante, atendendo as aspirações sociais, retrato da vontade popular. O reconhecimento do homem como homem, implica na construção de inúmeras prerrogativas perante o Estado, possibilitando maior limitação e garantia da pessoa contra eventuais abusos. Forma-se um núcleo de direitos que não se pode mudar; um verdadeiro deslocamento do direito do plano puramente abstrato para o do indivíduo, equilibrando a liberdade dos cidadãos e a autoridade do poder estatal.
Com o nascimento da Constituição da República de 1988 o princípio da dignidade da pessoa humana foi guindado à categoria de norma fundamental de todos os dispositivos normativos, inclusive no que se refere à efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Não se trata apenas de princípios constitucional, mas sim norma orientadora de todo o Estado de Direito, de observância obrigatória até mesmo para o Poder Constituinte Originário.
O direito veio como mecanismo apto à regulamentação das relações sociais, ditadas por normas de conduta consideradas corretas pela maioria. Com efeito, em sua essência, o direito nada mais representa que a regulamentação dos atos do homem. Tal modo encontra acoplada a noção de dignidade da pessoa humana ao direito, indelével em sua essência, mesmo ante a inexistência de norma expressa nesse sentido.
No mesmo sentido, advoga Luiz Regis Prado, ao esposar o seguinte entendimento:
Desse modo, e coerentemente com a sua finalidade maior, o Estado de Direito Democrático e Social deve consagrar e garantir o primado dos direitos fundamentais, abstendo-se das práticas a eles lesivas, como também propiciar condições para que sejam respeitados, inclusive com a eventual remoção de obstáculos à sua total realização.[5]
Enfim, toda pessoa deve ter por base sua vida como digna. Porém, a questão ganha contornos especiais quando se trata da disposição da vida, a fim de defender uma morte com dignidade. A possibilidade de legalização da prática da Eutanásia traz à tona o confronto aparente entre dois princípios de suma relevância. Será digna a morte de uma pessoa paulatinamente na cama de um hospital, regada pelo sofrimento e dor? Em outro giro, será digna a morte de uma pessoa que pede para ter sua vida ceifada, fugindo do sofrimento, arraigado na alma humana quase como uma consequência natural da vida? São questões que devem ser levantadas ao se discutir temas tão delicado, até mesmo porque solução pacífica até o presente momento inexiste.
4 DIREITO COMPARADO
A discussão sobre a Eutanásia deve ser encarada com parcimônia e muita cautela, tendo em vista a relevância do bem jurídico que se encontra envolvido. Porém, é inarredável discuti-la. Em muitos países já se encontra legalizada a prática da Eutanásia, fundada na conceituação de boa morte, isto é, morte com dignidade, exemplo disso são os denominados países baixos.
A discussão se arrasta pela América do Sul, do Norte, Europa, Ásia é Oceania. Enfim, muitos países são acalorados as discussões do tema. Exemplo disso é a França, em que a opinião pública encontra-se absolutamente dividida. De outro giro, muitos países preferem não discutir o tema, permitindo, mesmo que implicitamente, a denominada ajuda ao suicida. Na Suécia trata-se de delito singelo o auxilio ao suicídio. A Suíça vai mais longe, permite o oferecimento de meios para o suicida. A Alemanha apenas proíbe a participação direta.[6]
Pede-se vênia para a transcrição do caso protagonizado pelo Dr. Jack Kevorkian, nos Estados Unidos:
O Dr. Kevorkian a quem os veículos de comunicação denominam o 'doutor suicida' ou 'doutor morte', pretende travar uma 'guerra contra o sofrimento'. Ele afirma ter ajudado 130 pacientes a morrer. Recorria primeiramente a garrafões de monóxido de carbono. O paciente colocava uma máscara de plástico e acionava, ele mesmo, o registro e liberava o gás mortal. Em seguida, o médico fabricou uma máquina de suicídio, designada como 'mercytron', para enfatizar que à ajuda a morte se justifica pela piedade (em inglês, mercy). Os pacientes – por exemplo,os acometidos pelo Mal de Alzheimer- só precisam então apoiar-se num botão para injetar uma dose letal. Várias vezes perseguido pela justiça, o médico foi em todas elas absolvido, em 1990, 1994 e 1996. Ele permanecia, com efeito, nas fronteiras do suicídio assistido. Em seguida, o médico as transpôs: em novembro de 1998, filmou para a CBS a morte de Thomas Youk, um paciente no qual injetara um produto mortal. Foi condenado há alguns meses e depois a dez anos de prisão.[7]
Nos Estados Unidos, o único dos Estados a aceitar abertamente a prática de Eutanásia é o de Oregon, a partir de novembro de 1997. Nos demais Estados, a repulsa pela prática em debate é fervorosa, considerando-a como verdadeira prática homicida.
5 EUTANÁSIA
Desde os primórdios da humanidade é possível achar registros da prática da Eutanásia, considerada à época como uma boa morte. Tal entendimento se manteve por muito tempo. Todavia, tal artifício nunca fora imune a críticas, v. g. Francis Bacon, que desde o século XVII argumentava acerca das lacunas existentes na Eutanásia. Os tempos mudaram. Hodiernamente a expectativa de vida da população somente cresce, impulsionada pela medicina que caminha a passos largos.
Pessoas que em casos comuns são indiferentes a sorte de seus semelhantes, passam a ser solidários em momentos de extremo sofrimento. De fato, é justamente a solidariedade que fomenta em muitos a prática da eutanásia, tendendo, quando não há solução para a moléstia, a entender que a morte é o melhor. Parte-se da noção de que, eutanásia caminha lado a lado com a solidariedade.
Entendem outros que a dor purifica a alma, trata-se de uma modalidade de enriquecimento moral, devendo a pessoa enferma aceitar o encargo que lhe foi deixado. Trata-se de uma visão ligada umbilicalmente a preceitos religiosos. Poucos reagem bem à dor, é, pois, até mesmo uma questão de instinto. A morte é temida por alguns e querida por outros, porém, certa para todos. Os religiosos confortam-se em seus preceitos mais íntimos, considera, em muitos casos, a morte como um renascimento.
É induvidoso que a sociedade se transforma ao longo do decorrer da história. Mudam-se valores, preceitos morais, crenças. Porém, por mais que a sociedade evolua sempre se terá é aberta à questão da morte. Em uma sociedade organizada, tal questão não pode deixar de ser ventilada, pois regras jurídicas claras devem delimitar o que é certo e o que não é. Especialmente no que se refere ao que muitos chamam de direito a uma morte com dignidade.
Pois bem, sabe que a eutanásia pode significar em uma morte rápida e indolor, especialmente sedutora àquele que agoniza em uma cama, vítima de moléstia sem cura, que lhe causa infindáveis sofrimentos. Tais apontamentos põem em cheque as condutas médicas, o direito, a moral, a religião e a própria questão da indisponibilidade do direito à vida.
É cediço que ainda existem doenças contra as quais não se pode fazer nada, pois inexiste cura, conforme catalogado pela medicina contemporânea. E, sempre quando existe moléstia incurável, cujo sofrimento trazido ao portador é considerável, pondera-se pela prática da Eutanásia.
Em breve incursão conceitual, Eutanásia lato sensu, pode ser considerada como a retirada da vida de terceiro, a seu pedido, com o especial fim de retirar-lhe o sofrimento físico ou mental trazido por moléstia ou senilidade, proporcionando-lhe uma morte aparentemente terapêutica. A morte se consuma sem qualquer sofrimento à vítima. Ou, nas palavras do saudoso Nelson Hungria morte para "abreviar, sem dor ou sofrimento, a vida de um doente reconhecidamente incurável".[8]
Dessarte, uma morte regada a sofrimento é bastante fadigosa para o enfermo e para sua família. Daí as razões pelas quais muitas pessoas recorrem ao tratamento da Eutanásia. O consentimento do ofendido é conditio sine qua non da prática da Eutanásia, pois, do contrário, qualificar-se-á homicídio. Entretanto, excepcionalmente, em situação na qual o ofendido não pode optar, devido ao seu próprio estado de saúde, permite-se que a escolha seja efetuada por seu responsável.
6 ESPÉCIES DE EUTANÁSIA
A Eutanásia costuma ser dividida pela sociedade jurídica em três espécies, sendo elas conhecidas como:
a) libertadora ou terapêutica: consistente na morte perpetrada por médico a pedido do paciente ou de seu responsável, para que continue a situação de sofrimento daquele que padece em um leito hospitalar; sem qualquer esperança de cura;
b) selecionadora ou eugênica: trata-se daquela modalidade de supressão da vida uterina ou recém nascida dada deformidades degenerativas ou apenas com o fito de aperfeiçoar a raça humana;
c) eliminadora ou econômica: nada mais é que a modalidade de Eutanásia destinada a por fim à vida de alguma pessoa por considerá-la inútil a sociedade, tal qual pessoas idosas incapacitadas para o trabalho, loucos, idiotas, dementes, etc.
A Eutanásia sempre é considerada tema interessante de ser discutido, seja na sua conceituação ou na sua aplicação prática. Despiciendo mencionar que somente a eutanásia terapêutica é aceita como discutível hodiernamente, as demais estão fora de cogitação nos países ocidentais.
Na mesma toada, impende destacar que não se pode confundir a figura do homicídio piedoso ou eutanásico, cuja função é providenciar uma morte digna aqueles doentes que padecem em um leito de hospital, com o homicídio comum, pois em uma doutrina essencialmente finalista, como a adotada pelo direito pátrio, o aspecto subjetivo da conduta delitiva deve ser levada em consideração.
A eutanásia terapêutica ou libertadora é dividida em ativa e passiva, modalidades distintas.A ativa consiste em morrer, através de meios e medicamentos que suavizem os sofrimentos, e pode ser praticada por médicos ou leigos. A passiva consiste em deixar morrer naturalmente, sem uso de aparelhos que prolonguem a vida artificialmente e proporcionem vida puramente vegetativa.[9]
Hodiernamente, levando-se em consideração os dispositivos normativos que indiretamente regulamentam o tema em questão, aprecia-se como viável apenas a admissão da eutanásia em sua modalidade passiva. Na forma ativa, é considerada como a prática de homicídio doloso privilegiado, a depender do caso concreto. Do mesmo modo, a depender da situação especificada, pode o agente ser punido por homicídio com a pena agravada, tendo em vista o fato de o agente cometer o delito visando aspectos econômicos.
Porém, sedimenta-se que a eutanásia em sua modalidade passiva é a única aceita pelo direito pátrio, merecendo aceitação e reflexão por parte de autoridades no assunto e leigos. Não se pode, sob qualquer justificativa, exigir que alguém se submeta, contra a sua vontade a tratamento de grande risco, proporcionando ao enfermo morrer sem a prorrogação de sua agonia. Porém, ressalva-se casos específicos que podem ser considerados in concreto.
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Considerada como a modalidade de Eutanásia em que o doente renuncia ao tratamento de sua doença por meio da utilização de mecanismos extraordinários e dispendiosos, em que não se garante a produção de qualquer resultado. Essa modalidade de eutanásia tem por essencial compromisso promover ao doente em fase terminal e seus familiares o privilégio de enfrentar a morte com dignidade e tranqüilidade.[10] Prega o ideal de que a morte é decorrência natural da vida, jamais podendo ser considerada com uma moléstia carente de cura.
Enfim, dessume da compreensão dita que o componente ético, nesse caso, é tão importante quanto o componente técnico. Na verdade, trabalha-se com a integração entre o conhecimento científico, habilidade profissional e sensibilidade ética.
A rigor, busca-se, acima de qualquer preceito, proporcionar ao enfermo a morte digna e tranquila que todos merecem, cercado de afeto dos mais próximos, assim como pelo respeito daqueles que cuidam de sua ínfima sobrevivência. Para os adeptos da ortotanásia a morte não põe termo, mas tão somente marca mais um estágio da vida.
A distanásia, por sua vez, tem como essencial escopo promover a prorrogação da vida humana, preservando a vida até que se finde por completo qualquer esperança e sinal vital. Ao contrario da ortotanásia em que a qualidade de vida prepondera, na distanásia a vida deve ser preservada, mesmo que ao largo de esperada qualidade.
A mistanásia é sinônima da expressão eutanásia social. Consideram os adeptos dessa teoria que a morte fora de seu tempo nada tem de saudável e feliz, não podendo ser considerada nem mesmo indolor. A mistanásia carrega em seu âmago as situações daqueles que em fila quilométrica, doentes e deficientes, não conseguem tratamento médico, por motivos políticos, sociais e econômicos.
Enfim, são situações do dia a dia a serem combatidas, gerando na sociedade a sensação de impotência diante de sua própria insensatez. Adota-se a política do 'salve-se quem puder'. A sociedade tem direito de ser atendida com dignidade e eficiência, vê-se a situação invertida, em que se impera o desrespeito aos direitos da coletividade, a despeito da elevadíssima carga tributária.
Os campos de concentração, uma grande quantidade de cobaias humanas à disposição, favorece outro tipo de mistanásia ativa. Tudo feito em nome da ciência, essas experiências não respeitavam nem a integridade física nem o direito à vida. Seres humanos transformados em cobaias descartáveis.[11]
Do mesmo modo, pode-se considerar exemplo de mistanásia a situação de erro médico, cometido com imperícia ou negligência. Enfim, a falta de preparo ou descaso do médico no que se refere à saúde de seu paciente, desde que o leve a morte, deve ser considerado como mistanásia.
7 ASPECTOS JURÍDICO-PENAIS DA EUTANÁSIA
O Código Penal Brasileiro, vigente desde a década de 40, instituiu a modalidade de homicídio privilegiado, expresso no artigo 121, § 1º, ao descrever que "se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço".
Enfim, entendeu o legislador que, caso o agente mate alguém, por motivo de baixa culpabilidade (reprovação social), merece tratamento diferenciado por parte do magistrado. Pois bem, andou certo legislador não comparando o homicida comum ao piedoso. Logicamente que, motivo de relevante valor social o moral são elementos subjetivos que devem ser analisados pelo magistrado no caso concreto.
Porém, não se pode desconsiderar que a Eutanásia terapêutica encaixa-se perfeitamente ao presente tipo, pois, o agente, ao cometer o delito, tem claro interesse em fazer cessar o sofrimento da vítima, agindo com compaixão, mesmo que dotada de algum requinte macabro.
Importa considerar que a disciplina atual do homicídio eutanásico capitulado no § 1º do artigo 121 do Código Penal nada diz sobre a partícula situação da vítima, que deve padecer de enfermidade terminal incurável ou encontrar-se em situação de invalidez irreversível, e, com isto, possa usar da forma trágica como a eutanásia.[12]
Pode-se dizer que, no sentido descrito, que o desvalor da conduta abrange o fato de ser a vida da vítima ceifada pelo delito, sem levar em consideração sua vontade, considerando-se a vida como bem indisponível por qualquer manifestação de vontade. Nesse prisma, apenas será considerada a intenção do agente ao perpetrar o delito no momento da aplicação da pena, ao considerar a reprovabilidade in concreto da conduta.
Enfim, busca-se evitar que a vida se extinga pela participação de terceiro, essencialmente médico que, no exercício de seu mister deve primar pelo resgate da vida, jamais por fim a ela por vontade própria, mesmo que com finalidade altruística. Nesse particular, merece transcrição a exposição de motivos do anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal, observe-se:
A eutanásia foi considerada em suas duas formas. A eutanásia ativa conserva a ilicitude; em homenagem à motivação de solidariedade humana, a pena é reduzida. Tem-se, aí, sem dúvida, a figura do homicídio. A eutanásia passiva (ortotanásia) está incluída no rol das hipóteses de exclusão de ilicitude. Há evidente distinção entre elas. Na primeira, o agente inicia a cadeia causal que levará à morte; na segunda, não provocada pelo agente, está em iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou em sua impossibilidade, de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.[13]
A rigor, preserva a presente transcrição a tendência mundial em ouvir mais a vontade daquele paciente que se encontra em fase terminal, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da qualidade de vida. Nota-se que, ninguém pode ser submetido a tratamento médico contra a sua própria vontade.
8 EUTANÁSIA EM RELAÇÃO À ÉTICA E MORAL
Ética e moral são palavras de dificílima conceituação. Raramente poderá alguma pessoa responder abruptamente o que é um e outro. Mas, de forma inconsciente, todos sabem o que é ético ou imoral. Na verdade, trata-se de conceitos jurídicos indeterminados.
A ética, do grego ethos, tem relação com o caráter, com o modo reto de ser. Possui estreita relação com a integração entres as pessoas. a moral, por sua vez, está intimamente ligada ao modo de agir de cada um dos indivíduos, comportamento externo humano. Trata-se de atuar de acordo com normas de conduta existente dentro de cada grupo social, agir em consonância com a coletividade.
A eutanásia possui estreita ligação com a moral e a ética, essencialmente contraposta aos mais caros valores religiosos. Enfim, discute-se num prisma teológico, qual seria o sentido de Deus na vida humana e, por consequência, qual a autonomia do homem ao decidir seu destino. Qual seria a responsabilidade do homem no processo de morrer?
Com efeito, os valores religiosos, geralmente, possuem parcos valores para o direito. Entretanto, por estarem os valores religiosos ligados com a moral e a ética, estas sim ligadas ao direito, questões ético-religiosas não podem ser, em seu todo, desconsideradas.
Partindo-se de uma análise ética sabe-se que a morte de alguns pode significar a morte de milhões. É preciso parcimônia ao tratar do tema, em especial, por lidar com valores caros à sociedade, que certamente envolverão todo o pensamento cultural. Logo, a princípio, reconhece o direito, sob uma análise jurídico-filosófica que antes de tratar da morte, deve o direito cuidar da vida, bem impostergável, quase que em absoluto. Enfim, primeiro vem a qualidade de vida, depois deve ser analisada a qualidade da morte.
8.1 Resumo da visão da ética cristã sobre o prolongamento da vida
A princípio, destaca-se que a presente análise se faz pertinente porque se busca, agora, a fundamento ético da eutanásia. Prega a religiosidade cristã que o prolongamento da vida é essencial, devendo o homem respeitar seis preceitos basilares, quais sejam:
1) a vida humana é um bem básico e precioso, que temos a obrigação de proteger e preservar. Contudo, a vida humana é um bem limitado, subordinado a um superior e mais importante, amor a Deus e ao próximo. 2) A obrigação moral de prolongar a vida através de meios médicos é avaliada à luz das condições médicas gerais e da própria habilidade de buscar os bens espirituais da vida; 3) A pessoa deve ser capaz de decidir por si própria a respeito de intervenções médicas. Numa circunstância infeliz em que se perde essa capacidade, um procurador designado deve determinar o que ser realizado no melhor interesse do paciente; 4) A pessoa é moralmente obrigada a prolongar a vida com meios médicos somente quando existe uma esperança razoável de benefício em ajudar a pessoa a buscar os bens espirituais da vida, sem impor um ônus excessivo; 5) Não existe a obrigação moral de prolongar a vida humana com meios médicos quando: a) estamos diante de uma situação de morte iminente e otratamento médico somente prolongaria o processo do morrer; b) o tratamento médico não oferece esperança razoável de beneficiar a pessoa na busca dos bens espirituais da vida; c) o tratamento médico impõe um peso excessivo e impede a busca dos bens espirituais da vida. A decisão de não utilizar esses tipos de meios não é moralmente equivalente a se matar.[14] (grifou-se)
Conforme pôde ser notado, a ética religiosa influenciou até mesmo a Constituição da República de 1988 (art. 5º, II e III) e o Código Civil (art. 15), quando da vedação de que a pessoa seja submetida a tratamento médico contra sua vontade. Daí, a necessidade de ao se discutir temas de tal delicadeza, balizar todos os fatores, do mais racional ao plenamente moral e ético-religioso.
É importante destacar que a relação entre a ética e o direito não é excludente. Ao revés, trata-se componente complementáveis para que se possa chegar a uma solução razoável no caso concreto. Infelizmente, até que se tenha dispositivos específicos acerca da Eutanásia, somente resta a busca de uma solução adequada ao caso concreto, mesclando dispositivos jurídicos com preceitos morais e éticos.[15]
9 BIOÉTICA E PESSOA
A conceituação que se dá a pessoa pode ser considerada como o fator mais importante a ser trabalhado pela bioética. A bioética tem função preponderante no controle dos avanços medicinais ou pelo menos na forma que esses avanços se dão. Cada pessoa representa um ser singular no universo, indiviso e distinto de todos os outros existentes.
Nessa ordem de ideias, considera-se a pessoa como um ser livre, inteligente e em constante evolução, sempre capaz de modificar e aumentar suas potencialidades. Afinal, está o ser humano, como pessoa, em seu intelecto, em constante evolução.
Enfim, leva a bioética em consideração os variados fatores relacionados à racionalidade do homem, sempre voltada ao sentido de buscar a melhoria e o prolongamento da vida. Aliás, excelentes resultados já foram conseguidos, atuando praticamente em progressão geométrica. Doenças que ante ontem eram incuráveis, hoje são controladas e, amanhã quem sabe erradicadas.
Não é compreendida pela bioética a atitude de uma pessoa que sacrifica sua vida de antemão, apressando-se, descrente na impossibilidade dos avanços da ciência. Os avanços da genética e da biomedicina são estrondosos, assustados em determinados pontos. E, como pano de fundo de cada descoberta e avanço científico encontra-se a pessoa como objetivo fundamental, sempre se primando por uma forma de prolongar a vida. Pois bem, entende-se que a eutanásia caminha na contramão dos avanços medicinais e científicos.
9.1 Reflexão sobre a importância da vida: caso Eluana
A vida é considerada como o direito e garantia fundamental mais importante, base para a existência de todos os demais. Em todos os povos, das mais variadas culturas, valorizam a vida como interesse maior. A vida marca o surgimento e o fim da personalidade jurídica de uma pessoa, colocando um ponto final na existência jurídica de alguém quando a chama vital se extingue.
Em outro giro, muito se critica aquele que trai seus preceitos morais e religiosos para salvar sua vida, formando-se verdadeiro paradoxo. Com efeito, para solucionar esses conflitos busca-se, de forma racional, estipular a qualidade de vida como marco definitivo da vida bem vivida.
Enfim, entende-se que para uma pessoa viva com qualidade deve além de biologicamente, possuir valores morais e espirituais. Ademais, a vida meramente vegetativa, inativa sob qualquer ponto de vista é, no mínimo, questionável. Qual é a qualidade de vida que possui uma pessoa vegetando no leito hospitalar, sem reagir a sensações naturais como o frio, calor e o afeto de seus próximos.
Na mesma ótica, lavora o seguinte parecer doutrinário:
Se vida significa somente metabolismo e processo vitais, então que sentido pode ter dizer que é um bem em si mesma? Se com isso se quer significar um bem que deve ser protegido independentemente de qualquer capacidade para a experiência consciente, creio com sinceridade que está defendendo uma pura e simples forma de vitalismo, uma mentalidade que defende a vida (entendida como simples processos vitais), abstraindo das condições reais do paciente. Pode-se e se deve dizer em minha opinião que a pessoa é um valor incalculável, porém em certas circunstâncias o prolongamento de vida física não traz nenhum benefício. Além do mais, prolongar a vida pode facilmente chegar a ser um assalto à pessoa em sua dignidade.[16]
A questão e deveras complexa, sendo insolucionável por apenas um prisma filosófico, demandando introspecção aprofundada.
Inevitável ao abordar tal ponto deixar de comentar perfunctoriamente a situação vivenciada pelo Direito Italiano, no caso Eluana Enlagro, jovem que aos 21 (vinte e um) anos sofreu acidente automobilístico vivendo por 17 (dezessete) anos em coma, sob cuidados médicos permanentes para se manter viva.
A dor da família não se restringiu apenas a morte da jovem, mas sim em uma luta judicial por 12 (doze) anos, travada pelo pai para que a filha pudesse morrer em paz. Porém, dada a complexidade do caso, especialmente por ser a Itália país predominantemente católico, não foi fácil conseguir autorização judicial desse feito.
Movimentos religiosos, encabeçados pela Igreja Católica pressionavam a Suprema Corte italiana no sentido de determinar a manutenção da vida da jovem, hoje com 38 (trinta e oito) anos de idade. Ta discussão trouxe novamente à baila a discussão acerca da utilização compulsória de medicamentos e o direito de morrer.
Foi publicado no jornal O Estado de São Paulo, reportagem acerca do caso, em que os editores manifestaram opinião no seguinte sentido:
É um equivoco descrever a morte de Eluana como eutanásia. Eutanásia é um ato médico que provoca a morte de uma pessoa pelo uso de medicamentos, sendo a injeção de potássio o recurso mais comum. A pessoa não está agonizante ou em estado vegetativo, mas em estágios avançados de uma doença. Em geral, os casos de eutanásia ocorrem após a certeza de um diagnóstico de doença letal e degenerativa, mas em um momento em que a pessoa se encontra lúcida para a tomada de decisões. A eutanásia é proibida em quase todos os países, sendo a Holanda e a Bélgica raras exceções. [...] Eluana não morreu por eutanásia médica. Simplesmente foi retirado de sua rotina de cuidados aquilo que a mantinha em sobrevida.[17]
Enfim, posteriormente, o Tribunal acabou por permitir a jovem exercer seu direito de morrer com dignidade. Mas, de tão polêmica a questão que, após concessiva da Suprema Corte, o Senado italiano buscou aprovar projeto de lei para impedir a morte da jovem, sem sucesso, entretanto.
Nota-se que muitos interesses relevantes encontram-se envolvidos com a questão da eutanásia. Não se trata apenas de uma questão de morrer e pronto. Variados fatores devem ser analisados, tais como o direito de luto da família, do direito a vida do doente, o ordenamento jurídico. Aliás, complicada é a questão religiosa envolvida com o tema, que, em muitas situações envolve-se com os posicionamentos pessoais e filosóficos de cada um.
10 CONCLUSÃO
Do estudo pode-se observar que a eutanásia passiva é aceita no direito brasileiro ao largo de lei específica. Todavia, necessária faz a tomada de medidas urgentes no sentido de regulamentação do tema, até mesmo para proporcionar mais segurança à classe médica, assim como aos familiares daquele que encontra vivo à custa de aparelhos médicos. A regulamentação legal do tema é medida que se impõe.
Em pesquisa sobre o tema não se constatou nenhuma situação de luta judicial pelo direito de morrer e pelo de luto da família, no que se refere à eutanásia na modalidade passiva. No entanto, a exemplo do ocorrido da Itália, não se deve esperar o problema concreto para regulamentar a matéria às pressas.
Quanto à eutanásia ativa, não há razões prudentes para que a aceite, tendo em vista a situação de fragilidade intelectual que se encontra, em regra, o doente quando recebe a noticia de sua inevitável morte. Dificilmente estará ele em condições de tomar uma decisão dessa envergadura. Além disso, tal questão definitivamente merece regulamentação, sendo impossível hoje à adoção de qualquer medida condizente nesse sentido dada a mingua de norma regulamentadora própria.
Enfim, a questão do direito a vida e o de morrer é bem mais complexa do que as duas situações, acarretando consequências infindáveis em valores éticos, jurídicos, morais e religiosos da sociedade. Não pode ser discutido na correria, devendo, pois, ser analisada de maneira aprofundada pelo legislador ordinário e pelos operadores do direito.
Entretanto, impende destacar que nada foi feito, sendo a questão praticamente ignorada até o momento. Infelizmente, os legisladores têm receio de debater questões polêmicas, cujo resultado possa refletir nas votações das próximas eleições. Esquece-se de seus misteres à luz de eventual reeleição.
Frise-se, em sede de conclusão final que a regulamentação específica da matéria é extremamente necessária. Na falta dessa, difícil é até mesmo discutir o tema, pois sem norte legislativo algum, leva-se mais em considerações os preceitos morais e éticos, estritamente pessoais de cada pessoa, ao se firmar qualquer posicionamento. Fica o alerta.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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*polyanamag@hotmail.com . Acadêmica do 9º período da Faculdade de Direito do Instituto Machadense de Ensino Superior (IMES) mantido pela da Fundação Machadense de Ensino Superior e Comunicação (FUMESC)– Machado – MG.
**jaugusto@fumesc.com. Titular da cadeira de Direito internacional da Faculdade de Direito do IMES/ FUMESC – Machado – MG
[1] GONZAGA, João Bernardino. O direito penal indígena: à época do descobrimento do Brasil.São Paulo: Max limonad, 1972. p. 133.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 30.
[3] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 2. p. 59.
[4] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Coleção obra prima de cada autor. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2000. p. 145.
[5] PRADO, 2007, p. 137.
[6] HINTERMEYER, Pacal. Eutanásia a dignidade em questão. Trad. Maria Stela Gonçalves. São Paulo: Loyola, 2006. p. 75.
[7] HINTERMEYER, 2006, p. 75-76.
[8] HUNGRIA, Nélson. Ortotanásia ou eutanásia por omissão. Rio de Janeiro: Forense, 1950. p. 14.
[9] VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito.São Paulo: Jurídica Brasileira, 2002. p. 45.
[10] Ibidem, p. 54.
[11] PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da bioética.São Paulo: Paulus, 2000. p. 255.
[12] RODRIGUES, Paulo Daher. Eutanásia. São Paulo: Del Rey, 2003. p 77.
[13] RAMOS, Augusto César. Eutanásia: Aspectos éticos e jurídicos da morte. Florianópolis OAB/SC, 2003. p. 129.
[14] PESSINI; BACHIFONTAINE, 2000, p. 254.
[15] RAMOS, 2003, p. 25.
[16] SEGRÉCCIA, Elio, Manual de bioética: fundamento e ética biomédica. São Paulo: Loyola, 2006. p.201.
[17] DINIZ, Débora; LIONÇO, Tatiana. Morte Digna e luto: direitos a se considerar. O Estado de São Paulo: Aliás.Domingo, 15 de fevereiro de 2009. J3.