Estupro de vunerável: a vunerabilidade do menor de 14 anos

ESTUPRO DE VUNERÁVEL: A VUNERABILIDADE DO MENOR DE 14 ANOS[1]

 

Aline Costa

Malane Mendonça[2]

 

Sumario: Introdução; 1 Antigo título e a nova Lei; 2 Princípios lesados pela Lei 12.015/2009; 3 Estupro de vulnerável; 4 Lei 12.015 e a lei dos crimes hediondos; Vulnerabilidade do menor de 14 anos; Conclusão; Referências

 

 

                                                           RESUMO

O presente artigo visa a apresentação dos diversos elementos que contribuem para a formação de uma consciência segundo a qual, a vulnerabilidade do menor de 14 anos enseja discussões tendo em vista, que alguns autores defendem que essa vulnerabilidade não é absoluta, ficando a depender do caso concreto. Nesse sentir, faz-se necessário, trazer o posicionamento desses doutrinadores a fim de compreender a celeuma em torno do vulnerável.

 

PALAVRAS-CHAVE

Estupro de Vulnerável. Lei dos Crimes Hediondos. Vulnerabilidade do menor de 14 anos.

 

INTRODUÇÃO

A partir dos anos 80, com a difusão massiva dos meios de comunicação e a instauração do status democrático no Brasil, inicia-se em nossa sociedade um clamor cada vez maior no intuito de adaptar as nossas leis, sobretudo no âmbito penal, à atual realidade em que vivemos. De certo que inúmeros avanços já foram alcançados (por exemplo, a extinção do crime de adultério), entretanto, muitas mudanças ainda precisam ser empreendidas.

Para tanto, com a iniciativa do projeto de lei n° 253 de 2004 surgido na realização da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, promulgou-se a lei de n° 12.015 em 7 de agosto de 2009. Referida lei implementou em nosso ordenamento significativas mudanças, sobretudo no que se refere ao Título VI do Código Penal (“ Dos Crimes Contra os Costumes”) que passou a ser chamado de “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”).

Esta mesma lei incluiuem nosso CódigoPenalo artigo 217-A que trata sobre o Estupro de Vulnerável, que tipifica como crime ter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos, conduta que antes era tipificada como estupro (artigo 213, CP) ou atentado violento ao pudor (artigo 214, CP). Porém, nem a inserção de tal tipo penal foi suficiente para sanar as discussões a respeito da proteção conferida aos menores de 14 anos.

O presente trabalho tem o objetivo de analisar o novo tipo penal de Estupro de Vulnerável, enfatizando os embates e controvérsias existentes a respeito da vulnerabilidade do menor de 14 anos.

 

1 ANTIGO TÍTULO E A NOVA LEI

Conforme apontamento de Hungria[3] o Título VI do Código Penal, intitulado de “Dos Crimes Contra os Costumes”, tinha como objetivo principal “tutelar o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência sexual em torno dos fatos sexuais”. Ou seja, pretendia garantir que os comportamentos sexuais fossem dotados de moralidade e eticidade. À época – 1940 – o Título adequava-se perfeitamente aos anseios e costumes da sociedade.

Diante dos avanços em termos tecnológicos, científicos e sociais o referido Título foi tornando-se defasado. Por isso, na tentativa de acompanhar tais avanços, a lei n° 11. 106 de 2005 implantou algumas modificações (artigo 215, posse sexual mediante fraude; artigo 216, atentado ao pudor mediante fraude; artigo 226, causas de aumento de pena). Entretanto, tais medidas não foram suficientes para acompanhar o desenvolvimento social, porquanto seus conceitos a respeito da sexualidade ainda continuavam ultrapassados.

Assim sendo, devido a uma iniciativa da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes juntamente com o Ministério da Justiça, a Secretaria Especial de Direitos Humanos, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública da União e a Organização Internacional do Trabalho, deu origem ao anteprojeto que influenciou a elaboração do Projeto de Lei n° 253/2004, que virou lei em 7 de agosto de 2009 (Lei n° 12.015).

A subseqüente lei alterou significamente o diploma substantivo penal no que concerne aos crimes que atingem a sexualidade, sobretudo no que diz respeito a crianças e adolescentes. Tanto que a denominação do Titulo VI do Código Penal foi alterada para “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”. Conforme Justificação do Projeto de lei 253/04:

 

“Para a ciência penal, os nomes e os títulos são fundamentais, pois delineiam o bem jurídico a ser tutelado. Assim, a concepção atual brasileira não se dispõe a proteger a liberdade ou dignidade sexual, tampouco o desenvolvimento benfazejo da sexualidade, mas hábitos, moralismos e eventuais avaliações da sociedade sobre estes. Dessa forma, a construção legislativa deve começar por alterar o foco da proteção, o que o presente projeto de lei fez ao nomear o Título VI da Parte Especial do Código Penal como Dos Crimes Contra a Liberdade e o Desenvolvimento Sexual”.[4]

 

Portanto, o novo Título, diferentemente do anterior, dispõe-se a tutelar a própria dignidade sexual do indivíduo ofendido.

Ademais, a nova lei implementou modificações significativas, como a retirada do condicionamento à virgindade do indivíduo para a configuração de alguns crime; configuração do crime de Estupro como um crime comum, ou seja, tanto a mulher como o homem poderão ser sujeitos ativo e passivo; por fim trouxe a novidade do crime de Estupro de Vulnerável (objeto de análise desse trabalho).

 

2 PRINCÍPIOS LESADOS COM A LEI 12.015/2009

Faz-se mister uma breve explanação a respeito dos Princípios Constitucionais Democráticos do Estado de Direito (pertinentes ao tema), que devem nortear a elaboração de leis penais e sem os quais o Direito Penal estaria fadado a tornar-se tão somente um instrumento repressor, contrariando o perfil brasileiro de Estado Democrático de Direito.

O valor supremo da dignidade da pessoa humana é um princípio que realiza um controle com relação ao conteúdo da norma. Portanto, para que uma norma seja juridicamente válida é necessário que a sua penalidade seja proporcional à reprovação que a mesma gera na sociedade.

Em relação ao princípio da intervenção mínima ou ultima ratio, segunda a lição de Greco[5] “é o responsável pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção do Direito Penal, como também a fazer com que ocorra a chamada descriminalização”. É com fulcro nesse princípio que o legislador deve criminalizar certas condutas, bem como deixar de dar importância a outras que antes lhe eram importantes, obedecendo as mutações e evoluções sociais.

No que concerne à adequação social, algumas condutas sociais, apesar de parecem dignas da apreciação do Direito Penal, precisam ser mensuradas, a fim de que não sejam punidas condutas que tão somente fazem parte do cotidiano da vida em sociedade que, por si só, representa alguns riscos naturais ao indivíduo.

A esse respeito leciona Luiz Regis Prado:

 

“a teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada”.[6]

 

O Estupro de Vulnerável tipificado no artigo 217-A, apesar de tutelar um bem jurídico importante em uma sociedade democrática o faz de maneira equivocada, pois desconsidera o consentimento da vítima para descriminalização da conduta.

Pelo princípio da individualização da pena, a sua valorização dependeria do juízo de culpabilidade do agente, ou seja, para aplicação da pena dever-se-ia levar em consideração as características do sujeito ativo.

Contudo, não é o que se verifica no crime do artigo 217-A, pois o mesmo desconsidera questões cruciais como o consentimento da vítima, a utilização de violência ou constrangimento (objetividade fática). Sendo assim, o sujeito que praticou conjunção carnal com menor de 14 anos com o seu consentimento e sem a utilização de violência, incorreria na mesma pena do sujeito que praticou o mesmo crime com utilização de violência e sem o consentimento da vítima. O que configura flagrante desrespeito ao princípio tratado.

Pelo princípio da proporcionalidade, tem-se que tratado no artigo 15 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, implica numa proporcionalidade entre as limitações impostas à sociedade e os benefícios por ela auferidos. Conforme aduz Alberto Silva Franco:

“o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa como fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)”.[7]

 

Nesse aspecto, o crime do artigo 217-A fere este princípio, porquanto a pena auferida no delito consiste numa desproporção com a extensão do dano, se comparada com a de outros delitos considerados mais reprováveis pela sociedade.

Por fim, o princípio da culpabilidade segundo lição de Assis Toledo:

 

“Deve-se entender o principio da culpabilidade como a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença – fundada na experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, agir de outro modo”.[8]

 

O crime do artigo 217-A fere esse princípio, haja vista que não leva em consideração a responsabilidade subjetiva, ou seja, não analisa em que condições aconteceu o suposto delito ou se a vítima consentiu com o mesmo.

 

3  ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Como já observado, o estupro de vulnerável encontra-se disposição legal no art.217-A do Código Penal. Este tipo penal veio substituir expressamente o art.224 que abordava a “presunção de violência” que será objeto de análise no próximo tópico.

Assim sendo, o estupro de vulnerável é configurado como aquele decorrente de prática de atos sexuais com menor de 14 anos, ou que esteja acometido de enfermidade ou deficiência mental, não tendo

 discernimento para a prática do ato nem possibilidade de oferecer resistência, abarcando nesse ato a conjunção carnal como qualquer outro ato libidinoso. Nesse sentido, a partir da própria leitura do caput do artigo, já observa-se que se trata de um crime comissivo, pois admite-se a sua prática pelas ações “ter” e praticar”. Nesse sentido, o crime é em regra comissivo. Entretanto, Greco[9] faz menção a omissão imprópria, quando o agente goza do status de garantidor.

O elemento subjetivo do tipo penal em análise é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de realizar a conduta prevista no artigo.  Esse dolo pode ser direito que é quando o agente tem o conhecimento de que se trata de menor de 14 anos ou eventual, quando o agente mesmo não tendo o conhecimento, poderia perceber pela aparência física e mesmo assim, assumiu o risco. Importa mencionar que a depender do caso concreto, o não conhecimento da idade da vítima pode incorrer em atipicidade do fato ou até mesmo na inclusão da conduta no crime de estupro do art.213, configurando o erro de tipo.

Em relação aos sujeitos do crime, tem-se que é um crime comum podendo configurar como sujeito ativo qualquer pessoa e o sujeito passivo, trata-se menor de 14 anos ou o portador de deficiência mental ou incapaz de discernimento e de oferecer resistência.

A consumação decorre da efetiva conjunção carnal, não importando se foi total ou parcial ou se houve ejaculação e na pratica de qualquer outro ato libidinoso. Assim sendo, é admissível a tentativa, que consiste nas circunstâncias alheias a vontade que impede o agente de praticar a conduta prevista no artigo.

O que se pretende proteger, ou seja, o bem jurídico e é a liberdade e a dignidade sexual e também o desenvolvimento do adolescente. E quanto ao objeto material, já é sabido que seja o sujeito passivo do crime.

Trata-se de um crime de forma livre, que pode ser cometido por qualquer meio. E a pena prevista para o crime é de reclusão de 8 a15 anos. E as modalidades qualificadas encontram-se nos § 3º e § 4 º, do artigo em tela, prevendo que quando da conduta resultar lesão corporal grave a pena é de reclusão, de 10 a20 anos e no caso de morte, a pena é de reclusão, de 12 a30 anos.Por fim, tem-se que por força da nova roupagem dada pela Lei n° 12.015, de 7 de agosto de 2009, aação será de iniciativa pública incondicionada

3        LEI 12.015 E A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

É inexorável mencionar a lei n° 8.072/90 que sofreu nítida alteração com a lei 12.015/2009. Essa primeira vem disciplinar os crimes hediondos, ou seja, aqueles crimes que o Estado considerou ser de especial gravidade, de grande repulsa pela população. Assim sendo, o legislador vem disciplinar esses crimes de forma taxativa, trazendo em seu art.1 o rol dos crimes considerados como hediondos.

O momento de seu surgimento foi impulsionado por motivos de segurança social em decorrência da crescente criminalidade que assolava a sociedade brasileira.  Assim sendo, o legislador veio criar a Leis dos Crimes Hediondo em consonância com o dispositivo da Constituição Federal de 1988 que dispõe em seu inciso XLII, art.5°, que considera como crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, os crimes definidos como crimes hediondos[10].

Neste sentir, a edição da lei 12.015 vem incluir como crime hediondo, a forma simples e qualificada do crime de estupro, acabando assim, com a discussão em torno de ser considerado só um ou outro. Ademais, acrescentou-se o estupro de vulnerável como crime hediondo, o no inciso VI, do art. 1° da Lei, tanto seu caput como seus §1 ao 4.

Por fim, tem-se que com a criação do novo tipo penal de Estupro de Vulnerável , os requisitos presentes [11] no antigo art.224 do Código Penal passou a ser abarcado pelo dispositivo em tela, não sendo possível mais a aplicação o art.224 como causa de aumento de pena previsto no art.9 da Lei de Crimes Hediondos, sendo irrelevante a sua aplicação sob pena de incorrer no chamado bis in idem.

 

   4 VULNERABILIDADE DO MENOR DE 14 ANOS

Primeiramente, precisamos entender o que significa a presunção no Direito brasileiro. Nas palavras de Hildebrand[12] a presunção é uma “consequência que a lei deduz de certos atos ou fatos, e que estabelece como verdade, por vezes até contra prova em contrário; seria tomar como verdadeiro um fato, independentemente de prova, levando-se em consideração aquilo que normalmente acontece”.

No campo do direito é penal é preciso que se tenha muita cautela quando da utilização de tal instrumento, tendo em vista, inclusive, os princípios norteadores do próprio direito.

Antes da edição da lei 12.015 o artigo 224 do Código Penal dispunha sobre a presunção de violência nos crimes cometidos contra menor de 14 anos, o que significa dizer que, mesmo que de fato não tivesse sido empregada nenhuma violência ou constrangimento no cometimento do crime, os mesmos poderiam ser presumidos, tendo-se em vista a vulnerabilidade, a fragilidade da vítima.

 

“Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”.[13]

 

Todavia, tal presunção gerava significativas discussões doutrinárias a respeito de sua abrangência. Parte da doutrina entendia se tratar de presunção absoluta – juris et de jure – não admitindo-se nenhuma prova em contrário. Enquanto a outra parte defendia que o caso era de presunção relativa – juris tantum – e poderiam ser admitidas provas de que o crime não havia sido, de fato, cometido com o uso de violência ou constrangimento.

Sendo assim, caso uma pessoa tivesse conjunção carnal com um menor de 14 anos haveria ou não crime? Caso prevalecesse a presunção relativa, fatores como o consentimento, desenvolvimento físico da vítima e emprego de violência ou constrangimento poderiam ser avaliados para configuração ou não do crime. Caso fosse presunção absoluta, tratar-se-ia de crime, não sendo analisado nenhum outro fator; a violência e, consequentemente, o crime restaria configurado com o simples ato.

O entendimento de que a presunção de violência poderia ser contestada, configurando-se em presunção relativa, era o mais aceito, conforme demonstra o juízo arbitral do Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio de Mello:

A presunção de violência prevista no art. 224 do Código Penal cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra. [...] de qualquer forma, o núcleo do tipo é o constrangimento, e, à medida que a vítima deixou patenteado haver mantido relações sexuais espontaneamente, não se tem, mesmo à mercê da potencialização da idade, como concluir, na espécie, pela caracterização. A presunção não é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas, ou seja, o fato de a vítima aparentar mais idade, levar a vida dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais como outros rapazes, como reconhecido no seu depoimento e era de conhecimento público" (STF, HC 73.662 – MG, 2ª Turma – Voto do Min. Marco Aurélio).[14]

 

 

Ocorre que, na tentativa de sanar tais debates, o Projeto de Lei n° 253/04 dispõe tratar-se o novo tipo (artigo 217-A) de objetividade fática, não tendo mais o que se discutir a respeito da presunção de violência. Assim defende Greco[15], ao dizer que “o tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos”.

Com a difusão dos meios de comunicação, os menores de 14 anos, na maioria das vezes, não possuem mais a inocência e o bem jurídico que pretendia-se tutelar quando da edição da lei que presumia a violência nos crimes cometidos contra eles. Atualmente, o que se percebe é um amadurecimento, tanto físico quanto psicológico, cada vez maior.

Uma prova da contradição existente em nosso ordenamento encontra-se no Estatuto da Criança e do Adolescente, que considera como adolescente o maior de 12 anos. Tal entendimento deveria ser estendido ao Código Penal, tendo-se em vista a realidade em que vivemos.

Um sujeito que pratica conjunção carnal com sua namorada menor de 14 anos, que consentiu com a prática do ato, que é bastante desenvolvida física e psicologicamente e que já possui uma vasta experiência sexual praticaria o crime de estupro? O promotor público titular da comarca de Codó-MA, Marco Aurélio Ramos Fonseca, em entrevista concedida a nós, se manifestou, seguindo a linha dos tribunais, da seguinte maneira:

 

“O comando previsto no art 217-A do CP, consistente na mantença de conjunção carnal ou de ato libidinoso diverso desta, contra vulnerável ( menor de 14 anos), deve a meu sentir ser analizado levando em conta as circusntâncias objetivas e subjetivas, que cercam a prática delitosa. Assim, sendo a compleição física da vítima tendente a levar o autor a crer que a mesma é maior de 14 anos, situação que também é evidenciada por seu comportamento, entendo que não se configura a hipótese de oferecimento de ação penal tificida em tal artigo, pois o objetivo do legislador não é tão somente verificar a idade cronológica da vítima, mas sim PROTEGER as pessoas que se encontram em situação de vulnerabilidade frente o algoz. Entendo, por outro lado, que eventual experiência sexual da vítima, não é por sí só, elemento tentende a desconfigurar a ilicitude da ação, eis que alguém, pode ter tido uma (ou mais) relação(s) sexual(is) e mesmo assim, continuar a ser vulnerável. pelo que reafirmo que as circunstâncias que envolvem o ato, devem ser analizadas de forma a propiciar um juízo de valor acerca da vulnerabilidade ou não da vítima, não se pautando para tal tão somente sua idade cronológica.”

 

Se admitíssemos tratar-se do crime de Estupro de Vulnerável no caso acima exposto, estaríamos admitindo e permitindo que o Estado utilizasse-se do Direito Penal para atuar de maneira generalizada e em desacordo com a realidade social, ferindo, dentre outros, o princípio da intervenção mínima.

 

CONCLUSÃO

 

Portanto, percebemos que....

 

REFERÊNCIAS

 

 

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, VII. 7.ed. Niterói: Impetus, 2010.

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, VII. 7.ed. Niterói: Impetus, 2010.

 

HILDEBRAND, Antônio Roberto. Dicionário Jurídico. 6º ed. São Paulo: Editora J. H. Mizuno, 2009.

 

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Vol. 3. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1956. 

 

MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 6.ed. São Paulo: Saraiva,1999. p.4.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.830-835

 

PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.  

 

 

SENADO FEDERAL. Projeto de Lei nº. 253 de 13 de setembro de 2004. Altera o Título VI (dos crimes contra os costumes) da Parte Especial do Código Penal. Disponível em: http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/detalhes.asp?p_cod_mate=70034 Acesso em: 14 abr 2009

 

STF. 2ª Turma. HC 73.662 – MG. EMENTA Ementa: COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMa. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal. Relator Min. Marco Aurélio. Acórdão publicado no DJ 20-09-1996 PP.