ESTUPRO DE VULNERÁVEL: CRIME HEDIONDO. UMA ANÁLISE DE SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E PRINCIPAIS DISCUSSÕES QUE ENVOLVEM O TIPO PENAL.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL: CRIME HEDIONDO. UMA ANÁLISE DE SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E PRINCIPAIS DISCUSSÕES QUE ENVOLVEM O TIPO PENAL.

Jusélia Quadros de Abreu*
Mariana de Oliveira Silva**


Introdução; 1 Lei nº. 8.072/90 Dos Crimes Hediondos: Considerações em relação ao estupro de vulnerável; Artigo 217-A: Menor de 14 (quatorze) anos x vulnerabilidade; Conclusão; Referências.


RESUMO

O presente trabalho apresenta uma análise em relação as modificações trazidas pela Lei nº 12.015/2009 que inseriu nova nomenclatura aos crimes sexuais presentes no Código Penal. Analisando em especial, o novo crime do ordenamento jurídico penal criado por esta lei denominado de "estupro de vulnerável", a classificação deste crime como hediondo e as discussões á respeito da condição de vulnerabilidade do menor de 14 anos, sujeito passivo de tal crime.

PALAVRAS-CHAVES

Consentimento. Estupro. Hediondo. Vulnerabilidade.

Introdução

O Código Penal Brasileiro, Decreto Lei nº. 2.848, data de 1940, e desde essa época até a atualidade, ano 2010, talvez nenhuma modificação nesse diploma legal tenha causado tanta divergência e discussão como as modificações introduzidas pela Lei Ordinária Federal nº. 12.015 de 07 de agosto de 2009.
O ápice da discussão em relação ás modificações trazidas por essa lei, diz respeito ao novo tipo penal denominado estupro de vulnerável, o qual se encontra descrito em um novo artigo do Código Penal Brasileiro de numeração 217-A.
Com a introdução desse artigo, criou-se a necessidade inevitável de se definir o indivíduo vulnerável, que de acordo com o artigo seria toda pessoa menor de 14 anos ou qualquer pessoa incapacitada física ou mentalmente de oferecer resistência a ação do agente criminoso.
No entanto, essa conceituação não é muito aceita, sendo considerada genérica por alguns doutrinadores no que se refere aos menores de 14 anos, pois para eles, os doutrinadores, seria necessária uma análise da situação de fato para considerá-los vulneráveis, como por exemplo, o fato do agente passivo do crime, ou seja, do menor de 14 anos possuir ou não uma "acentuada" experiência sexual.
Outro ponto de discussão diz respeito ao consentimento da vítima menor de 14 anos para a prática do ato sexual, uma vez que para a caracterização do crime de estupro de vulnerável não se faz necessária a utilização da violência ou da grave ameaça e nem o consentimento dessa vítima. Sendo assim, teria ou não capacidade uma criança ou um adolescente menor de 14 anos para dispor conscientemente seu corpo para a prática sexual?
Para os que têm uma resposta positiva, o consentimento por parte do sujeito passivo menor de 14 anos deveria descaracterizar o tipo penal, pois para esses as mudanças frequentemente ocorridas na sociedade, como por exemplo, maior acesso a informações, favorecem o "amadurecimento" mais rápido dos jovens da atualidade tendo como conseqüência um início precoce da atividade sexual.
Já para os que têm resposta negativa, ou seja, o menor de 14 anos não tem capacidade de consentir o ato sexual, fundamentam sua posição afirmando que o jovem nessa idade ainda está na fase de formação tanto biológica como moral e psicológica e assim, não tem condições de consentir independentemente do meio social em que vive.
Em relação á penalidade aplicada ao crime estupro de vulnerável questionasse a desproporcionalidade da mesma, uma vez que está é mais elevada do que a pena do crime de homicídio simples o qual tem como bem jurídico tutelado um bem maior que corresponde a própria vida do ser humano.
A Lei 12.015/09 não se limitou apenas em acrescentar um novo artigo ao Código Penal, pois com a sua publicação alterou-se o título VI da parte especial do nosso diploma legal, antes denominado Dos Crimes Contra os Costumes e hoje denominado Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, outra mudança foi a revogação dos artigos 214 e 224 e a modificação do artigo 213 do C.P.B.
Outras alterações trazidas por essa lei além das relacionadas com o Código Penal, referem-se à Lei 8.072/90 a qual trata dos crimes hediondos. Nessa lei de crimes hediondos ocorreu a alteração da redação dos incisos V e VI do seu artigo 1º.
O inciso VI que tratava do atentado violento ao pudor, com a alteração, tem-se a substituição pela nova figura penal estupro de vulnerável. E assim, eliminou-se qualquer dúvida existente sobre a classificação do crime estupro de vulnerável como crime hediondo, uma vez que a referida lei assim o considera de forma expressa.

1 Lei nº. 8.072/90 dos crimes hediondos: considerações em relação ao estupro de vulnerável

A lei dos crimes hediondos, Lei nº. 8.072/90 foi editada no governo do Presidente da República Fernando Collor de Melo, e sua edição foi muito criticada, pois a mesma foi recepcionada como uma medida paliativa do governo objetivando oferecer uma resposta para a sociedade que clamava pela redução da violência, em especial a população do estado do Rio de Janeiro, vítima freqüente de seqüestro.
Com a publicação dessa lei, tornou-se efetiva a aplicabilidade do artigo 5º inciso XLIII da CF/88, pois tal dispositivo legal remetia à legislação ordinária a função de definir a expressão "crimes hediondos".
No que concerne à definição de crime hediondo, como podemos observar esta seguiu o sistema legal, em oposição ao sistema judicial. Neste, a definição de crime hediondo seria ato discricionário do juiz, uma vez que caberia a ele a análise concreta do caso e atribuição ou não da conduta a qualidade de crime hediondo. Naquele os crimes hediondos são enumerados de forma taxativa. Assim, crime hediondo é simples e tão somente aquele que, independentemente das características de seu cometimento, da brutalidade do agente, ou do bem jurídico ofendido, estiver enumerado no art. 1º da lei.1
Dentre esses crimes enumerados encontra-se no inciso VI artigo 1º da lei de crimes hediondos, o estupro de vulnerável, seja em sua forma simples ou nas formas qualificadas, o qual foi introduzido no texto legal devido à modificação do Código Penal Brasileiro procedida pela Lei nº. 12.015/ 2009.
Com essa modificação, introduziu-se no Código Penal um novo artigo, o artigo 217-A, o qual se refere ao crime de estupro de vulnerável, tendo a seguinte redação:
Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 
§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 
§ 2o  (VETADO)
§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 
§ 4o  Se da conduta resulta morte: 
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Como podemos observar, a redação do artigo 217-A caput é clara e objetiva ao estabelecer como sujeito passivo do crime qualquer pessoa menor de 14 anos, independentemente do consentimento desta ou que seu "histórico de vida" conste freqüente prática de ato sexual.
A classificação dessa conduta como crime hediondo demonstra a preocupação do legislador com a gravidade da questão, uma vez que envolve adolescentes e crianças ainda em formação, e a prática de qualquer ato de natureza sexual com estes, independente de um "consentimento", causa repulsa e indignação assim tal conduta deve ser reprimida com a severidade de punição própria dos crimes hediondos.

2 Artigo 217-A: menor de 14 (quatorze) anos x nulnerabilidade

O legislador ao introduzir por intermédio da Lei nº.12.015/09 o novo artigo 217-A no Código Penal Brasileiro, foi taxativo ao estabelecer que o sujeito passivo do crime do art. 217-A caput é o menor de 14 anos.
Essa atitude do legislador, consistente na definição objetiva do sujeito passivo do delito em questão, veio por fim a antiga discussão existente na doutrina sobre a presunção de violência que constava no revogado artigo 224 alínea "a" do ordenamento jurídico penal.
A divergência doutrinária em relação à presunção de violência pairava no que diz respeito a esta ser absoluta ou relativa.
Para os adeptos da relativização da presunção, o fator idade, ou seja, não ser maior de 14 anos como previsto no revogado art. 224 "a", é insuficiente para caracterizar o indivíduo como sujeito passivo do crime de estupro. Segundo os defensores dessa presunção, se faz necessária uma análise do caso concreto, da situação em que se encontra o agente passivo, como por exemplo, a prática ou não de uma vida sexual desregrada por parte deste.
Já para aqueles que acreditam e defendem a presunção absoluta, o simples fato de o indivíduo, seja no tempo da publicação do Código Penal, ano de 1940, seja nos dias atuais, ter idade não maior de 14 anos, se constituí fator suficiente para caracterizá-lo como sujeito passivo do crime.
Dessa forma, de acordo com os defensores da presunção absoluta, não se abre espaço para a subjetividade da análise do caso concreto, respeitando a objetividade da lei que se refere somente ao fator idade.
Com a modificação no Código Penal trazida pela Lei nº. 12.015/09 os defensores da presunção absoluta tiveram suas idéias e seus pontos de vista fortalecidos pelo legislador, pois este ao criar o novo tipo penal denominado estupro de vulnerável e revogar o art. 224 "a" prezou pela objetividade ao determinar no caput do art. 217-A que o sujeito passivo é o menor de 14 anos, não fazendo referência ao "histórico de vida" deste, ou seja, é irrelevante a análise de sua vida sexual.
Com a instituição desse novo tipo penal, estupro de vulnerável, o foco da discussão, anteriormente centrado na violência presumida, transfere-se para a questão da vulnerabilidade como bem sustenta Guilherme de Sousa Nucci.

O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual?2

Mais uma vez percebe-se a "fértil" imaginação dos doutrinadores na interpretação de um novo tipo penal, esquecendo estes que a lei penal deve ser precisa, uma vez que o fato só será considerado criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e a norma que o descreve. 3
Essa precisão se verifica quando o legislador determina como vulnerável, além daqueles descritos no §1º do art. 217-A, qualquer indivíduo menor de 14 anos, tenha ele ou não uma desregrada vida sexual ou tenha consentido com o ato.
Em síntese, inexiste a possibilidade de discutir questões relacionadas com eventual consentimento, discernimento ou experiência sexual da vítima, pois o que tipifica a conduta é somente manter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, tendo o agente conhecimento da idade da vítima.
O que o ordenamento jurídico penal através do art. 217-A caput pretende proteger são todos aqueles menor de 14 anos os quais ainda são crianças e adolescentes desprovidos de desenvolvimento suficiente para o consentimento da prática da conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso. E mesmo aquele menor de 14 anos que teve a infância interrompida pela precoce prática sexual merece a proteção legal para que esse ciclo de abuso seja interrompido e não seja esse fato o motivo utilizado para a descaracterização do crime em análise.

3 Da penalidade do crime: princípio da proporcionalidade

A penalidade atribuída ao crime de estupro de vulnerável, o novo delito do ordenamento penal brasileiro, sofre severas críticas por parte dos operadores do direito.
A atribuição da penalidade para cada delito deve obedecer ao princípio penal da proporcionalidade, princípio este que objetiva o respeito à dignidade humana, aparecendo ele no texto da CF/88 em diversos de seus artigos, a exemplo dos artigos 5º inciso XLII e 98 inciso I. No primeiro artigo atribui-se maior rigor na punição por tratar-se de um crime de maior gravidade, o racismo. No segundo atribui-se uma pena menos rigorosa, por tratar-se de infrações penais de menor potencial ofensivo.
A pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social, como bem salienta Capez.4
Para os que consideram a pena do crime de estupro de vulnerável, 8 a 15 anos de reclusão, uma sanção extremamente elevada, ocorre, segundo estes, o desrespeito ao princípio na medida em que a extensão do dano é considerada menor do que o dano decorrido de determinados crimes os quais a penalidade é menos elevada, a exemplo do crime de homicídio simples cuja pena mínima é de 6 anos de reclusão. Sendo que o bem jurídico tutelado neste é o bem maior, ou seja, a vida, enquanto naquele tutela-se a dignidade sexual.
No entanto não devemos esquecer que o legislador pretende proteger é a dignidade sexual de adolescentes e de crianças, atribuindo uma pena mais acentuada a conduta do individuo que pratica ato sexual ou outro ato libidinoso com estes, sobretudo quando a conduta é realizada por intermédio de violência ou grave ameaça.
Questão que agrava a discussão em relação aecisas.egislaçgnidade sexual de um individuo onduta do agente.ençibidinoso com estes, sobretudo pena é quanto a prática de outro ato libidinoso o qual nas palavras de Fernando Capez é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual. Cuida-se de conceito bastante abrangente, na medida em que compreende qualquer atitude com conteúdo sexual que tenha por finalidade a satisfação da libido.5
Como podemos observar, pela conceituação do renomado autor, o legislador não foi taxativo ao referir-se a outro ato libidinoso já que este é qualquer ato diferente da conjunção carnal, o que abre espaço para a discricionariedade do magistrado que for analisar o caso concreto.
Exemplo comum entre os doutrinadores é o beijo lascivo que de acordo com Bitencourt não deve ser considerado crime de estupro de vulnerável se enquadrando na categoria de outro ato libidinoso, mas sim deve ser considerado uma contravenção penal e conseqüentemente uma pena de 8 a 15 anos seria desproporcional a conduta do agente.6
Difícil definir quando um simples beijo fere a dignidade sexual de um indivíduo, bem jurídico tutelado no artigo em análise, para que este seja considerado lascivo e seu agente enquadrado no crime de estupro.
No entanto o legislador não se ateve que essa generalização em relação à expressão "outro ato libidinoso", vai de encontro ao que se espera da legislação, em especial a legislação penal, que é a segurança jurídica a qual somente é alcançada com leis claras e precisas.

Conclusão

A Lei nº. 12.015/09, apesar de causar em alguns de seus pontos divergências entre os doutrinadores, trouxe significativas mudanças para o ordenamento jurídico penal, pois se existe algo permanente e fixo na legislação brasileira, esse algo consiste na sua contínua mudança.7
Mudanças essas oriundas do novo comportamento do indivíduo na vida em sociedade, as quais não podem ser vistas, em alguns casos, como positivas, ou seja, uma evolução da sociedade em relação a que tínhamos na época da publicação do Código Penal, ano de 1940 .
O que se observa frequentemente em televisão, revista, internet e composições musicais é uma apologia a indústria do sexo direcionada em especial a crianças e adolescentes, os quais precocemente adentram na vida sexual, e logicamente sem um desenvolvimento biológico, moral e psicológico completo, fatos que os tornam vulneráveis, são vítimas fáceis, principalmente quando são crianças pobres, daqueles que desejam satisfazer sua libido.
É perigoso para uma sociedade aceitar com normalidade a prática de ato sexual com um menor de 14 anos com a justificativa de que este já tinha uma vida sexual pregressa e que consentiu com o ato. Seria permitir a continuação de uma violência pretérita, ou seja, permitir que o adolescente ou a criança continue a ser violentada na sua dignidade sexual.
A prática de ato sexual com menor de 14 anos, seja qual for o seu conhecimento sobre o sexo ou de um "consentimento" por parte deste, é agressivo a dignidade desse ser humano. E a dignidade do ser humano como assevera Daniel Sarmento em sua obra intitulada "A ponderação de interesses na Constituição", deve ser defendida e promovida em todas as suas dimensões pelo Estado Democrático de Direito, sendo tarefa primordial deste.8
A defesa e promoção da dignidade na esfera sexual em relação aqueles incapazes de proferir um consentimento válido, foi o objetivo pretendido pelo legislador ao incluir no Código Penal o art. 217-A, o qual garante a proteção do menor de 14 anos sendo irrelevante a situação em que se encontra o sujeito passivo.
O fato é que toda mudança operada nas legislações brasileiras suscitam discussões, e esta mudança em relação ao Código Penal não será diferente, pois continuará a despertar debates doutrinários.
Cabe ao operador do direito, em respeito ao princípio da legalidade, seguir o que é determinado de forma expressa pela lei, e não julgar com fundamentos em situações presentes no caso concreto, a exemplo do comportamento sexual da vítima, uma vez que esse critério não é exigido pelo ordenamento jurídico penal.




Referências

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte especial. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal, Parte especial. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte geral. Vol.1. São Paulo: Saraiva, 2002.

CUNHA, Rogério Sanches; GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI,Valerio de Oliveira. Comentários à Reforma Criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MONTEIRO, Antonio Lopes. Crime hediondos: textos, comentários e aspectos polêmicos. 8ª ed. São Paulo:Saraiva, 2008.

NUCCI, Guilherme de Sousa. Crimes contra a dignidade sexual-comentários á Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.