Estudo sinóptico do controle de constitucionalidade no Brasil

1. Noções

De acordo com o sentido jurídico (formal) proposto por Hans Kelsen, a Constituição é a norma jurídica do mais alto grau hierárquico na estrutura interna de um país. Como corolário de sua supremacia está o respeito que as normas infraconstitucionais devem guardar sobre o texto Maior. O controle de constitucionalidade busca verificar a compatibilidade entre leis a atos normativos, desde que dotados de características próprias da lei (abstração, generalidade etc.), e a Constituição, com a finalidade de elucidar e sanar pechas eventualmente existentes.

2. Tipos de inconstitucionalidades

2.1. Inconstitucionalidade imediata e derivada

Silva Neto (2004, p. 236) explica que a inconstitucionalidade imediata "decorre do exame da compatibilidade entre a constituição e uma determinada norma, sem que haja intermediação de qualquer outro veículo normativo". A forma derivada (mediata) "pressupõe a existência de lei ou ato normativo entre a espécie considerada inconstitucional e a constituição".

2.2. Inconstitucionalidade material, formal e orgânica

É material a referente ao conteúdo da norma que, por não estar em consonância com o texto constitucional, é considerado inconstitucional. Diz-se formal quando há desrespeito às normas referentes ao processo legislativo (formal objetiva) e à iniciativa (formal subjetiva). Inconstitucionalidade orgânica, para a doutrina contemporânea, refere-se ao vício de competência (de iniciativa – i.e., trata-se da inconstitucionalidade formal subjetiva).

2.3. Inconstitucionalidade parcial e total da norma

A declaração de inconstitucionalidade pode se referir a um diploma normativo ou parte dele (artigo, parágrafo, inciso, alínea, e expressões). Ressalta-se que o Presidente da República não pode vetar partes da redação de um dispositivo (§ 2º, art. 66, CF).

2.4. Inconstitucionalidade originária e superveniente

A originária é a reconhecida no momento de formação da norma. A superveniente ocorre quando a norma já existe, contudo a Constituição é alterada e com isso aquela norma passa a ser inconstitucional.

3. Modelos de controle de constitucionalidade (momentos de realização do controle)

Reconhecem-se duas ocasiões bem definidas para a realização do controle no sistema pátrio:

a) Controle preventivo: realizado antes da promulgação da norma;

b) Controle repressivo: realizado após o surgimento da norma.

4. Sistemas do controle de constitucionalidade

Quanto ao controle repressivo, são três os sistemas (SILVA NETO, 2005, p. 239/240):

a) Sistema político: o controle é atribuído a um órgão político e não judicante.

b) Controle jurisdicional: realizado pelo Poder Judiciário.

c) Controle misto: mescla os dois sistemas anteriores.

Consoante as orientações de alguns tratadistas, o controle brasileiro, analisado na órbita preventiva e repressiva, é identificado como "jurisdicional misto", porque, precipuamente, é realizado pelos órgãos jurisdicionais, contudo, em certas ocasiões é admissível e necessário o controle por entidades diversas.

5. O controle preventivo no Brasil

5.1. O controle preventivo realizado pelas Casas do Congresso Nacional

A Câmara dos Deputados e o Senado Federal possuem comissões para analisar a viabilidade constitucional do projeto submetido ao processo legislativo (CCJ de Redação na Câmara e CCJ de Cidadania no Senado, além das comissões temáticas).

5.2. O controle preventivo realizado pelo Poder Executivo

É representado pela sanção ou veto do Presidente da República ao projeto outrora em tramitação no Congresso Nacional. Sobre o veto urge ressaltar que pode ser motivado por suposta inconstitucionalidade (veto jurídico) ou por ser o projeto contrário ao interesse público (veto político), sendo que, em qualquer caso, é possível sua derrubada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em escrutínio secreto (art. 66, § 4º, CF).

5.3. Participação do Judiciário no controle preventivo

É admissível a intervenção do Poder Judiciário desde que devidamente provocado, como ocorre na hipótese de impetração de mandado de segurança por parlamentar tendo em vista violação de formalidade na tramitação do projeto.

6. O controle repressivo no Brasil

6.1. Controle jurisdicional

6.1.1. Controle difuso (pela via de exceção ou de defesa)

É o controle incidental realizado no caso concreto. Tem sua origem ligada a um precedente norteamericano que reconheceu a supremacia da constituição (caso 'Marbury vs. Madison' decidido pelo juiz John Marshall).

Em primeiro grau qualquer juiz pode reconhecer a inconstitucionalidade. Em segundo grau (tribunais) há de se observar o princípio da reserva de plenário[1] (art. 97, CF) no caso de reconhecimento de inconstitucionalidade apenas para o 'leading case', pois se abre exceção caso haja precedente do STF ou do próprio tribunal (nesta situação não se trata, portanto, de 'leading case').

Os efeitos no controle difuso são 'inter partes' e 'ex tunc'. Todavia, o STF chegou a concretizar a modulação do efeito temporal em certas situações, ante o excepcional interesse social ou questão de segurança jurídica (vide RE 197.917)[2].

Se após o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo STF há comunicação ao Senado Federal (art. 52, X, CF) e este suspende a execução da norma, através de resolução (ato discricionário), a partir de então produzirá efeitos 'erga omnes' e 'ex nunc'. Contudo, o órgão de cúpula do Judiciário brasileiro passou a admitir, em certas situações, o que se convencionou denominar de transcendência dos motivos determinantes, em que se torna possível a produção de efeitos para além do caso apreciado em sede de controle difuso[3].

Sobre a teoria da transcendência dos motivos determinantes, Pedro Lenza (2006, p. 129) menciona que, como exemplo de seu reconhecimento, "no julgamento da ADI 3345/DF que declarou constitucional a Resolução do TSE que reduziu o número de vereadores de todo o país, o STF entendeu que a Suprema Corte conferiu '... efeito transcendente aos próprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenário do RE 197.917'".

6.1.2. Controle concentrado (por via direta, abstrato)

Feito por ação própria, nesta modalidade de controle objetiva-se o confronto direto da norma abstratamente considerada perante a Constituição Federal. No âmbito dos estados-membros também é possível a realização de controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e municipais em face das respectivas Constituições Estaduais.

6.1.2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn ou ADI) genérica

Em síntese, são características da ADIn: a) compete ao STF apreciá-la; b) o art. 103 da CF determina os legitimados (alguns devem demonstrar a chamada pertinência temática: incs. IV, V e IX); c) cabível contra lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (se referente ao exercício de competência estadual) editados após o advento da CF de 1988; d) não cabe ADIn com relação a lei orçamentária, pois não carrega consigo a característica de abstrata; e) o julgamento do mérito possui efeitos 'erga omnes', vinculante (aos órgãos do Judiciário e à Administração Pública) e, em regra, 'ex tunc' (é possível a modulação de efeitos); f) efeitos da liminar: 'erga omnes' e, em regra, 'ex nunc' (vide art. 11, § 1º, Lei 9.868/99); g) a declaração de inconstitucionalidade possui efeito repristinatório; h) é ação de cognição aberta (o STF não fica vinculado à causa de pedir); i) pode reconhecer a constitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado (caráter dúplice, ambivalente ou fungível).

6.1.2.2. ADIn Interventiva

A intervenção de um ente federativo em outro é admissível excepcionalmente. As hipóteses em que a União poderá intervir nos Estados ou no Distrito Federal estão elencadas no art. 34 da CF. Para a intervenção dos Estados em seus respectivos Municípios ou da União em Municípios localizados em Território Federal (se eventualmente constituído – art. 18, § 3º, CF) deve ser observado o rol estabelecido no art. 35 da citada Carta. Contudo, nem todos os casos alistados ensejam a intervenção por intermédio da ADIn. Apenas para as hipóteses consubstanciadas nos incisos VI, primeira parte (prover execução de lei federal), e VII do art. 34 (princípios constitucionais sensíveis), na forma do art. 36, III (provimento pelo STF de representação do Procurador-Geral da República), e a prevista no art. 35, IV (provimento pelo TJ de representação do Procurador-Geral de Justiça "para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, ordem ou de decisão judicial") faz-se necessário a Ação Direta.

6.1.2.3. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON ou ADC)

Suas principais características são: a) compete ao STF o julgamento; b) os legitimados estão elencados no art. 103 da CF; c) somente lei ou ato normativo federal pode ser objeto da presente ação; d) como é buscada a declaração de constitucionalidade, não há impugnação do ato pelo Advogado Geral da União; e) a ação exige prova de controvérsia judicial; f) os efeitos da decisão final de mérito são os mesmos da ADIn; g) o efeito da liminar consiste na suspensão, limitada a 180 dias, do julgamento das ações que possuem objeto idêntico ao questionado (art. 21, caput e parágrafo único, da Lei 9.868/99); h) pode reconhecer a inconstitucionalidade (caráter dúplice, ambivalente ou fungível).

6.1.2.4. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

Constituem peculiaridades desta manifestação do controle concentrado: a) previsão constitucional: art. 102, § 1º; b) é regulamentada pela Lei 9.882/99; c) busca evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público; d) para o STF são preceitos fundamentais os princípios constitucionais, os princípios sensíveis, as cláusulas pétreas, os direitos fundamentais e as normas que estruturam o Estado; e) legitimados: os mesmos da ADIn; f) é ação subsidiária[4], ou seja, somente cabível quando não for o caso de ADIn, ADC ou de outro meio de impugnação[5]; g) é admissível contra leis e atos normativos municipais; h) efeitos da decisão final: 'erga omnes', vinculante (aos órgãos do Poder Público) e, em regra, 'ex tunc' (é possível a modulação de efeitos); i) efeitos da liminar: suspensão da tramitação de processos ou dos efeitos das decisões judiciais, ou a adoção de quaisquer outras medidas imprescindíveis (§ 3º, art. 5º, Lei 9.882/99).

6.2. Controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo

Efetiva-se com a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos emanados do Poder Executivo que exorbitem de seu poder regulamentar ou da delegação legislativa (art. 49, V, CF), assim como na rejeição de Medida Provisória por considerá-la inconstitucional (art. 62, CF).

7. Inconstitucionalidade por omissão

É aplicável a normas de eficácia limitada que, por não terem sido objeto de regulamentação, não produzem os efeitos necessários para o exercício do direito previsto constitucionalmente.

Abstratamente, a realização do controle efetiva-se por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão. Enuncia o § 2º, do art. 103, da Constituição Federal:

"Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias".

Consoante as preleções de Pedro Lenza (2006, p. 161), a ADIn por omissão "trata-se de inovação da CF/88, inspirada no art. 283 da Constituição Portuguesa" e o seu objetivo "é combater uma 'doença', chamada pela doutrina de 'síndrome de inefetividade das normas constitucionais'".

Pela via difusa, admite-se o mandado de injunção (art. 5º, inc. LXXI, da CF):

"conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

Questão atual e de extrema relevância é a referente aos efeitos do julgamento do mandado de injunção. Afinal, ante a constatação da ausência de norma, o que pode o Judiciário determinar? Era comumente adotada pelo STF a teoria não-concretista (mera comunicação da mora ao Poder omisso), contudo, recentemente passou-se a aceitar a posição concretista individual, em que o Judiciário efetivamente soluciona a situação apresentada, sem a transposição dos efeitos para casos semelhantes (vide MI 421/DF e informativo 442).

8. Considerações finais

A evolução jurisprudencial, solidificada pelo Supremo Tribunal Federal no trato da matéria do controle de constitucionalidade, demonstra a preocupação dos mais graduados aplicadores do direito em possibilitar uma melhora no processo de resguardo do domínio da Constituição Federal perante as leis e atos normativos, mediante novas posturas de cunho prático-teórico conforme se evidencia na "atual interpretação" dada ao art. 52, inciso X, da Constituição Federal, e na adoção da orientação concretista em sede de mandado de injunção.

Não obstante todo esse desenvolvimento há de se reconhecer certos limites impostos pelo Texto Maior, os quais, apesar de não agrilhoarem inarredavelmente as atuações dos intérpretes, demonstram o seu sentido diretivo, como, com a devida vênia, percebe-se da redação do mencionado inciso X, do art. 52, que claramente atribui ao Senado Federal a suspensão da "execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" no âmbito do controle difuso.

Notas:

[1] Súmula vinculante nº 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

[2] Ementa: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. (Omissis)... 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido."

[3] Vide HC 82.959/SP (Informativo 417) e voto do Rel. Min. Gilmar Mendes na Reclamação nº 4.335/AC. O mote vertente em tais julgamentos refere-se à inconstitucionalidade da norma outrora em vigor que proibia a progressão de regime para condenados por crimes hediondos. A decisão da Suprema Corte permitiu a projeção das consequências do julgado (HC 82.959) para os demais casos semelhantes, desde que não extintas as penas, ao se fazer registrar a possibilidade "apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão".

[4] "O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) arquivou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 172, ajuizada pelo Partido Progressista (PP). Seguido por unanimidade dos votos, o relator da ação, ministro Marco Aurélio, entendeu que a ADPF não era o instrumento jurídico adequado para discutir a matéria, havendo recursos próprios a serem interpostos no caso para questionar a Convenção da Haia, que trata do sequestro de crianças." (STF, Notícias, Supremo arquiva ação sobre o caso Goldman)

[5] Ressalta-se a excepcionalidade admitida na ADPF n° 54, pois motivada por uma situação concreta (interrupção da gravidez ante a constatação de feto anencéfalo). É de seguinte teor a ementa: "ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia."

Referências bibliográficas

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