Autor: Lucas Rodrigues de Paula

Coautor: Alexandre Bertino Arraes

Coautor: Alef Lopes Ribeiro 

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE  E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

RESUMO

O devido estudo tem como objetivo abordar no Estatuto da Criança e Adolescente a Evolução histórica dos Direitos da Criança e do Adolescente e toma ampliação especialmente quando incentivada pela mídia sensacionalista, sem ao menos avaliar quais medidas seriam mais dinâmicas para conter a criminalidade no nosso país. Ao anunciar que um adulto atentou um crime cruel, não chama tanto à atenção quando ao publicar que uma criança ou adolescente cometeu um ato infracional. Diante do contexto surge a pergunta: Será que a redução da maioridade penal resolveria o problema da criminalidade? Esse estudo tem como objetivo demonstrar os argumentos contrários à redução da maioridade penal com base no estudo do Estatuto da Criança e do Adolescente e na Constituição Federal de 1988. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, com abordagem descritiva. De acordo com os autores citados neste estudo monográfico, pode-se chegar à conclusão, respondendo à questão norteadora desse estudo, que a redução da maioridade penal não irá reduzir o problema da criminalidade infantil, além de ser tratado como direito fundamental, não podendo ser objeto de Emenda Constitucional.

 CF – Constituição Federal CP – Código Penal

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

Sempre que algum membro das camadas mais abastadas da sociedade é vítima de algum ato infracional cometido por um menor de idade pertencente às camadas menos favorecidas, a mídia trata de fazer o seu espetáculo e, no meio desse circo criado em busca de audiência, algumas pessoas insistem em tentar implantar no senso comum a ideia de que passar a punir como crime tais atos cometidos por menores de 18 anos é a solução para todos os problemas relacionados à violência no país.

É importante ressaltar que ao anunciar que um adulto atentou um crime cruel, não chama tanta à atenção quando ao publicar que uma criança ou adolescente cometeu um ato infracional. Sob esta visão, anseia com este trabalho elucidar ideias do ponto de vista constitucional, jurídico, social e filosófico sobre o tema em estudo, partindo da suposição da presente indagação.

Diante disso, surge a pergunta: Será que a redução da maioridade penal resolveria o problema da criminalidade?

Tem por fim, este trabalho, investigar por meio de referências bibliográficas a imutabilidade da imputabilidade penal ao ser considerada indiretamente cláusula pétrea, insuscetível de Emenda Constitucional, assim como outros argumentos para a solução do conflito para a diminuição da criminalidade dos adolescentes.

 Antes de o direito tratar dos direitos inerentes à criança e ao adolescente quem detinha o poder paternal ou até mesmo material sobre os mesmos eram os pais. Não havia qualquer valoração ou à liberdade.

Neste sentido, Fonseca (2011), aponta que observa no direito Romano que o pai era detentor do pater familiae e, portanto, era perante a família o poder maior, e com o decorrer do tempo, os filhos de militares obtiveram aos poucos alguns direitos, onde o de dispor da propriedade de bens adquiridos por meio do trabalho do pai durante a guerra. Posteriormente, com advento do cristianismo as crianças começam a ser consideradas pessoas de direito.

O descobrimento do conceito sobre infância ocorreu depois da idade média, sendo registrada por Philippe Ariès (2006), por volta dos anos sessenta. Teve início no século XIII, e, por meio da história da arte e da iconografia veio percorrendo os séculos XV e XVI.

Já na idade moderna tal campo ainda era pouco considerado; quem ainda obtinha interesse em proporcionar algum direito eram as instituições de caráter escolar, que sobressaltavam o trabalho infantil, as agências especializadas em delinquentes juvenis, o serviço de bem-estar infantil, dentre outros. Desde então, no decorrer da idade moderna é que ocorre a diferenciação de criança e adulto.

No âmbito internacional, surgem as primeiras manifestações com a convenção para repressão do tráfico de mulheres e crianças, concluída em Genebra, a 30/09/1921, cujo protocolo de Emenda, no Brasil, foi promulgado pelo decreto n° 37.176/55, bem como menciona a Declaração de Genebra, de 26/03/1924, que foi a primeira menção aos direitos da criança como tais.

A declaração mundial dos direitos humanos da ONU, em 1948 salientou os cuidados especiais às crianças e à maternidade, posterior a declaração universal dos direitos da criança, da organização das nações unidas (ONU-UNICEF), em 20/11/1959, já bem à frente vieram às regras de Beijing 29/11/1985 ressaltando o tratamento a jovens infratores, trinta anos depois chega à convenção internacional sobre o direito das crianças, que fora considerado o primeiro instrumento que fixou um enquadramento jurídico completo acerca da proteção da criança e do adolescente no que se diz respeito ao mínimo que a qualquer sociedade tem o dever de em um documento assegurar os direitos inerentes a criança e ao adolescente. Aconteceu com o advento da convenção da ONU, de 20-11-1989, que trata dos direitos humanos e que também trata dos direitos pertinentes a criança e ao adolescente.

O Brasil por sua vez a ratifica em 24-9-1990 no decreto n° 99.710/90 (BRASIL, 1990), e é formada por cláusulas pétreas, e por esse motivo deve-se respeitá-la acima de qualquer circunstância.

No Brasil teve inicio com o chamado “direito do menor”, onde a sociedade reconhecia a criança e o adolescente como seres humanos com direitos iguais aos de um adulto, e em tal fase prevalecia o estado punitivo, que era dito pelo direito penal do menor, com o advento do “Código Mello Matos”, que foi considerado o primeiro código de menores da América latina, concebeu a preocupação com a criança e adolescente em seu estado físico, moral e mental e ainda a situação moral e econômica dos pais.

O autor supracitado, acrescenta ainda que com a evolução das normas, na década de 1980, foram constituídos nos pactos e nas convenções internacionais três pilares dos direitos da criança e do adolescente ressalvados na doutrina da proteção integral, são eles: reconhecimento da peculiar condição de criança e jovem como pessoa em desenvolvimento titular de proteção especial, crianças e jovens tem direito a convivência familiar, as nações subscritoras obrigam-se a assegurar os direitos insculpidos na convenção com absoluta prioridade. E desse modo o estatuto assegura prioritariamente princípio de proteção absoluta do melhor interesse.

O direito da criança e do adolescente propôs-se a alterar a nomenclatura que existia no antigo direito do menor. Crianças e adolescentes alteram as palavras “menor” e “menores”, “ato infracional” ou “infração” os termos crime ou contravenção. O termo “menor delinquente” deve ser evitado, utilizando-se “autor de ato infracional”, “auto de apreensão” substitui o termo “auto de prisão em flagrante”, e “menor abandonado” seria “criança e adolescente em estado de risco”. Apesar de que isso não modifique o estado fático, tais expressões desestimulam o preconceito que as antigas expressões causavam, incentivando-nos a um olhar mais humanitário (FONSECA, 2011).

O objeto do direito da criança e do adolescente é o estudo sistematizado da doutrina da proteção integral a aplicação em concreto dos artigos 227 e seus parágrafos, da constituição federal de 1988, regulamentada pelo estatuto da criança e do adolescente, concluído pela lei n° 12.010/09 e leis correspondentes. Tal direito tutela os interesses de uma parte mais fraca contra outra, que é inteiramente capaz.

 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

 O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (the best interest), é um dos princípios fundamentais atinentes ao direito da criança e do adolescente e salvo no artigo 3° da convenção dos direitos da criança, que ressalva que as instituições de cunho público ou privado de bem-estar social, tribunais autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente o interesse maior da criança (FONSECA, 2011).

O mesmo autor aponta que os estados se comprometem com o bem-estar assegurado a criança no tocante a fiscalização do ambiente familiar levanto em conta a tomada de decisões administrativas e legais cabíveis com a finalidade de preservar um ambiente saudável para a criança, e ainda se certificarão que as instituições e entidades que prestadoras de cuidados à criança cumpram com o objetivo de acordo com o padrão estabelecido pelas autoridades competentes com ênfase na segurança e saúde da criança.

Nesse sentido, aponta o (art. 18) da convenção como ressaltando que cabe aos pais, ou representantes legais, a responsabilidade pela educação e desenvolvimento da criança que tem como objetivo o interesse maior da criança.

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 227, parágrafos e incisos, reserva os direitos da criança e do adolescente, interpõe os deveres destinados a família da criança, a sociedade e ao estado, todos direitos fundamentais. O estatuto da criança e do adolescente em seus artigos 2°, 3°, 4°, prioriza o dever a família para com a criança e o adolescente, posteriormente ao estado e sociedade (BRASIL,1990).      A criança deve receber prioridade absoluta no atendimento de serviços público e na formulação das politicas sociais, cabe aos legisladores então reconhecer que osdireitos conhecidos como absolutos são outorgados à criança e ao adolescente. A celeridade do julgamento é direito do adolescente, em qualquer fase do julgado, o atraso é considerado então uma negativa de justiça por parte do estado, infringindo assim um direito constitucional absoluto.

 Em seu artigo 3° do ECA, é assegurado que a criança goze de todos os benefícios que dizem respeito a pessoa humana, sem que aja prejuízo da proteção integral de que trata a mesma lei, sendo-lhes assegurados a facilidade de obtenção do desempenho físico, mental, moral, espiritual e social, nas condições de livre-arbítrio de dignidade. Quando falamos que a criança e o adolescente são pessoas de direito fundamental, aludimos os direitos individuais, como direito a liberdade, respeito, dignidade, direitos de serem colocadas fora do preconceito, exploração, violência, crueldade e opressão, como previsto no artigo 227 da constituição federal do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988).

Compete aos estados de acordo com as normas federais, legislar sobre normas que incumbe os cuidados atinentes a criança e ao adolescente referindo-se ao cuidado, e proteção, podem ocorrer diversas formas de problemas que atingem as crianças e aos adolescentes e por isso foi dado o poder de cuidar legalmente de forma que o estado tenha uma gama opções para solução dos problemas que envolvem os menores de idade, não ficando presos apenas a normas federais.

 A lei por si motiva um juízo crítico em analogia à competência absoluta. No que se diz respeito ao abrigo e adoção de medidas socioeducativas estadual ou protetivas caberá sempre ao juiz da infância e da juventude, ligado a justiça estadual (artigo 146, ECA), que é a autoridade judiciária competente. Considera-se, por conseguinte o critério etário, a faixa de idade, e não os aspectos físicos, psicológicos ou sociais (BRASIL,1990).

A qualidade de criança ou adolescente é um principio que deve ter a consideração na aplicabilidade de medidas de atendimento ou socioeducativas, pois são pessoas de direitos, ou seja, são titulares dos direitos previsto no estatuto e em outras leis, amparados pela constituição federal pelo (art. 100, paragrafo único, I, ECA, Lei n° 12.010/09).

Neste contexto, se faz necessário lembrar que distinção entre criança e adolescente para fins protetivos, porque no ato infracional as crianças são objeto de medidas de proteção ou medidas protetivas, e os adolescentes serão aplicadas as medidas de cunho socioeducativos. A medida socioeducativa tem a penalidade da perda ou restrição de liberdade.

A lei estatutária segundo Fonseca (2011), determina que as pessoas até 12 (doze) anos de idade incompletos são consideradas crianças do dia do nascimento até um dia antes de completarem 12 (doze) anos, são adolescentes no dia em que se completa 12 (doze) anos até um dia antes de completarem 18 (dezoito) anos. No entendimento do código civil, a capacidade civil, menores de idade após os 16 (dezesseis) anos de idade são relativamente incapazes.

Ao se pronunciar sobre essa questão Fonseca (2011), ressalta que valor dessa distinção tem repercussão no âmbito penal, visto como o artigo 228 da constituição dispõe que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, submissos às normas da legislação especial, são os adolescentes também inimputáveis pelo disposto no código penal (art. 27). O art. 104 do ECA, que é a lei especial de que trata a constituição federal de 1998, dispõe que são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas protetivas nesta lei.

Quando se diz que certa pessoa é imputável, está-se dizendo ser ela dotada de capacidade para ser um agente penalmente responsável. Aquelas pessoas com 18 (dezoito) anos são apreciadas imputáveis penalmente, pessoas sãs e desenvolvidas, com capacidade de compreender o caráter ilícito do fato e determinarem-se de acordo com esse entendimento, segundo Damásio de Jesus, apud, Fonseca (2011). Ou seja, os adolescentes não praticam atos determinados como crime, mas sim responsáveis pela prática do ato infracional.

O ato infracional, a rigor, é um eufemismo para crime e contravenção, a preceito do art. 103 ECA, que considera o ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Assim sendo, corrobora Fonseca (2011), os adolescentes poderão ser considerados autores de ato infracional pelo qual ganharão medidas socioeducativas, como disposto no art. 112 do ECA.

O antigo e revogado Código de Menores tratava os adolescentes como menores. A lei estatutária, por sua vez, destina-se a proteger e amparar crianças e adolescentes que se encontram na hipótese do art. 98 e incisos do ECA: (a) aqueles que tem seus direitos ameaçados por ação ou omissão da sociedade ou do estado; (b) por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável e (C) em razão de sua conduta.

Pelo código civil, as pessoas que completam 18 anos de idade adquirindo a maioridade civil e com capacidade de gozo dos atos da vida civil, portanto, restou derrogado o art. 2°, parágrafo único, do ECA, o que não deve ser percebido de forma absoluta, de modo óbvio, porque é permitido que medidas socioeducativas, aplicadas ainda no período da adolescência, ou por episódios nela cometidos, superem a idade de 18 anos seguindo até os 21 anos de idade.

Caso procedimentos civil e estatutário em relação à adolescência forem instaurados, eles perdem o objeto e devem ser instintos em razão do implemento da maioridade civil e penalmente capaz e, em principio, deve determinar-se sozinho. Entretanto, os procedimentos socioeducativos apresentam progressão, quando o fato ocorreu na adolescência. Segundo Fonseca (2011), a Lei - art. 2°, parágrafo único, do ECA – nos leva à inteligência de que exclusivamente, incidirá a norma estatutária mesmo que o jovem tenha 18, 19 ou 20 anos de idade.

Por outro lado, se o jovem tiver cometido um ato ilícito descrito na lei penal, apontado como infracional, comum ou especial, e tendo 18 anos completos, dito comportamento será considerado crime ou contravenção penal e não mais se aplicará a lei estatutária, mas sim o código penal, ou a lei de contravenções penais com o código de processo penal regulando seu processamento.

É sabido que o direito à vida é assegurado não somente pela constituição federal, mas pelo direito natural que sobrepaira acima de tudo. E o direito à saúde está intrínseco ao direito à vida.

É claro e assegurado no art. 5° CF/88 a inviolabilidade do direito a vida, destinado a todos os cidadãos e não somente a criança e ao adolescente, é indiscutível e evidentemente que o direito a vida destes últimos exige maior cautela pelo motivo de estarem passando por uma faze especial, que está ligado ao desenvolvimento psíquico, biológico, e introdutório na sociedade.

A preocupação do legislador estatutário tem em alvo igualmente a questão da mortalidade infantil, que em nosso país é alarmante. Mas essa garantia por si só não seria o bastante se não fosse assegurado o principio fundamental da pessoa humana, que inclui o direito à Liberdade das crianças e adolescentes, pessoas que devem ser tratadas com mais atenção, devem gozar dos direitos contidos na constituição, dentre eles, os direitos a liberdade, ao respeito e à dignidade, porque inerentes a cidadania e a todos assegurados pela constituição federal.

Sobre as colunas desses direitos constitucionais, expressamente previstos no art. 227, caput, da CF/88, o estatuto ergue disposições protetivas as crianças e adolescentes, inclusive, sob a visão penal. Segundo Wilson Donizete Liberati, apud Fonseca (2011), são valores essenciais que resguardam as condições que resguardam a personalidade infanto-juvenil, e sem os quais o ser “frágil” tem um desenvolvimento frustrado. Para obter a finalidade, os arts. 15 a 18 do ECA atuam como um resumo dos demais direitos (BRASIL,1990).

O dispositivo do art. 15 do ECA, traz o centro das garantias a crianças e adolescentes,  enquadrando-os  expressamente  como  sujeitos  de  direitos  civis, humanos e sociais, ou seja, afastando-os da antiga visão da situação irregular, colocando-os ao lado do princípio da proteção integral (BRASIL, 1990).