ESCOLAS MODERNAS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: APROXIMAÇÕES, AFASTAMENTOS, DIVERGÊNCIAS E COMPLEMENTARIDADE – ANÁLISE DO JULGADO DE RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS.: A admissibilidade de falibilidade do legislador na Escola da Livre Investigação Cie

ESCOLAS MODERNAS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: APROXIMAÇÕES, AFASTAMENTOS, DIVERGÊNCIAS E COMPLEMENTARIDADE – ANÁLISE DO JULGADO DE RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS.: A admissibilidade de falibilidade do legislador na Escola da Livre Investigação Científica e análise do julgado de reconhecimento das Uniões Homoafetivas. [1]

Eric Abreu Caldas

Rodrigo Fontoura[2]

Thiago Vieira Mathias de Oliveira[3]

RESUMO

 

Este trabalho visa analisar a escola da Livre Investigação Científica, bem como seus pontos positivos para o exercício da atividade interpretativa. Contrapor-se-á esta escola à escola do Exegetismo, elucidando-se os pontos negativos e falhas desta última. Por fim, conforme o estudo feito buscar-se-á a interpretação do caso julgado pelo STF, na ADI 4277, conforme a proposta da escola da Livre Investigação Científica.

Palavras-chave: Livre Investigação Científica; François Gény; ADI 4277; União homoafetiva.

INTRODUÇÃO

Diante do caso já julgado pelo STF, do reconhecimento das uniões homoafetivas, será aqui analisado este, não partindo dos argumentos apresentados no julgamento, mas à luz de escolas hermenêuticas.

 Buscar-se-á a análise do caso se considerada a perspectiva e visão proposta pela escola da Livre Investigação Científica, focando a flexibilidade da atividade interpretativa presente no pensamento de François Gény.

Em seguida, será analisada a escola Exegetista contraposta à Livre Investigação Científica, e as possíveis falhas, defeitos e incongruências da primeira, de forma teórica, para por fim, analisar-se o caso concreto da ADI 4277 conforme a interpretação da escola da Livre Investigação Científica.

1 A FLEXIBILIDADE DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA EM FRANÇOIS GÉNY DIANTE DA OMISSÃO LEGISLATIVA

Os estudiosos se aperceberam de que os exageros dos exegetistas empobreciam as possibilidades do Direito, transformando-o em elemento de pouca prestabilidade no efetivo controle da conduta, porque quase permanentemente ultrapassado pelos fatos sociais[4].

Destarte, precisava-se de uma interpretação que não enrijecesse de forma tão brutal a aplicação do Direito e conseguisse suprir as lacunas da lei, nesse contexto nasceu a Escola da Livre Investigação Científica.

Como precursor desta escola se tem um ilustríssimo pensador François Gény, que asseverava que o jurista não poderia se colocar alheio aos fatos sociais tendo uma interpretação estritamente literal.

Desse modo, Gény tenta ‘afrouxar’ a rigidez que as escolas da Exegese colocaram na interpretação e aplicação do Direito, assim ilustra Raimundo Falcão: “Gény apregoava, em primeiro lugar, que o jurista (...) não descurasse da realidade social, em si mesma ou vista à luz de valores elevados, do que resultaria maior solidez para os fundamentos do Direito”[5] Portanto, o jurista, não poderia somente fazer um interpretação puramente literária, mas também sociológica, isso porque o legislador, em face de sua condição meramente humana, ser impossibilitado de prevê todas as condutas humanas possíveis de serem tuteladas pelo Direito, e por essa razão era obrigado a se valer de princípios reguladores do Direito, qual seja, o costume, a autoridade e a tradição. De modo a corroborar esse pensamento se coloca a interpretação de Maria Helena Diniz sobre Gény:

Ora, diz François Gény, a experiência demonstra que a lei escrita é incapaz de solucionar todos os problemas suscitados pelas relações sociais e até mesmo os casos que caem sob sua égide, isto porque a sua solução não depende somente da letra da lei mas também de ponderação dos fatos sociais concretos, por ser necessário investigar as realidades sociais concretas, para que a aplicação da lei produza os resultados perseguidos pelo legislador. [6]

Seguindo esse raciocínio, Gény criticava a ação interpretativa do jurista quando se deparava com lacunas, pois, para ele, quando existentes estas lacunas o jurista, inevitavelmente, seguindo a interpretação exegetista, se valeria da própria discricionariedade, porquanto, o grande estudioso francês tentou regular tamanha subjetividade do magistrado pelas normas reguladoras do Direito.

Então, para impedir tamanha subjetividade, na ausência de norma regularizadora de determinado caso concreto, Gény afirmou que o jurista deveria considerar, de forma eventual, as fontes supletivas reguladoras do direito, essa ideia elucida a grande questão da ideologia do pensador François, de um lado ele rompe com a rigidez da interpretação restrita ao texto literário, de outro, porém, coloca que

 as fontes formais do Direito (a lei e o costume, que para Geny integra o campo de fontes formais) devem constituir o primeiro passo no esforço interpretativo, sob os limites de cuja circunscrição opera-se a ideia de construtivismo que irá perfilhar. [7]

Destarte, percebe-se que Gény não desvaloriza de forma absoluta a interpretação literária, todavia deprecia a aplicação da interpretação exegetista de forma absoluta, ou seja, para Gény, a interpretação literária deveria ser o primeiro degrau a ser trilhado pelo jurista, e na sua falibilidade deveriam ser trilhados outros caminhos como do costume, da autoridade e da tradição. Esses outros caminhos eventuais e supletivos da ausência da lei que se denominou livre investigação científica.

É relevante destacar que essa livre investigação científica baseia-se “em três princípios: a) da autonomia da vontade; b) o da ordem e do interesse público; e c) o do justo equilíbrio ou harmonização dos interesses privados”[8]. Como se afirmara anteriormente, determinada investigação científica ocorre de forma secundária de modo a frear o amplo subjetivismo dos juristas em face de lacunas, contudo há de se colocar, que mesmo no momento de criação do jurista (lê-se o momento de aplicação de normas que não aqueles textos legais) este deve ter sua discricionariedade reduzida, aproveitando-se para isso dos dados.

Para a explanação de dados utiliza-se a elucidação de Maria Helena:

O dado é o conjunto de realidades sociais que se apresentam ao jurista, constituindo as realidades normativas da sociedade, independentes da vontade do legislador, pois sua normatividade não decorre de normas legais, e, além disso, representa o material real com que lida o jurista na elaboração de seus conceitos.[9]

Existem quatro tipos de dados: os naturais, os históricos, os racionais e os ideais. Os primeiros são ‘expressões puras da própria natureza das coisas’, [10]inerente aos homens devendo se considerado no momento criativo. Os históricos aqueles que compreendem fatos advindos de evoluções culturais e históricas. Os racionais trabalham na própria razão, e os princípios ocorridos mediante essa, do pensamento humano. E os ideais “representam aspirações humanas que em determinado momento tendem a imprimir uma direção especial às relações jurídicas”[11]. Todos esses dados devem ser levados em conta no momento criativo da intepretação e aplicação do direito, reduzindo mais ainda a pura discricionariedade do jurista.

Há de se frisar de forma veemente que François Gény ao colocar como eventual e supletivo este momento criativo deixou bem claro que o jurista não deverá ir contra a lei:

Gény não ousou ir contra a lei. Ainda que injusta ou superada pelos fatos, ou mesmo quando, por qualquer outro motivo, de inconveniente aplicação, a lei há de ser o ponto de orientação do qual é possível algum afastamento, mas que não se deve perder de vista, ou desconhecer, pois aí seria transviar-se, inclusive correndo o risco de com ela se chocar. [12]

2 O ESTRITO LEGALISMO E AS INSUFICIÊNCIAS DO EXEGETISMO

A escola do Exegetismo constituiu-se na concepção de um sistema normativo infalível. Compartilhava esta escola, do pensamento de que a legislação era completa e, portanto, seria possível encontrar na lei, a solução para qualquer problema jurídico[13].

Segundo esta escola, o legislador é infalível. A solução para qualquer conflito está contida na lei e alguns seguidores desta escola entendiam que “em face de situações não previstas pelo legislador, deveria o juiz abster-se de julgar” [14]

João Baptista Herkenhoff aponta como uma das razões para estrito legalismo da escola Exegetista

“A doutrina da irrestrita separação dos poderes (o juiz é o porta-voz da lei -Montesquieu), fruto da desconfiança do homem burguês,10 tornava intolerável que penetrasse o Judiciário na esfera do Legislativo através de uma interpretação das leis que não fosse rígida, literal.” [15]

É notória aqui a incompatibilidade com o sistema estatal da realidade brasileira. É cediço que no Brasil os três poderes (legislativo, executivo e judiciário) funcionam harmonicamente, por vezes ajudando um ao outro. Sabido também é o fato de que quando há incômodo com determinado dispositivo legal, não usurpando função legislativa, pode o judiciário intervir pronunciando a respeito da matéria (como as súmulas vinculantes do STF e pronunciamentos diversos).

 É importante perceber também que a realidade social é dinâmica, mudando-se por vezes com o passar do tempo. Por mais que tais mudanças levem algum tempo a acontecerem, é inteligente admitir que no futuro, normas criadas para a realidade atual podem não mais condizer com os anseios sociais. O primeiro passo para essa adaptação é a oposição à ideia Exegetista de que o texto legislativo é suficiente, como bem criticava François Gény, e cita Maria Helena Diniz dizendo:

“[...] a experiência demonstra que a lei escrita é incapaz de solucionar os problemas suscitados pelas relações sociais e até mesmo os casos que caem sob sua égide, isto porque a sua solução não depende somente da letra da lei mas também de ponderação dos fatos sociais concretos, por ser necessário investigar as realidades sociais concretas, para que a aplicação da lei produza os resultados perseguidos pelo legislador.” [16]

 

3 ANÁLISE DO JULGADO DA ADI 4277  SEGUINDO A ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA

A ADI 4277 trouxe luz a um dos conflitos mais indigestos do Ordenamento Jurídico Brasileiro, colocando fim, por meio de parecer conforme os anseios da população homossexual, a essa grande e interessante discussão.

Nada obstante o posicionamento favorável da Egrégia Suprema Corte aos anseios, justificados, diga-se de passagem, da população minoritária homossexual, coloca-se, aqui, contrário a determinado esclarecimento aderente aos minoritários, isso porque, como abordado de forma peculiar anteriormente, não se pode fazer uma interpretação contra legem. O art. 1723, do CC é bem claro ao afirmar: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição familiar.” [17]

E bem como explanado nos tópicos passados, François Bény deixa bem claro que a Livre Investigação Científica do jurista tem requisito primeiro na sua harmonização com a letra (exegese) pura do texto dogmático, e mesmo que levadas em conta as mudanças sociais, estas nunca poderiam propor uma criação científica do magistrado contra a lei.

Nesse mesmo sentido, e de forma atual, coloca-se o eminente Ricardo Lewandowiski, Ministro da Suprema Corte Brasileira ao ratificar que:

Embora os juízes possam e devem valer-se das mais variadas técnicas de hermenêutica para extrair da lei o sentido que melhor se aproxime da vontade original do legislador, combinando-se com o Zeitgeist vigente à época da subsunção desta aos fatos, a interpretação jurídica não pode desbordar dos lindes objetivamente delineados nos parâmetros legais. (grifos nossos)[18]

Porquanto, veda-se uma judicialização da política, qual se refere: “ao novo estatuto dos direitos fundamentais e à superação do modelo da separação dos poderes do Estado”[19]  como querem alguns, isso porque nossa Carta Maior é enfática ao proclamar a autonomia e independência dos Poderes entre si.

Outro movedor para se colocar equivocado o julgado da ADI 4277 é uma interpretação puramente lógica, ora como bem disposto no art. 226, § 3º, CF, a união estável é admitida entre homem e mulher, ora se o legislador apetecesse sobre a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo, não se teria de forma inequívoca colocado no corpo do texto constitucional a possibilidade somente entre pessoas de sexo diferente.

Faz-se mister colocar o voto do Ministro Luiz Fux, que coloca: “ No caso em apreço, trata-se de questão concorrente a violação de direitos fundamentais inerentes à personalidade dos indivíduos que vivem sob orientação sexual minoritária” [20]Todavia, por mais aparentemente conexo determinado argumento logo se percebe a própria contradição do ministro ao colocar: “Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Não existe, no Direito Brasileiro, uma vedação às uniões homoafetivas” [21]. Ora, se o próprio ministro percebe que não há vedação às práticas das relações homoafetivas, não se pode falar em violação do direito minoritário.

Há de se colocar, que mesmo bem intencionada a ADI 4277 não pode ser considerada constitucional, porque afronta um dispositivo constituinte que de forma veemente possibilita somente às pessoas de sexo diferente o direito à união estável.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ADI 4277, como é sabido, tratou do reconhecimento da união estável entre indivíduos do mesmo sexo. Reivindicam estes, o direito de ter sua união homoafetiva reconhecida. Em posicionamento contrário, argumenta-se a previsão legal de união entre “homem e mulher”, excluindo-se a priori a união entre indivíduos do mesmo sexo.

Para interpretação deste ou qualquer outro caso, há várias escolas hermenêuticas que podem ter seus valores e ideais usados como alicerce de construção argumentativa. Trabalhada aqui a escola da Livre Investigação Científica, percebe-se que diante de demandas sociais novas, tem por obrigação o judiciário, no exercício de sua função interpretativa, solucionar tais conflitos. Entretanto, é sabido que a atividade interpretativa do jurista se restringe a interpretação, não sendo possível como já mencionado neste artigo, a propositura de criação científica do magistrado contra a lei.

Porquanto, se coloca que o meio correto e constitucional para determinada modificação da disposição dogmática é âmbito de outros poderes e não do judiciário, diante das razões já citadas. Compete ao poder legislativo analisar esta demanda (reconhecimento da união homoafetiva) e criar uma norma pertinente a tal situação, ou ainda mudar o texto da norma que já existente que se refere a “homem e mulher”.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

BRASIL. Código civil. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2002.

 

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 Distrito Federal. Relator: Min. Ayres Brito. Brasília, 05 de maio de 2011. De nº 198, Ementário nº 2607 -03, p. 611- 880, outubro 2011. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 Distrito Federal

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

 

FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997.

HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito : à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política.   3. ed., rev., a Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 1994.

KOERNER, Andrei; MACIEL, Débora Alves. Sentidos da judicialização da política: duas análises. Rev. Lua Nova.

MAGALHÃES, Vinicius Mattos. O CONSTRUTIVISMO DE FRANÇOIS GENY E A METÓDICA ESTRUTURANTE DE FRIEDRICH MÜLLER: HÁ UM PARALELISMO POSSÍVEL ENTRE A ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA E A TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO? Rev. THEMIS - Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará Disponível em:< http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/39245/construtivismo_francois_geny_magalhaes.pdf?sequence=1> Acesso em: 20 de maio de 2012