Empreitada na Construção Civil: Possibilidade Legal

É com grande frequência que as empresas da construção civil vêm sendo autuadas (questionadas) pela Superintendência Regional do Trabalho pela contratação de subempreiteiros, para realização de serviços dentro das obras.

No entendimento do órgão fiscalizador, por vezes a vinculação é direta com o empreiteiro principal, funcionando a subempreiteira somente como uma fornecedora de mão de obra.

De início, devemos observar as nomenclaturas utilizadas, sendo empreiteiro a Construtora Contratante, conforme o caso, e subempreiteiro a Contratada.

Em um primeiro momento, os institutos podem ser confundidos, porém, para o direito do trabalho, existe uma diferença essencial, especificamente em relação à construção civil, vez que a CLT prevê a possibilidade da contratação de subempreiteiros, inclusive na atividade-fim. Vejamos:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Pelo artigo da Consolidação das Leis Trabalhista transcrito acima, verificamos a possibilidade de contratação de subempreiteiro, estando previsto no caput o direito dos empregados demandarem contra o empreiteiro principal, no caso a empresa construtora.

No mesmo sentido, transcrevemos o entendimento pacificado do Tribunal Superior do Trabalho, expresso na Orientação Jurisprudencial: Vejamos:

OJ-SDI1-191 CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Na orientação acima, verificamos que sendo a empresa contratante uma construtora, responderá pelas obrigações trabalhistas, o que reforça a ideia de possibilidade da subempreitada, dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Estabelecida a possibilidade desse tipo de contratação, convém uma análise sobre qual o alcance deste tipo de contrato, ou seja, qual o percentual de serviço a ser subempreitado dentro de uma obra.

Nesse aspecto, em relação ao percentual, entendemos que há possibilidade de ser 100% dos funcionários, pois a legislação heterônoma (lei) e autônoma (Convenção Coletiva) não fazem tal restrição, bem como a Instrução Normativa nº 03 da Receita Federal do Brasil, expõe, textualmente, a possibilidade de empreitada total.

O divisor de águas, para afastar qualquer multa em relação à vinculação dos empregados da subempreiteira com a empreiteira principal, está diretamente ligado a forma de trabalho dos funcionários da contratada (subempreiteira).

Nesse sentido, o trabalho desenvolvido pelas subempreiteiras deve, necessariamente, ser dirigido exclusivamente por funcionários da própria contratada, isto é, a direção, o controle, a subordinação seja técnica e jurídica dos empregados da subempreiteira, deve ser realizada pela própria subempreiteira.

Caso qualquer das ações acima destacadas, sejam efetuadas pela empreiteira principal, fatalmente haverá autuação pelo órgão fiscalizador, entendendo que a vinculação empregatícia é direta com a empreiteira (contratante), caracterizando a subempreiteira como mera fornecedora de mão de obra, o que é permitido somente em situações excepcionais, devendo haver um parecer jurídico de para possibilidade.

Por fim, destaco que a subempreitada é legal e possível, devendo o contratante (empreiteiro), ajustar formalmente, no contrato, o fim almejado e que a empreitada ficará sob a responsabilidade do subempreiteiro, buscando a contratante apenas o resultado, objeto do contrato.