Distinções Entre Parcerias-público-privadas, Licitações E Concessões Públicas

Muito se tem falado atualmente a respeito das chamadas Parcerias-Público-Privadas (PPPs), sem, contudo, serem abordadas questões importantíssimas para os empresários que comumente contratam com o Poder Público: afinal, quais são as diferenças entre PPPs, licitações e concessões públicas? Na prática, quando deverá ser empregada uma ou outra forma de contratação?

A Lei 11.079/2004 que "institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública", determina que os projetos de PPPs não poderão ser empregados em contratos com valor inferior a R$20 milhões, naqueles com prazo inferior a 5 anos ou nos que se restrinjam ao fornecimento de mão-de-obra, equipamentos ou execução de obras e serviços. Assim, pode-se concluir que nesses casos, o procedimento licitatório em suas diferentes modalidades (concorrência, tomada de preço, convite, pregão, concurso e leilão) é o que deverá ser observado.

Também deverá atender ao regime das licitações aquela contratação que não preveja repartição de riscos entre as partes - característica marcante das PPPs, ou seja, pactua-se o fornecimento do material, serviço ou realização da obra, mediante contraprestação pela Administração, cujo montante e periodicidade já foram previamente ajustados.

Importante salientar que todos os contratos de PPPs, por força do artigo 10º da referida lei, devem ser precedidos de licitação na modalidade concorrência para ser selecionada a proposta mais vantajosa à Administração Pública, devendo ser observadas as regras legais procedimentais, com aplicação subsidiária das disposições da Lei 8.666/93.

Por conseqüência, fazendo-se valer as regras da norma principal, uma vez eleita a proposta mais benéfica pelo procedimento licitatório, o contrato administrativo a ser firmado entre as partes obedecerá as regras e princípios próprios das PPPs, entre elas àquelas que se referem às disposições que tratam da repartição de riscos entre os contratantes e das garantias de cumprimento das obrigações, em inevitável detrimento da conhecida disciplina contratual prevista na Lei 8.666/93. Problema maior reside na diferenciação entre PPPs e as concessões públicas regidas pela Lei n.º 8.987/95.

A própria lei das PPPs, em seu artigo 2º, caput, as qualifica como sendo um "contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa". Já a Lei 8.987/95, no artigo 2º, incisos II e III, estabelece a concessão de serviço público e a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.

Procedendo-se a uma análise detalhada das citadas legislações, pode-se notar que a lei das PPPs instituiu duas novas espécies ao gênero concessões de serviços públicos, que se somaram às outras já previstas na Lei 8.987/95. Portanto, hoje, temos quatro formas diferentes de concessões públicas e o que as diferenciam é que nas novas concessões necessariamente haverá a previsão de repartição de riscos entre o particular contratado e o Poder Público.

Nesse ponto, destaca-se a disposição contida no §3º, do artigo 2º, da Lei 11.079/2004, que expressamente afasta a aplicação das regras de PPPs às concessões "comuns", previstas na Lei 8.987/95, nas quais não há contraprestação do parceiro público ao parceiro privado.

Nas espécies trazidas pela nova lei, sempre haverá o pagamento de contraprestação pelo Poder Público ao particular contratado, ainda que complementar à tarifa paga pelos usuários dos serviços, no caso da espécie concessão patrocinada.

Nota-se mais uma vez, que os riscos do empreendimento serão compartilhados entre os parceiros público e privado, diferentemente do que ocorre com as espécies de concessões anteriormente estatuídas (concessão de serviço público comum e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública), haja vista que nestes casos o particular assumirá integralmente os riscos do projeto, de tal maneira que se ao término da vigência do contrato administrativo o particular não tiver recuperado o investimento inicial, terá que suportar o prejuízo.

Assim, pode-se concluir que os projetos destinados às PPPs serão aqueles de grande vulto, de lucro incerto ou talvez até impossível, dependendo do caso, o que, certamente, restringirá a participação de empresas particulares. Com isso, a repartição dos riscos deverá ser sempre formalizada através de regras claras e precisas, a fim de que tais projetos se tornem atrativos à iniciativa privada.

Cumpre esclarecer que as características específicas dos três institutos até aqui apontadas são as mais importantes para suas diferenciações práticas. Entretanto, outras distinções existem, relativas às regras procedimentais, aos direitos e deveres das partes contratantes e às responsabilidades advindas do descumprimento dos contratos.

Nos projetos em que for possível a contratação do particular por qualquer das formas legalmente previstas (licitação, concessão pública ou PPP), caberá ao órgão licitante a escolha da modalidade que lhe for mais vantajosa, já que não existe disposição legal, em qualquer das legislações instituidoras, que o obrigue a escolher uma forma específica.

É claro que esse poder discricionário não é absoluto e irrestrito, na medida em que a eleição deve seguir os requisitos legais e ser norteada pelo interesse público e pela disponibilidade orçamentária do ente. Caberá às empresas licitantes e aos demais órgãos de controle do Poder Público a fiscalização de eventuais utilizações indevidas.

Diante de tais considerações, conclui-se que o legislador proporcionou à Administração Pública todos os meios e instrumentos necessários para a promoção do essencial desenvolvimento econômico-social do país, seja através do emprego de verbas exclusivamente públicas ou em parceria com o capital privado, faltando tão somente disposição política e compromisso ético dos administradores a fim de colocá-los em prática.

Rodrigo Lo Buio de Andrade
rodrigo@walor.adv.br