DIREITOS REAIS DE GARANTIA

DIREITOS REAIS DE GARANTIA


1. Anticrese

A anticrese é direito real de garantia sobre bem frutífero (bem que produz frutos); o bem pode ser móvel ou imóvel.

Na prática, a anticrese caracteriza uma verdadeira imputação ao pagamento, porque através da anticrese o credor vai abater no pagamento da dívida; primeiro abate no valor dos juros e só depois abate no valor principal.

A anticrese permite a constituição de outros direitos de garantia sobre o bem. Nada obsta que o devedor anticrético (proprietário do bem frutífero) constitua outra garantia sobre o bem como, por exemplo, a hipoteca.

Na anticrese exige-se a tradição; o credor anticrético recebe a posse do bem; isso ocorre para que ele receba os frutos; se o credor pode retirar os frutos, exige-se do credor anticrético a prestação de contas.

A anticrese tem o prazo máximo de 15 anos.

Se em 15 anos a dívida não for adimplida integralmente, extingue-se a garantia e a obrigação permanece; a obrigação perdura, a partir de então, como uma obrigação comum; o credor não possui mais garantia real, porque passa a ser credor quirografário.


2. Hipoteca

A hipoteca é direito real de garantia sobre bem imóvel; incide sobre um imóvel assegurando o pagamento de uma dívida, de uma obrigação.

Características da hipoteca:
a) na hipoteca o objeto será ordinariamente bem imóvel;
b) a hipoteca dispensa a tradição, ou seja, não é necessária a efetiva entrega da coisa; o devedor permanece na posse do bem.

A hipoteca se constitui pelo registro. Por isso, a hipoteca exige contrato solene; contrato por escritura pública registrado no registro de imóveis; se não houver essa solenidade, a hipoteca não produz efeitos em relação a terceiros.

A hipoteca também é indivisível; o bem somente estará livre e desembaraçado depois do cumprimento total da obrigação.

Efeitos da hipoteca:

a) é nula a cláusula contratual que eventualmente impedir o devedor hipotecário a alienação do bem hipotecado; vide artigo 1.475 do CC.

b) a constituição da hipoteca não impede o real e completo aproveitamento do bem; artigo 1.488 do CC.

Objeto da hipoteca: A hipoteca pode incidir sobre qualquer bem imóvel no todo ou em parte. Vide artigos 1.473 e 1.474 do CC.

Não servem para a hipoteca os bens gravados com cláusulas restritivas (inalienabilidade, impenhorabilidade e ...) e o direito à herança, apesar de terem natureza imobiliária.

É possível hipoteca sobre bens pertencentes a incapazes ou sobre bens de família?
Artigo 1.691 do CC: os bens pertencentes aos incapazes somente podem ser onerados com autorização judicial, ouvido o MP.
O bem de família pode ser:

a) legal: previsto na Lei nº 8.009/90; gera apenas impenhorabilidade; somente o bem de família permite a convenção de hipoteca, desde que a obrigação assumida reverta em favor do núcleo familiar.

b) convencional: previsto nos artigos 1.711 ao 1.722 do CC; gera inalienabilidade e impenhorabilidade; a inalienabilidade do bem de família convencional obsta a constituição de hipoteca.

A hipoteca admite diferentes graus, ou seja, admite a constituição de sub-hipotecas, não necessitando do consentimento do credor hipotecário de primeiro grau, porque a hipoteca não retira o bem das utilidades do devedor.

Espécies de hipoteca:

a) hipoteca convencional: decorre de contrato (negócio jurídico).

b) hipoteca judicial: decorre de decisão judicial; ocorre, por exemplo, quando o juiz condena o réu ao pagamento de uma dívida em prestações periódicas (vide artigo 475-Q do CPC).

c) hipoteca legal: é a garantia sobre bens imóveis determinada pela lei em favor de determinados credores; é preciso homologação judicial; vide artigo 1.489 do CC. Procedimento de homologação da hipoteca legal: artigo 1.205 do CPC.

O direito brasileiro também admite a hipoteca cedular; prevista no DL 70/66; é concedida em favor de instituição financeira para garantir um crédito imobiliário; o credor é sempre a instituição financeira; o objeto é sempre crédito imobiliário.

A hipoteca tem prazo máximo de 20 anos; esse prazo somente se aplica à hipoteca convencional; a hipoteca legal e judicial não está sujeita a esse prazo. Ultrapassado o prazo de 20 anos, cessa a garantia e o credor passa a ser tratado como um credor comum, quirografário.


3. Penhor

É direito real de garantia sobre bem móvel.

O penhor exige a tradição, porque o bem empenhado fica na posse do credor pignoratício.

O penhor é direito real que se constitui por meio de um contrato real. Contrato real não se confunde com direito real ou com o contrato consensual (manifestação de vontade); contrato real exige a tradição. Ex: comodato, depósito, penhor.

O penhor somente se aperfeiçoa com a entrega da coisa. Assim, o penhor é um contrato real que gera direito real. Mas nem todo contrato real é direito real e nem todo direito real é constituído por contrato real. O comodato é contrato real que gera direito obrigacional.

O avião e o navio apesar de serem móveis são suscetíveis apenas de hipoteca.

O penhor tem natureza acessória; extinto o penhor, não necessariamente a obrigação foi quitada; se por acaso o penhor se extinguiu e a obrigação ainda não foi cumprida, o credor permanecerá com direito ao crédito, mas perderá o direito à garantia, tornando-se credor quirografário.

Violação positiva de contrato: ocorre sempre dentro de uma obrigação contratual em que a parte cumpre com todas as suas obrigações, mas descumpre os deveres anexo da boa-fé objetiva (informação, segurança, probidade etc.).

Espécies de penhor:

I ? Penhor convencional: decorre da vontade dos contratantes.

II ? Penhor especial: é o que dispensa a tradição. O CC faz menção a 4 tipos de penhores especiais:
a) penhor rural;
b) penhor industrial ou mercantil;
c) penhor de veículos;
d) penhor de direitos.

Penhor rural pode ser agrícola ou pecuário; penhor rural é aquele cujos objetos são bens móveis animados ou inanimados ou, então, acessões naturais (plantações, por exemplo).

Somente se constitui o penhor rural por instrumento público ou privado registrado no cartório de imóveis (artigo 1.438 do CC).

O penhor rural dispensa a tradição visando à facilitação do cumprimento da obrigação.

Ao credor pignoratício rural, em contrapartida, conferiram-se dois direitos:

a) direito de vistoria ou de inspeção dos bens empenhados. Enunciado 37 da jornada de direito civil.

b) o penhor rural gera para o credor pignoratício a sua aquiescência para a alienação dos bens empenhados; o devedor somente poderá alienar os bens empenhados com prévia concordância do credor.

O devedor pignoratício rural, apesar de permanecer na posse do bem, não é considerado depositário.
No penhor rural, se a safra ou cria for insuficiente para honrar a dívida, presume-se que o penhor se mantenha para a safra ou cria seguinte.

O prazo para o penhor rural é de 3 anos para o agrícola e de 4 anos se for pecuário. O fim deste prazo cessa a garantia e a obrigação permanece; nesse caso o credor será quirografário.

Penhor industrial ou mercantil: deve ser registrado no cartório de imóveis; é aquele que tem por objeto bens pertencentes à indústria ou ao comércio. Ex: estoque do comerciante dado em garantia; maquinário dado em garantia.

O penhor industrial também dispensa a tradição e será representado por cédula de modo a facilitar a sua representação. Vide artigo 1.448 do CC.

Tal qual no penhor rural, no penhor mercantil permite-se ao credor o direito de inspeção, de vistoria.

Penhor de veículos: visa a facilitar o acesso a veículo automotor; pode ser qualquer tipo de veículo; também dispensa a tradição, sob pena da inutilidade prática do instituto.

O penhor de veículos deve ser registrado no órgão de trânsito sob pena de ineficácia perante terceiros. Nesse sentido: STJ, REsp 200.663/SP.

O prazo máximo do penhor de veículos é de 2 anos; admite-se, no entanto, prorrogação por igual período; cessado o prazo, cessa a garantia.

O penhor de veículos exige uma condição especial: seguro do automóvel; a comprovação desse seguro é condição para o registro.

Artigo 1.431, parágrafo único, do CC: o penhor de veículos admite depósito, mas não admite prisão civil em razão da decisão do STF.

Penhor de direitos: é caução de título de crédito; ocorre quando o credor de um título de crédito o faz circular, ou seja, quando o credor de um título de crédito concede este crédito em garantia.

O credor pignoratício no penhor de direitos é o credor do credor; o credor pignoratício deve notificar o devedor de que ele teve constituído um penhor em seu favor; isso deve ocorrer para que o devedor do título de crédito pague a ele. Vide artigo 335, IV, do CC.

O penhor de direitos deve ser registrado no cartório de títulos e documentos. Exige a tradição, que ocorre com a entrega do título.

III ? Penhor legal: é o que decorre de lei. Pode ser:
a) penhor legal dos hoteleiros sobre os bens móveis de seus hóspedes;
b) penhor legal do locador sobre os bens móveis de seus inquilinos.
Não há dúvida de que o penhor legal é uma excepcional hipótese de autotutela.

O penhor legal necessita de homologação judicial. Artigo 874 do CPC. É um procedimento cautelar que dispensa a propositura de uma ação principal.

OBSERVAÇÃO: O CDC veda a cobrança vexatória. Assim, é praticamente impossível o penhor legal.


4. Alienação Fiduciária em Garantia

É o mais antigo de todos os direitos reais de garantia. Foi criado no Direito Romano.

Alienação fiduciária é um negócio jurídico tendente a circular riqueza, a facilitar o consumo; é um negócio jurídico que traz uma garantia para o credor sobre bem móvel ou imóvel; esta garantia corresponde à transferência da propriedade do bem; o devedor transfere para o credor a propriedade do bem. Essa propriedade é resolúvel, pois quitada a obrigação automaticamente extingue a propriedade do credor.

Nem toda a propriedade fiduciária é constituída por alienação fiduciária; existem outros casos de propriedade fiduciária que não são constituídas por alienação fiduciária. Ex: fideicomisso (substituição testamentária).

É a mais ampla de todas as garantias, porque o que se transfere é a própria titularidade, propriedade do bem.

O NCC admitiu a constituição de alienação fiduciária tanto em favor de pessoa física quanto em favor de pessoa jurídica.

Já se admite alienação fiduciária em favor de entes despersonalizados como, por exemplo, o consórcio.

Artigo 1.365 do CC. É possível sim que o credor fique com o bem para sim. Houve revogação tácita.

O STJ admite a tese do substancial performance, também chamado de inadimplemento mínimo ou adimplemento substancial na alienação fiduciária; está previsto no enunciado 361 da jornada de direito civil. Vide REsp 469.577/SC.

Objeto da alienação fiduciária:

O objeto da alienação fiduciária pode ser bens móveis ou imóveis; se for móveis é preciso que sejam infungíveis. Súmula 28 do STJ.

A alienação fiduciária deve ser constituída mediante registro; se bem móvel, no cartório de títulos e documentos ou no órgão de trânsito; se bem imóvel, no cartório de registro de imóveis; a falta de registro não gera eficácia em relação a terceiros. Súmula 92 do STJ e Súmula 489 do STF.

A alienação fiduciária constitui patrimônio de afetação (bem que se torna indisponível no patrimônio do titular). Em sendo assim, os eventuais credores do credor ou mesmo do devedor fiduciário não podem executar o bem fiduciário, porque o este bem está afetado.

O que é impenhorável é a propriedade fiduciária, mas o capital pode ser penhorado.

No contrato de alienação fiduciária é possível a cessão da posição contratual; cessão da posição de credor e cessão da posição de devedor; a cessão da posição do credor independe da anuência do devedor, mas este não pode ceder a sua posição sem a concordância do credor.

Vide artigo 304 do CC. Na alienação fiduciária é diferente, porque o pagamento feito por terceiro, interessado ou não, implica sempre sub-rogação. A importância disso é facilitar a obrigação.

Aspectos processuais:

Descumprido o pagamento, surge para o credor fiduciário a ação de busca e apreensão (bem móvel) ou reintegração de posse (bem imóvel).

Para que o credor fiduciário exerça uma dessas ações, exige-se a constituição em mora do devedor. Como se dá essa constituição em mora? Súmula 72 do STJ: se dá por meio de notificação; é a mora ex persona (depende da notificação).

Súmula 245 do STJ: dispensa a indicação do valor do débito na notificação para a constituição em mora na alienação fiduciária em garantia. Isso é um absurdo, pois está em rota de colisão com a boa-fé objetiva, com os deveres anexos.

A notificação é necessária, porque o devedor tem direito à purgação da mora no prazo de 5 dias. Súmula 284 do STJ. Esta súmula foi superada em razão do advento do artigo 56 da Lei nº 10.931/04, que permite a purgação da mora independentemente do valor pago.

O direito à purgação da mora não elimina o direito de defesa no prazo de 15 dias; é o devido processo legal.

Se o devedor não pagou e a sua defesa não foi aceita pelo juiz, o credor tem direito ao bem sem prejuízo do pagamento das parcelas do inadimplemento. Vide artigo 413 do CC.

Em 03.12.2008 o STF, no RE 466.343/SP, acolheu a tese de que não cabe mais a conversão de busca e apreensão em depósito nos contratos de alienação fiduciária, com base no Pacto de São José da Costa Rica.

Os tratados e convenções internacionais que não versam sobre direitos humanos são recepcionados em sede infraconstitucional; têm valor de lei.

Os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos aprovados em dois turnos por 3/5 dos votos são acolhidos em sede constitucional (EC 45/04).

Os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos, mas que não foram aprovados na forma da EC 45/04 são incorporados em sede supralegal (acima das leis e abaixo da Constituição).

O Pacto de São José da Costa Rica não permite a prisão do fiel depositário e está acima do DL 911; por isso é que não se admite conversão de busca e apreensão em depósito nos contratos de alienação fiduciária.


5. Enfiteuse

O enfiteuta recebe o domínio útil, ou seja, recebe a transmissão integral da propriedade.

O proprietário na enfiteuse permanece tão somente com o título e é chamado, assim, de senhorio.

Nos últimos anos a enfiteuse é pouco utilizada.

O NCC optou pelo instituto da superfície em face da enfiteuse.

As enfiteuses de terreno de marinha e de terras públicas são regidas por lei especial (Decreto-Lei nº 9.760/46).

Objeto: nem todo terreno pode ser objeto de enfiteuse. É cabível somente para terras incultivas e terrenos para edificação. Conclusão: Não se admite enfiteuse sobre os acessórios do solo.

O enfiteuta recebe uma considerável parcela de poderes. Assim, permite-se constituir co-enfiteuse (em favor de duas ou mais pessoas concomitantemente sobre o bem; o cabecel é o administrador da enfiteuse condominial), bem como divisão de glebas.

A enfiteuse é perpétua. Significa, na prática, que a morte do enfiteuta não extingue o direito real, ocasionando assim a transmissão da enfiteuse para os herdeiros.

OBSERVAÇÃO: Se enfiteuta morrer sem deixar herdeiros extingue-se a enfiteuse, obstando a aquisição pelo Estado.

Direitos do enfiteuta:
a) dispor livremente do bem, pois tem todos os direitos dominiais.
b) gravar o bem, v.g., hipoteca e anticrese.
c) constituir outros direitos sobre o bem, ou seja, reais ou obrigacionais;
d) titularizar ações reais ou possessórias;
e) direito de preferência (ocorre na hipótese do senhorio dispor do título);
f) direito ao resgate (é o direito de adquirir a titularidade plena do bem mediante o pagamento do correspondente ao número de anos mais o laudêmio - 2,5% sobre o valor do bem).

OBSERVAÇÃO: O enfiteuta pode constituir a subenfiteuse (Súmula 170 do STF). Essa súmula está submetida às radiações do artigo 2.038, § 1º, II do CC.

Deveres do enfiteuta:
a) pagar o foro;
b) pagar os tributos sobre o bem;
c) conservar o bem;
d) respeitar o direito de preferência. Caso o senhorio não tenha a preferência o enfiteuta estará obrigado a pagar o laudêmio.

OBSERVAÇÃO: O que é comisso? É a situação gerada pela falta de pagamento do foro por 3 anos consecutivos, ocorrendo a extinção da enfiteuse (Súmula 122 do STF).

A enfiteuse pode ser constituída:
a) por contrato;
b) por sucessão hereditária;
e) por usucapião em razão do animus domini. É possível usucapião de enfiteuse por terra pública.


6. Servidão Predial

É o direito real constituído em favor de um prédio (o dominante) sobre outro (o serviente) pertencente a dono diverso. Tem por fim, também, aumentar a utilidade do prédio dominante e implica restrições trazidas ao prédio serviente.

O ordenamento brasileiro não admite servidão pessoal, pois implicaria na escravidão humana.

Servidão da idéia de serviço e utilidade.

É um direito real de fruição pelo qual um prédio impõe uma restrição ao prédio serviente representativa de uma vantagem (artigo 1.378 do CC).

Objeto: é a vantagem que um prédio tira do outro, v.g., tirada de água.

A servidão não se dá entre proprietários; não pode ser objeto de uma transmissão específica.

Elementos constitutivos da servidão:

a) existência de um gravame;

b) incidência entre prédios distintos. Os proprietários dos prédios devem ser distintos. Se for da mesma pessoa teremos uma serventia. Caso a mesma pessoa adquira o bem haverá a extinção do instituto;

c) servir à coisa e não ao proprietário.

A servidão pode ser adquirida através de usucapião de passagem, contrato, testamento e decisão judicial.

Tutela processual: ação possessória, usucapião e nunciação de obra nova. Há dois mecanismos específicos: ação confessória e ação negatória.

Espécies de servidão:

a) positiva ou negativa. A extinção da servidão negativa pelo prazo de 10 anos se dá pela prática de um ato incompatível suportado pelo prédio dominante;

b) contínua (é a servidão que não depende de conduta humana) ou descontínua (é aquela que somente se apresenta através de um comportamento humano);

c) aparente (visível por obra externa) ou não aparente (é detectada por sinais exteriores). Só as aparentes podem ser objetos de usucapião.

Vide Súmula 415 do STF.

OBSERVAÇÃO: Ocorrendo a usucapião do prédio serviente extingue-se a servidão, salvo se a posse do usucapiente respeitar o direito de servidão.


7. Direito de Superfície

É um direito de grande interesse econômico.

Função: permite a circulação de riqueza pautada na função social da propriedade.

Há duas propriedades paralelas: o solo e a superfície.

É uma verdadeira combinação de duas diferentes propriedades autônomas.

No direito de superfície não se fala do desdobramento dos poderes de domínio, mas sim apenas e tão somente no reconhecimento de duas diferentes propriedades.
A propriedade superficiária é resolúvel (é a propriedade limitada no tempo).

Proprietário é chamado de concedente.

O estatuto da cidade impõe a todo proprietário de imóvel urbano o cumprimento da função social sob pena de IPTU progressivo, edificação compulsória e desapropriação.

Vide artigo 1.255, parágrafo único, do CC.

Objeto: somente pode ser instituído sobre bens imóveis e, não sendo possível, sobre bens que já foram edificados. Admite-se o direito de superfície sobre o espaço aéreo (direito de sobrelevação). Ex: A laje de uma casa.

Onerosidade do direito de superfície (artigo 1.370 do CC): pode ser a titulo gratuito ou oneroso. Assim, no silêncio das partes o direito de superfície será gratuito.

A presunção de gratuidade não abrange os encargos com a superfície (Enunciado nº 94 do CJF).

O direito de superfície pode ser temporário ou não (artigo 1.369 do CC). O direito de superfície regido pelo CC sempre tem tempo determinado. Por outro lado, o artigo 21 do Estatuto da Cidade diz que o tempo pode ser indeterminado (Enunciado 93 do CJF).

É admissível no direto de superfície a transferência para terceiros da propriedade do solo e a superfície (artigo 1.373 do CC).

Vide artigo 504 do CC.

Alcançado o termo final o proprietário do solo adquire o todo da propriedade independentemente de indenização.

Na superfície de terra pública o instituto está regido pelo código civil.


8. Usufruto

É o direito real de usar e fruir temporariamente de uma coisa alheia.

O usufrutuário não é dono, mas tem sobre a coisa alheia os atributos do uso, fruição, administração e a posse direta.

O nu-proprietário é aquele que se encontra despido de uso e fruição.

Para CAIO MÁRIO é um instituto de duvidosa utilidade prática, pois acaba restringindo o direito de ambas as partes.

Objeto: o usufruto pode recair sobre bens móveis, imóveis, patrimônio e direitos. Pode incidir sobre florestas e recursos minérios, bem como direitos e créditos (artigo 1.390 do CC). Todos esses bens precisam ser frutíferos e infungíveis.

O usufruto de bens imóveis necessita do registro no Cartório de Registro de Imóveis, salvo o usufruto legal (artigo 1.689, I, do CC).

Vide artigo 1.392, § 1º, do CC (usufruto impróprio ou quase usufruto é aquele sobre bens fungíveis. Submete-se às regras do mútuo).

É possível uma cláusula contratual restringindo a utilidade da coisa. Ex: proibição do aluguel.

É de caráter temporário. O prazo máximo do usufruto é tempo da vida do usufrutuário. Quando for instituído em favor de pessoa jurídica o prazo máximo será de 30 anos.

Não se admite no direito brasileiro o usufruto de 2º grau/sucessivo. Fundamento: atenta o caráter temporário. Contudo, é admissível o usufruto simultâneo.

Usufruto x Fideicomisso:

O usufruto é exercício simultâneo dos poderes do domínio por duas ou mais pessoas. Já no fideicomisso é uma substituição testamentária, ou seja, exercício sucessivo, v.g., artigo 952 do CC.

Enquanto no usufruto o domínio é fracionado, de modo que nu-proprietário e o usufrutuário exercem simultaneamente seus direitos sobre as diferentes parcelas desmembradas do domínio, no fideicomisso o domínio se fraciona, é exercido, na integra, primeiro pelo fiduciário que, depois de sua morte, ou decurso de certo prazo, transmite o bem ao fideicomissário.

Em ambos não admite a instituição de 2º grau.

Usufruto x Enfiteuse:

A enfiteuse é perpetua e onerosa (há pagamento do foro); o usufruto é temporário e gratuito.

A enfiteuse só incide sobre bens imóveis, enquanto o usufruto pode incidir sobre bens móveis e imóveis.

Usufruto x Locação:

O usufruto é um direito real, ao passo que a locação é um direito pessoal.

O usufruto é personalíssimo, inalienável e intransmissível (artigo 1.396 do CC). Porém, admite-se a cessão do exercício do usufruto. Ex: Locação.
OBSERVAÇÃO: É possível a renúncia.

O usufruto pode ser instituído por lei, decisão judicial ou pela vontade das partes. Este ato de vontade pode ser gratuito ou oneroso.

Quando for instituído por vontade das partes poderá ser adquirido por alienação ou retenção.

Vide artigo 231, § 2º, da CF/88 (usufruto indígena). Se os índios causarem danos ao meio ambiente a responsabilidade civil será da União.


9. Uso e Habitação

São conhecidos como mini-usufrutos.

O uso é o direito de utilização da coisa para uma finalidade específica. É vedado qualquer ato de fruição, ou seja, aproveitar o bem de forma diversa.

O exercício do direito de usufruto pode ser cedido (v.g., comodato, locação etc.), ao passo que o exercício do direito de uso é inacessível e indivisível.

OBSERVAÇÃO: Tanto o uso e a habitação servem para atender as necessidades do núcleo familiar em relação ao uso do bem. Ex: exploração de lavoura para subsistência.

Vide Súmula 193 do STJ.

No direito real de habitação há um estreitamento do objeto.