DIREITOS REAIS DE GARANTIA: PENHOR

DIREITOS REAIS DE GARANTIA: PENHOR 

Ágatha Sthefanini Silva Ferreira, acadêmica do Curso de Direito pela Faculdade Metropolitana de Guaramirim, Estado de Santa Catarina.

RESUMO

A presente pesquisa traz como tema os Direitos Reais de Garantia. A abordagem será apresentada com a análise de seus aspectos históricos, bem como as espécies de garantias adotadas na atual Legislação Civil. Desse modo, temos como foco principal o estudo do instituto penhor. A fim de compreendermos sua natureza, constituição, direitos e deveres do credor pignoratício. Diante disso, analisaremos os requisitos para extinção desse instituto.

Palavras-chave: Direitos Reais de Garantia, Penhor, Legislação Civil.

INTRODUÇÃO

Na presente pesquisa teremos o escopo de analisar  os Direitos Reais de Garantia. Analisaremos os aspectos históricos dos Direitos Reais de Garantia, de forma a compreender suas modalidades.  Entenderemos as espécies de garantias reais adotadas pelo atual Código Civil, em especial, o penhor.

Para isso, o estudo fora dividido em quatro momentos distintos, de forma que, no primeiro instante faremos uma abordagem do que venham a ser os Direitos Reais de Garantia. Os aspectos históricos e conceituação de penhor, hipoteca e anticrese. Analisaremos os requisitos do direito real que se dividem em: subjetivos, objetivos e formais. Compreenderemos, de todo modo, seus efeitos. Abordaremos o direito de preferência ou prelação; direito de sequela; direito de excussão e indivisibilidade. Teceremos comentários acerca do vencimento.

No segundo momento trataremos do instituto do penhor. Inicialmente a conceituação do penhor merece destaque. Nesse sentido, os caracteres do penhor serão descritos. Em seguida, com a análise de sua constituição, vislumbramos o penhor convencional e legal. Em seguida abordaremos os direitos e deveres do credor pignoratício. Contudo, também, se faz necessário o entendimento acerca dos direitos e obrigações pertinentes ao devedor pignoratício.

Por fim, no terceiro momento contemplar-se-á os efeitos oriundos do penhor. Doutro modo, no quarto instante da pesquisa as causas de extinção do penhor, serão apresentadas.

Diante do acima exposto, pretende-se, singularmente, abordar os direitos reais de garantia, especialmente o penhor tratado em nossa legislação civil vigente.

1 DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA SOBRE COISA ALHEIA

1.1  ASPECTOS HISTÓRICOS

Segundo a Lei das XII Tábuas, o devedor respondia por suas dividas contraídas com seu próprio corpo. O direito de haver seu crédito se incidia pela pessoa do devedor. Anos mais tarde, conforme Lei Paetelia Papiria, no pagamento de sua dívida, o devedor transferia seu patrimônio material para garantir o adimplemento de suas obrigações.

Posteriormente, a garantia fora considerada insuficiente para tal feito. Desse modo surgiram duas espécies de garantia: pessoal e real. Dentro desse rol de garantias reais, identificamos: penhor, anticrese, hipoteca e propriedade fiduciária.

1.2  ESPÉCIES DE DIRIETOS REAIS DE GARANTIA SOBRE COISA ALHEIA: PENHOR, HIPOTECA E ANTICRESE

Primeiramente, nos compete trazer conceituações sobre os institutos pertencentes ao  direito real de garantia.

Assim,  “o Direito Real de Garantia é o que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação.” (ORLANDO GOMES)

“PENHOR  é o direito real que submete  coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida.” (CLÓVIS BEVILÁQUA).

Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito (SILVIO RODRIGUES).

A anticrese é o direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse da coisa frugífera, ficando autorizando a perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida (RODRIGUES).

Para a presente pesquisa acerca dos Direitos Reais de garantia, nos atemos, apenas ao instituto do penhor. Com isso, analisaremos suas peculiaridades, efeitos e formas de extinção.

1.3  REQUISITOS DO DIRIETO REAL

Para análise dos requisitos do direito real de garantia, vislumbramos o disposto no art. 1.420, diploma civil. A fim de esclarecermos os requisitos tratados nesse artigo, passaremos a tecer comentários no próximo tópico na intenção de melhor compreender sua finalidade.

1.3.1 REQUISITOS SUBJETIVOS

De todo modo, não podem hipotecar, dar em anticrese ou empenhar:

• Os menores de 16 anos: considerados por lei absolutamente incapazes, ou seja, não podem celebrar negócios jurídicos, pois não possuirão efeitos.
• Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos: para celebração de algo negócio jurídico necessitam da assistência do representante legal. Porém, mesmo sendo assistido carecem de licença da autoridade judiciaria competente.
• Os menores sob tutela: somente através da representação de seu tutor o negócio jurídico produzirá efeitos.
• Os interditos em geral: hipótese em que caso sejam representados e autorizados pelo juiz.
• Os pródigos,  atuando sozinhos: sendo assistidos por seu curador, poderá fazê-lo, não necessitando de autorização judicial, relação disposta em lei específica.
• As pessoas casadas: o diploma civil proíbe os cônjuges de gravar de ônus reais ou bens imóveis, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta.
• O inventariante: não pode igualmente constituir hipoteca ou outro direito real de garantia sobre bens que integram o acervo hereditário, salvo mediante autorização judicial.
• O falido: privado da administração de seus bens, também não pode, desde a decretação da quebra, constituir dirieto real de garantia, conforme disposto na lei de falência (lei 11.101/2005), art. 102.
• O mandatário: que não dispõe de poderes especiais e expressos. Os ascendentes podem hipotecar bens a descendentes, sem consentimento dos outros.

1.3.2 REQUISITOS OBJETIVOS

“Somente os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.” (CC, art. 1.420, segunda parte). Nesse tocante, compreendemos que os bens próprios para alienaação poderão ser dados como garantia de direito real. Para tanto, excetuam-se: coisas fora do comércio; bens inalienáveis, bem de família; imóveis financiados sobre Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões.

1.3.3 REQUISITOS FORMAIS

Certas formalidades  são impostas pela lei para que os contratos de penhor, hipoteca e anticrese produza efeitos perante terceiros.  A especialização desses institutos vem a ser pormenorizada enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia.

A regra ora comentada, encontra-se no art. 1.424 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:

I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;

II - o prazo fixado para pagamento;

III - a taxa dos juros, se houver;

IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.

Para tanto, vislumbramos os incisos acima e entendemos que o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo  é necessário que se expresse em cifras o total da dívida; o prazo fixado para pagamento: deve demonstrar o real valor da dívida, caso não seja demonstrado, resolver-se-á pelas normas gerais do direito civil, a saber: CC, arts. 331, 332 e 134.

1.4    DOS EFEITOS

O ordenamento jurídico brasileiro contempla os direitos reais de garantia de quatro formas: penhor; hipoteca; anticrese, propriedade fiduciária. Assim, as três primeiras modalidades são garantias reais e a propriedade fiduciária é modalidade de propriedade. Desse modo, existindo a impontualidade por parte do devedor, o bem dado em garantia pode ser penhorado e levado à hasta pública.

Dispõe o art. 1.422 do Código Civil: “O credor hipotecário e o pignoratício tem o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada quanto à hipoteca, a propriedade no registro.”

Em decorrência do inadimplemento o devedor cede um bem em garantia para satisfação do valor da dívida para com seu credor. Para tanto, o principal efeito consiste em determinado bem ficar atrelado ao pagamento prioritário de determinada obrigação. Com isso, percebe-se determinados efeitos: direito de preferência; direito de sequela, direito de excussão, indivisibilidade.  

1.4.1        DIREITO DE PREFERÊNCIA OU PRELAÇÃO

Dispõe o art. 1.422 do Código Civil: “O credor hipotecário e o pignoratício tem o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada quanto à hipoteca, a propriedade no registro.”

O direito de preferência (jus praeferendi) consiste em conceder ao titular do crédito, de pagar com o produto da venda judicial da coisa dada em garantia, excluídos os demais credores, que não concorrem com o primeiro, no tocante a essa parte do patrimônio. Após realizado o pagamento do preferencial, caso haja ainda valores, estes serão divididos entre os demais credores.

Vale ressaltar o disposto em lei civil, tratado em artigo 961 “crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral”. Assim, privilégio é um direito pessoal de ser pago de preferencia aos outros, em consequência da qualidade do crédito.

1.4.2        DIREITO DE SEQUELA

O direito de sequela consiste  no poder de seguir a coisa cedida  em poder de quem quer que se encontre, independente de ser transmitida por ato jurídico inter vivos ou causa mortis, permanece atrelada à satisfação do débito existente.

1.4.3        DIREITO DE EXCUSSÃO

O direito de excussão consiste em os credores hipotecário e pignoratício terem o direito de promover a venda do bem dado em garantia em hasta pública, por meio de processo judicial, estando a obrigação vencida (CC, art, 1.422). Ressaltamos, aqui, na parte final do aludido dispositivo  que, na hipótese de mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, observar-se-á a prioridade no registro.

1.4.4        INDIVISIBILIDADE

O princípio da indivisibilidade do direito real de garantia consiste nos termos do art. 1.421, Código Civil, 2002: “O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação”.

Compreende-se, aqui, se o devedor paga parcialmente sua dívida, a coisa gravada permanecerá integralmente onerada em garantia do saldo devedor.

1.5 DO VENCIMENTO

De forma geral, compreendemos que a dívida seja vencida somente após findo o prazo para pagamento e esta não sendo quitada. Porém, há casos em que a própria legislação permite que o credor exija o pagamento antes do vencimento da obrigação. Com a leitura do art. 1.425, CC, são elencados as hipóteses:

• Desvalorização econômica  ou deterioração do objeto: hipótese em que havendo desvalorização ou até mesmo deterioração do bem dado em garantia deve-se substituir por outro; caso não o faço, poderá o credor, exercer seus direito de excussão da garantia.
• Falência ou insolvência do devedor: hipótese em que ocorrendo processo falimentar implica o vencimento de todas as dívidas do insolvente, ou havendo executivas sobre seus bens, hipótese de penhora do objeto da garantia.
• Perecimento do objeto dado em garantia: hipótese em que o bem dado em garantia  vier a se perder e não for substituído, por exemplo, em um incêndio, cessa o prazo concedido ao devedor, e a divida pode ser exigida imediatamente.
• Desapropriação total de bens dados em garantia: Sub-roga-se o bem onerado, no valor da desapropriação até o equivalente ao da coisa gravada que foi objeto de desapropriação, evitando prejuízos ao credor.
• Vencimento antecipado da hipoteca: hipótese em que a hipoteca somente se vencerá antes do seu prazo se o sinistro ou desapropriação recair sobre o objeto dado em garantia  e esta não abranger outros.

2. DO PENHOR

2.1 CONCEITUAÇÃO DE PENHOR

            “É um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito.” ( Maria Helena Diniz)

A palavra penhor é originária de pignus (derivada de pugnus, indicando que os bens do devedor permaneciam sob a mão do credo este instituto era a de garantia constituída sobre um bem qualquer, móvel ou imóvel, abrangendo a idéia genérica de garantia com a vinculação da coisa.

Desse modo: “ A  convenção pela qual o devedor ou um terceiro entrega ao credor uma coisa móvel com o fim de sujeitá-la por um vínculo real ao pagamento da dívida.” (LAFAYETTE)

Prescreve o art. 1.431, Código Civil: “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação”.

Posto isso, definimos o penhor como o direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, em garantia do débito”.

de r). No Direito RomanopenhorA o princípio que protege o trabalhador, sendo assim há normas que garantem a isenção de custas, assistência  o penhor copartes (empregador e empregado).

2.2 CARACTERES DO PENHOR

• Direito real de garantia;
• Direito acessório;
• Recai sobre coisa móvel;
• Exige alienabilidade do bem;
• Os bens devem ser propriedade do devedor ( ou terceiro garantidor);
• É direito real uno, indivisível e temporário.

2.3 CONSTITUIÇÃO DO PENHOR

2.3.1 PENHOR CONVENCIONAL

Caso em que o credor e devedor estipulam uma garantia pignoratícia, conforme seus próprios interesses.  O penhor é um contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por instrumento público ou particular, com a devida especificação. Somente produz efeitos perante terceiros após levado ao Registro de Títulos e Documentos.

2.3.2 PENHOR LEGAL

Para proteger certos credores, a própria norma jurídica lhes confere direito de tomar certos bens como garantia até conseguir obter o total pagamento que lhes deve. Constitui-se penhor legal mediante requerimento do credor ao magistrado, para que este o homologue, porém, se houver perigo na demora, o credor poderá tornar efetivo o penhor antes de recorrer ao juiz.

O penhor legal é aquele que surge, no âmbito jurídico, em razão de uma imposição legal, com o escopo de assegurar o pagamento de certas dívidas de que determinadas pessoas são credoras, e que, por sua natureza, reclamam tratamento especial (CC, art. 1.467).

2.4 DOS DIREITOS E DEVERES DO CREDOR PIGNORATÍCIO

O credor pignoratício é o que empresta o dinheiro e recebe a coisa empenhada, recebendo,, pela tradição, a posse desta. É a pessoa que tem o crédito garantido pelo penhor.

Compreende-se por credor pignoratício: os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito (art. 1467, I do CC).

2.4.1 DIRETOS DO CREDOR PIGNORATÍCIO

Vislumbramos os direitos do credor pignoratício com a leitura dos arts. 1.433 e 1.434, Código Civil, 2002. Desse modo, compreendemos:

ü  Investir na posse da coisa empenhada.

ü  Invocar proteção possessória

ü  Reter o objeto empenhado até o implemento da obrigação ou até ser reembolsado das despesas com a sua conservação.

ü  Excutir o bem gravado.

ü  Ser pago, preferencialmente, com o produto da venda judicial.

ü  Exigir reforço da garantia se a coisa empenhada se deterioriarar ou perecer.

ü  Ressarcir-se de qualquer dano que venha a sofrer por vício do bem gravado.

ü  Receber valor do seguro da coisa; indenização a que estiver sujeito o causador da perda ou deterioração dos bens; preço da desapropriação ou requisição dos bens.

ü  Apropriar-se dos frutos da coisa empenhada.

ü  Promover venda antecipada com autorização judicial.

ü  Não ser constrangido a devolver, a coisa a parte dela, antes de ser integralmente pago.

2.4.2 DEVERES DO CREDOR PIGNORATÍCIO

Sendo o art. 1.435, Código Civil, 2002, tratamos dos direitos inerentes ao credor pignoratício. Este tem inúmeros deveres sobre a coisa dada em garantia. Desse modo, não pode usar a coisa empenhada. Exerce custodia. Caso haja a perda ou deterioração do que lhe der causa. Deve restituir o bem gravado, uma vez que paga a dívida, com os respectivos frutos e acessões. Como também, entregar o que sobeje do preço na hipótese de que a divida seja paga por excussão judicial ou venda amigável. Confere ao credor a defesa da posse do bem empenhado. Deve imputar o valor dos frutos nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida.

2.4.3 DIREITOS DO DEVEDOR PIGNORATÍCIO

São direitos próprios do devedor pignoratício:

ü  Não perder a propriedade da coisa.

ü  Conservar a posse indireta do bem gravado.

ü  Impedir que o credor faça uso do bem.

ü  Exigir ressarcimento do prejuízo que vier a sofrer com a perda ou deterioração da coisa por culpa do credor.

ü  Receber o remanescente do preço da venda judicial.

ü  Reaver o objeto dado em garantia, quando pagar o seu débito.

ü  Utilizar o processo sumaríssimo caso o credor se recuse a devolver o bem, tendo sido quitada a dívida.

ü  Remir o bem empenhado.

2.4.4 OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR PIGNORATÍCIO

Compete ao devedor pignoratício certas obrigações no que se refere ao bem dado em garantia no penhor.

ü  Pagar despesas feitas pelo credor com a guarda, conservação e defesa do bem gravado.

ü  Indenizar o credor de todos os prejuízos causados por vícios ou defeitos ocultos da coisa empenhada.

ü  Reforçar o ônus real, nos casos em que for necessário.

ü  Obter licença do credor para alienar bem onerado, sob pena de sofrer sanções penais.

ü  Pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados na execução do penhor sob pena de sujeitar-se a prisão administrativa.

3. EFEITOS DO PENHOR

O Direito do Credor destinando-se o penhor a assegurar o cumprimento da obrigação onde este pode retê-lo até o implemento, bem como ser reembolsado das despesas de sua conservação e outras justificadamente feitas, desde que não ocasionadas por sua culpa. Assim, o direito de retenção do penhor é originalmente ligado ao pagamento da dívida principal garantida costuma estender-se a outros débitos, ainda que posteriores.

Verificando o instituto da posse o penhor importa na imissão do credor me sua posse. Posse essa tida como direta, resguardada por todos os remédios de defesa: ação de manutenção, reintegração, interdito proibitório, bem como desforço. Assim, o credor penhoratício pode defender  a posse do penhor por via dos interditos.

Vencida a dívida e não havendo a quitação desta, cabe ao credor excutir o penhor, promovendo a sua penhora e  venda segundos os ditames processuais. Com isso estando previsto em contrato, ou por meio de documento em separado, por exemplo, procuração com poderes específicos, poderá o credor promover a venda extrajudicial  da coisa empenhada, pagando-se com o que apurar e dando contas ao empenhante, com a restituçao do saldo, caso haja. Em nenhuma hipótese pode o credor apropriar-se do penhor em pagamento de débito, uma vez que não possua nenhuma validade pode ter a estipulação de cláusula comissória.

Vale ressaltar, aqui, a  cláusula comissória real (artigo 1.428,CC) é a cláusula que autoriza o credor a ficar com a coisa dada em garantia, caso a dívida não seja paga.  Doutro lado, temos o art. 1.428,  mesmo diploma legal que proíbe a estipulação desta cláusula objetivando evitar a usura. Caso esta cláusula conste do contrato, ela será considerada nula. Assim, só é possível a excussão do bem e o pagamento do credor com o produto da arrematação. Eventual sobra deverá ser devolvida ao devedor.

4.  DA EXTINÇÃO DO PENHOR

Como toda relação jurídica o penhor também possui a sua extinguibilidade. Assim, são inúmeras as hipóteses para sua finalização, disposto nos ats.  1.436 e 1.437, conforme comento a seguir:

Art. 1.436. Extingue-se o penhor:

I – extinguindo-se a obrigação;

II - perecendo a coisa;

III - renunciando o credor;

IV – confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;

V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

§ 1º Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.

§ 2º Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.

O penhor se resolve com o pagamento da dívida, por ser uma obrigação acessória ligada à principal.  Quitada essa, pelo pagamento da obrigação, desaparecerá o ônus real. Doutro modo, com o perecimento da coisa em razão de forma maior ou caso fortuito, se extingue por faltar a coisa, sendo impossível a sua execução. Caso seja a perda parcial do objeto, o ônus real subsistirá no remanescente, possibilitando ao credor pignoratício possa exigir o reforço da garantia, sob pena de vencimento antecipado da dívida. Assim, se o credor vier a renunciar ao penhor, sendo capaz e tendo a livre disposição de seus bens, extinguir-se-á o ônus real. Essa renúncia deve ser feita de forma escrita, por ato inter vivos ou causa mortis. 

Não obstante, se numa mesma pessoa reunirem-se as qualidades de credor e dono do objeto gravado por aquisição inter vivos ou causa mortis, o penhor será extinto. Haverá a confusão parcial caso esta opere apenas em relação a uma parte da dívida pignoratícia, substituirá por inteiro o penhor quanto ao resto, devido à indivisibilidade inerente aos direitos reais de garantia.

Por fim, extingue-se o penhor com a adjudicação judicial ou a venda da coisa dada em penhor, feita ou autorizada pelo credor. A adjudicação judicial e a remição envolvem a excussão pignoratícia, isto é, ensejam  que a coisa empenhada seja levada à praça para ser vendida em hasta pública, requerendo o credor a sua adjudicação por preço igual de maior lanço, ou, não havendo licitante, pelo valor da avaliação, adquirindo, assim, judicialmente, a propriedade do bem, resolvendo o penhor. 

Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.

Operada a extinção do penhor por qualquer das hipóteses tratadas no artigo antecedente, somente produzir é efeitos jurídicos após a averbação do seu cancelamento no registro competente, á vista da respectiva prova. Ao passo que procedendo o devido cancelamento do registro do penhor, este terá eficáciaerga omnes.

5.  CONCLUSÃO

Com base no estudo ora apresentado, compreendemos que o direito, como um todo, sofre modificações ao longo dos anos. Dessa forma, surgem os direitos reais e pessoais. Como base para nosso estudo, buscamos analisar os direitos reais de garantia. Em especial, o penhor foi base de consolidação de nossa pesquisa. Contudo, após abordarmos suas peculiaridades, características e principais efeitos, percebe-se, que o instituto do penhor comumente é utilizado para garantir a satisfação do negócio jurídico celebrado entre as partes.

6. REFERÊNCIA

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5.

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,hipoteca-e-penhor-no-direito-civil brasileiro,37997.html acesso em 27/10/2013.