Direitos Coletivos Lato Sensu

Ao iniciar os problemas das ações coletivas, a doutrina encontrou diversas dificuldades para definir conceitos para os novos direitos que lhe estariam na base. Embora existente o entendimento obtido com relação aos direitos difusos e coletivos, vistos sob o aspecto subjetivo como direitos transindividuais e, no aspecto objetivo como indivisíveis, sempre foi objeto de dúvida a sua conceituação.

Todavia, com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), restou solucionada a presente problemática no direito brasileiro. O art. 81, § único do referido Código estabeleceu as categorias em que se exerce a defesa dos direitos coletivos lato sensu (os direitos difusos, os direitos coletivos (stricto sensu) e os direitos individuais homogêneos). Senão vejamos:

"Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".

Neste diapasão, conclui-se que os direitos Coletivos lato sensu são os direitos coletivos entendidos como gênero, dos quais são espécies: os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogêneos.

Note-se que os direitos difusos (art. 81, § único, I, do CDC) são aqueles transindividuais (pertencentes a vários indivíduos), de natureza indivisível, cujos titulares são pessoas indeterminadas (não há individuação) ligadas por circunstâncias de fato, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica. 

De outro modo, os direitos coletivos stricto sensu (art. 81, § único, II do CDC) foram classificados como direitos transindividuais, também de natureza indivisível, todavia tendo como titular grupo, categoria ou classe de pessoas (indeterminadas, mas determináveis, porém, enquanto grupo, categoria ou classe) ligadas com a parte contrária ou entre si, mediante uma relação jurídica.

Impende ressaltar que essa relação jurídica há de preexistir à lesão (caráter de anterioridade).

Para ilustrar, note-se que no caso da publicidade enganosa, a relação com a parte contrária também ocorre, contudo, tal relação se dá em razão da lesão, não existindo assim um vínculo precedente, o que a configura como direito difuso e não coletivo stricto sensu (propriamente dito).

Assim, percebe-se que a característica determinante que diferencia o direito difuso e o direito coletivo é existência de prévio vínculo jurídico e a coesão como grupo, categoria ou classe anterior à lesão, fenômeno que somente se verifica nos direitos coletivos stricto sensu e não nos direitos difusos.

Entretanto, verifica-se a relevância da indivisibilidade da tutela e indisponibilidade da ação coletiva aos indivíduos que serão beneficiados, vislumbrando assim que o que importa é a possibilidade de identificar um grupo, categoria ou classe.

É entendimento pacifico na doutrina que o que distingui os direitos coletivos dos direitos difusos é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica-base que as une entre si (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola etc.)"

Aqueles direitos que decorrem de origem comum, oriundos da própria lesão ou ameaça de lesão são os denominados "direitos individuais homogêneos", direitos estes que, no entendimento de parte da doutrina brasileira, não são direitos coletivos, mas direitos individuais tratados coletivamente.

Podem surgir pretensões para tutela de direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos, originados de um mesmo fato. Assim, vale acrescentar que não é correta a afirmação que classifica o direito ao meio-ambiente como difuso e os direitos dos consumidores como coletivos stricto sensu.

A matéria, o tema, o assunto abstratamente considerado não pode ser utilizado como critério para a identificação do direito coletivo lato sensu. O direito que se afirma violado é que irá identificá-lo.

São diversas as vantagens oriundas do tratamento dado aos conflitos coletivos e dentre estas, vale salientar que além de eliminar o custo das inúmeras ações individuais e de tornar mais racional o trabalho do Poder Judiciário, supera os problemas de ordem cultural que impedem o acesso à justiça, neutralizando inclusive as vantagens dos litigantes habituais e dos litigantes mais fortes.

É evidente a vantagem do tratamento uno da pretensão em conjunto para obtenção de um provimento genérico. Como citado anteriormente, as ações coletivas garantem três objetivos: proporcionar economia processual, acesso à justiça e a aplicação voluntária e autoritativa do direito material.

A sentença terá eficácia erga omnes. Os titulares dos direitos individuais serão genericamente beneficiados.

Neste contexto, o pedido nas ações coletivas será sempre uma tese jurídica geral que beneficie, sem distinção, aos substituídos. Havendo particularidades peculiaridades dos direitos individuais deverão ser atendidas em liquidação de sentença a ser procedida individualmente.

Como corolário desse entendimento, e ainda da lição de que os direitos coletivos lato sensu têm dupla função material e processual e foram positivados em razão da necessidade de sua tutela jurisdicional, para fins de tutela os direitos individuais homogêneos são indivisíveis e indisponíveis até o momento de sua liquidação e execução.

No que tange à legitimação para defesa em juízo dos referidos direitos, visto que, sendo coletivos ou abrangendo um número significativo de lesados, seria inviável garantir o comparecimento e a oitiva de todos os interessados em juízo, optou o legislador pele necessidade de eleger um representante adequado, ou, na terminologia brasileira, um legitimado coletivo.

O legislador constituinte brasileiro, com a preocupação em efetivar os direitos coletivos e assim reduzir as desigualdades, dedicou especialmente aos mecanismos de tutela judicial e extrajudicial dos direitos metaindividuais, buscando para tanto assegurar ao Estado Democrático de Direito um passo adiante em relação ao Estado Social, já que neste apenas os direitos sociais eram afirmados e aquele busca a promoção do efetivo e amplo acesso à justiça.

Note-se que, na legislação brasileira, é bastante comum a denominação conjunta "direitos e interesses" referindo-se a direitos difusos e direitos coletivos.

Todavia, alguns doutrinadores discordam dessa denominação conjunta sob o argumento que o termo "interesses" é expressão equívoca, seja porque não existe diferença prática entre direitos e interesses ou porque os direitos difusos e coletivos foram constitucionalmente garantidos, (ex. Título II, Capítulo I, da CF/88).

Diante dessa premissa, vale lembrar que não se trata de defesa de interesses e, sim, de direitos, na maioria das vezes, previstos no próprio texto constitucional.

É importante ter em mente que não era essa a pretensão do legislador e, como exemplo de conseqüência não pretendida, vejamos a limitação imposta por parte da doutrina ao "mandado de segurança coletivo". Os primeiros entendimentos acerca do mandado de segurança coletivo advertiam a respeito da impossibilidade de serem tutelados pelo writ "meros interesses". Assim manifestavam-se, por exemplo, os doutrinadores José Cretella Junior e Celso Neves.

Celso Neves afirma que "interesses" não são tuteláveis por mandado de segurança, trazendo assim uma noção clássica de direito subjetivo como poder da vontade vinculado a um interesse pessoal ou individual ao qual o Estado, mediante o ordenamento jurídico, confere coercibilidade como forma de atuação. O jurista ainda afirma que "interesses simples" ou até mesmo "interesses juridicamente protegidos" não podem ser objeto do mandado de segurança ou qualquer outra ação visto que estes estão desprovidos da coercibilidade, não têm os seus titulares o "poder de vontade para a prevalência de seu interesse" que configuraria direito subjetivo.

Todavia, é precípuo ressaltar que trata-se de tutela de direitos subjetivos coletivos e não de interesses como afirma o jurista, e os titulares dos referidos direitos subjetivos estão indicados no art. 81, § único do CDC, sendo atribuída a sua legitimação ad causam, nas ações coletivas pátrias, às entidades expressamente elencadas na legislação.

Nesse contexto, cumpre lembrar que diversos renomados juristas tem corroborado com o entendimento contra à estreita e errônea concepção de "interesses". O Saudoso Calmon de Passos, seguindo tal entendimento, chamava atenção para o "conteúdo de direitos, inclusive em sua dimensão subjetiva" com que se revestem os "interesses" coletivos, como também, para a inaplicabilidade do conceito de "interesses legítimos" na atual realidade democrática. Assim, "Trazer-se para o direito brasileiro categorias já sem funcionalidade como a dos interesses legítimos, para colocá-los ao lado dos direitos subjetivos, ou pretender excluir os interesses transindividuais da categoria dos direitos subjetivos é insistir numa visão do direito, do Estado, da organização política e da sociedade já ultrapassada."

Enquanto o direito subjetivo está vinculado diretamente ao indivíduo, protegendo seu interesse individual, os interesses legítimos se dirigem ao interesse geral, favorecendo o indivíduo apenas como componente, como parte de um grupo, como membro do Estado.

De outro modo, existe uma parte da doutrina que diverge desse pensamento e insiste na necessidade de aceitar a denominação "interesses" sob a alegação que esta configuraria uma maior amplitude de tutela também para situações não reconhecidas como direitos subjetivos, levando-se em consideração a própria "novidade" dos direitos coletivos lato sensu.

Note-se que tal fundamento é coerente e válido com os valores a serem tutelados, especialmente se atentarmos ao direito ao meio ambiente e aos direitos do consumidor, todavia, talvez a ampliação do conceito de direito subjetivo, seria uma opção mais viável que admitir a categoria dos "interesses" tuteláveis pelo processo.

Como já citado anteriormente, uma mesma lesão poderá carecer da tutela por ação visando direito (afirmado) difuso, coletivo ou individual homogêneo.

O critério mais adequado para destinguir a natureza do direito na demanda é identificar o direito subjetivo específico que foi violado, haja vista que, de um mesmo fato lesivo podem originar pretensões difusas, coletivas, individuais homogêneas. 

O critério ser utilizado para a identificação do direito coletivo lato sensu não é tema, a matéria e sim o direito subjetivo específico que foi violado.

Está relacionada diretamente com a efetividade que se pretende dar à proteção dos direitos coletivos lato sensu a importância de sua definição.

Aos operadores do direito cabe, nesse particular, identificar corretamente a causa de pedir e o pedido na ação coletiva. Saliente-se relevante a importância que a titularidade afirmada assume como elemento característico do direito coletivo lato sensu indicado. Assim, se os beneficiários forem pessoas indeterminadas (quer pela impossibilidade de determinação, quer ainda pela ausência de interesse nesta determinação) teremos um direito difuso; se for individualizado um grupo, categoria ou classe de pessoas com vínculos entre si ou com a parte contrária que se lhes seja atribuível como relação jurídica-base e tutelados nesta relação base como um todo, teremos um direito coletivo stricto sensu, por fim, a afirmação de titularidade abstrata e genérica de direitos individuais com características específicas que lhes atribuam prevalência de questões comuns e superioridade no tratamento coletivo demonstrará a existência de um direito individual homogêneo afirmado.

Estabelecem os art. 21 da Lei da Ação Civil Pública e o art. 90 do Código de Defesa do Consumidor que estas idéias poderão ser aplicadas no ordenamento brasileiro em todas as ações coletivas.

Referências Bibliográficas:

MORAES, Alexandre, Direito Constitucional. 23ª Ed., São Paulo:Atlas, 2008.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. Teoria geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 30^a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3. ed.rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1998.

NEVES, Celso. Reflexões sobre a coisa julgada em mandado de segurança. Rev. de Direito Processual Civil, São Paulo: RT, 2005.

CALMON DE PASSOS, J. J. Coisa julgada civil. In Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo, Saraiva, 1977, v. 14.

LOVATO, Luiz Gustavo. Direitos transindividuais do consumidor em juízo e os princípios fundamentais . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 946, 4 fev. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7920>. Acesso em: 05 nov. 2008.