DIREITO PENAL SIMBÓLICO

O direito penal simbólico representa o conjunto de questões sociais, conseqüência da aplicação do direito penal frente à coletividade.

Direito penal, segundo CAPEZ (pág.19, 2010):

"[...] é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação."

Entende-se por direito penal objetivo o conjunto de normas que regulam a ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções (MIRABETE, pág.25, 2005), pois, apenas o Estado é o detentor do jus puniendi, e este direito de punir, exclusivo do Estado, não arbitrário, e limitado pelo próprio Estado, é o direito penal subjetivo.

Cominados o direito penal objetivo e subjetivo, temos o direito penal em sua completa essência, e, através da necessidade da sociedade na criação de leis que acompanhem o seu desenvolvimento, surge o direito penal simbólico, resultado da ância coletiva diante de determinadas situações.

Um exemplo recente, é a lei n˚ 9.294/1996, onde fica claro a vedação à incitação, através de propaganda, do consumo de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, sendo que não é vedada a propaganda destes produtos, desde que nela venha claramente expresso os males provenientes destes produtos, portanto ela não deve instigar o consumidor a fazer uso delas. Esta lei federal originou a lei estadual n˚16.239/2009 no Paraná, onde regulamenta e prevê sanções e determina os ambientes onde estão expressamente proibidos o uso do cigarro. A fiscalização deve ser feita pelo órgão estadual de vigilância sanitária, onde o responsável pelo estabelecimento público ou privado deve alertar os freqüentadores da proibição, e retirar o consumidor (que está fazendo uso de cigarro ou similar) se necessário, com uso de força policial. Caso o responsável pelo estabelecimento faça "vista grossa" da utilização de cigarro ou similar por seus freqüentadores, sofrerá as sanções da referida lei. O consumidor em si, o freqüentador, que é quem efetivamente cometerá a infração, sofrerá a máxima penalidade de ser constrangido a se retirar do local.

Portanto esta legislação não deixa de ter conotação punitiva, visando a diminuição do consumo de um produto nocivo à saúde de todos (fumantes ou não), já que não é possível proibir a produção do produto e sua comercialização, razões estas que variam desde a geração e recolhimento alto de impostos, oriundos destes produtos, até as pessoas que efetivamente vivem da produção destes.

A relação desta exemplificação com o direito penal simbólico é claramente a de que o fenômeno surge da necessidade, do sentimento de urgência que o Estado manifesta quando apenas a legislação, já existente, não é suficiente para atende as políticas de prevenção, neste caso a saúde da coletividade. Visto que já existia legislação vigente visando a diminuição do consumo do cigarro, e que não sendo suficiente, houve a necessidade de uma legislação mais específica, para que se tentasse alcançar o objetivo.

O legislador neste caso foi cuidadoso, pois não pôde atacar o âmago do direito de liberdade do consumidor (de fumar), visto que a produção é permitida, a comercialização é permitida, então seria ilógico penalizar o sujeito para quem tudo isto é feito, o consumidor, pois se não houver consumo, dimuirá a produção, os empregos gerados por ela, e a circulação de impostos e riquezas (são muitos os fatores e os interessados). Sendo assim a punição é indireta, através do dono do estabelecimento, onde é proibido o consumo, e este sofrerá a penalidade, pecuniária, pois a pena é multa, e a saída para o proprietário do ambiente não ser multado, é alertar a proibição, e se infrutífero, retirar o fumante do local. Esta atitude é prevista e guarnecida pela lei. Não é efetivamente proibido fumar, mas existe a proibição de consumo em determinados locais.

O objetivo do direito penal simbólico é passar à coletividade um sentimento de conforto e tranqüilidade, de que o Estado está agindo por ele, isto tudo sem que o problema real seja trazido a tona e discutido pela lei, ou seja, não soluciona as situações, pois, apenas a edição de leis, não resolve se estas não forem efetivamente cumpridas.

As políticas públicas de prevenção tem de ir alem de apenas edição de leis, mas cuidar para que estas sejam efetivamente aplicadas, não precisando ser necessariamente rígida, pois os problemas sociais estão intimamente ligados a forma com que cada um vive, e aos recursos que tem disponíveis para viver, como educação, saúde básica e etc., todos direitos previstos constitucionalmente, mas distribuídos de forma desigual, dependendo na maioria das vezes, que a qualidade esteja aliada à iniciativa privada, não estando então totalmente disponível para todos.

Na exemplificação anterior, da lei anti-tabagismo, à primeira vista foi uma edição feliz, (apesar de tolhir indiretamente o direito de liberdade de uns), porém surge outro fator, a fiscalização. Sem esta, não há punição, e conseqüentemente se tornará mais uma lei criada sem efetiva aplicação. Se a política de conscientização fosse eficaz, não seria necessário edição de leis como esta, visto que a lei é para todos, independente de crença, raça, etnia, atinge e é destinada à todos, não apenas ao infrator, mas aos que ela protege, as pessoas que sofrem com a situação, ou em situações como esta, ou em situações de segurança publica, contra criminalidade, por exemplo.

Efetivamente, quem é fumante, continuará a ser fumante, mesmo sendo proibido fumar em determinados locais, o fumante continuará fumando, se não nestes locais, será em outros, ou seja, o objetivo da lei: diminuir o consumo, não será alcançado, permanecerá o mesmo, isto de um ponto de vista realista, pois o fumante preferirá não freqüentar estes locais, a continuar freqüentando e saber que não poderá fumar. A lei, na realidade, é voltada para os que não fazem uso do cigarro, pois estes também são afetados pelos seus males através da fumaça.

Associado a exemplificação da lei anti-tabagismo e o direito penal simbólico, e todas as questões relacionadas com o cigarro, sua produção, consumo, e efeitos que causa aos que não fazem parte das pontas da corda, leva a conclusão, servindo isto para o direito penal simbólico como um todo, de que, incita então a conduta, ao em vez de puni-la, da mais força, ao em vez de prevenir, esconde, mascarando a situação, não solucionando efetivamente o problema, pois a penalização, não pode nem deve ser a única resposta possível para as políticas públicas de prevenção.

A solução está aliada á prevenção (políticas de prevenção), e então sim, a edição de leis e aplicabilidade serão eficazes. Apenas punir, não é a única opção de solução, e sozinha não é efetivamente eficaz.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

LEI FEDERAL N˚ 9.294/1996

LEI ESTADUAL/PR N˚ 16.239/2009

CAPEZ, Fernando.; Curso de Direito Penal – parte geral. 14 ed. Vol.01. São Paulo: Saraiva, 2010.

MIRABETE, Julio Fabbrini.; Manual de Direito Penal – parte geral. 22 ed. Vol.01. São Paulo: Atlas, 2005.