Direito & Economia: Uma análise de Crédito

O crédito no Brasil é pequeno em tamanho, volátil no tempo em sua oferta e caro em sua estrutura. É reconhecido como verdade incontestável que um dado país não consegue se desenvolver sem um amplo e estável mercado de crédito, onde exista abundância tanto de ofertantes como de tomadores de crédito, e que esse crédito seja acessível em custo. O conceito de inclusão pelo mercado de crédito é, apesar dos recentes esforços institucionais e de uma pequena evolução no volume e na abrangência da oferta, tal mercado continua débil e caro. Este trabalho trata da relação entre o poder judiciário e o crédito no Brasil e de sua contraposição com o desenvolvimento econômico.

Enquanto a relação entre desenvolvimento econômico e credito é mais conhecida na literatura acadêmica, a sua abordagem jurídica tem sido sistematicamente desprezada como mera consequência das reformas institucionais. E o debate da proteção dos direitos de propriedade do credor, em especial por ocasião da edição da Lei de falências, tangenciou a necessidade de aprofundar a discussão jurídica sobre o mercado de crédito, já que alterou apenas a preferencia legal do credor com garantia real no concurso falimentar.

A reforma processual, com a nova lei de execução civil, apesar de fortemente criticada, tratou, por sua vez, de mudanças pontuais no processo de execução, beneficiando o credor diretamente em virtude da união das fases de conhecimento e de execução, simplificando alguns procedimentos, como a dispensa da nova citação ao devedor e a natureza dos embargos opostos por ele ao credor.

O crédito, típico instituto do Direito das obrigações, terá um tratamento de Direito Econômico e não, como até agora se fez, como objeto do Direito Civil ou do Comercial. É claro que a clivagem entre as várias disciplinas do Direito Privado é tênue, mas, sem fugir a uma explanação mais genérica dos institutos mais conhecidos, relacionados ao crédito (por exemplo, os títulos de crédito, garantias e execução do devedor), parece mais oportuna uma abordagem estrutural do problema do crédito, e para tanto o Direito Econômico reúne melhor instrumental.

Fundamental também é a compreensão de que crédito, para os fins propostos por este trabalho, será tratado, aqui, como crédito bancário. A opção preferencial para nos valermos da expressão “crédito” como “crédito bancário” é proposital em dimensão e em importância. Primeiro, cerca de 98% de todo o crédito que transita pelo Sistema Financeiro Nacional, composto quase que exclusivamente de instituições bancárias, é, de fato crédito bancário. Segundo, o mútuo privado, uma das hipóteses do crédito não bancário, tornou-se raro e está muito mais para as relações simplificadas entre privados, e em geral pessoas físicas, do que para as operações entre empresas. Mesmo a desintermediação financeira- os conhecidos cheques pré-datados – não pode ser considerada parte de um crédito não bancário, e sobre isso iremos discorrer adiante. É claro, entretanto, que todo titulo de crédito acaba sendo compensando por meio de uma instituição financeira, isto é, um banco. Outro argumento, utilizado especialmente em países mais desenvolvidos, diz respeito ao surgimento progressivo dos intermediários financeiros que não são bancos; porem, em razão de nossa regulamentação mais estreita, o único intermediário financeiro que não é o banco é o correspondente bancário, que a ele é umbilicalmente ligado. Há por fim aqueles para os quais o mercado de capitais representa uma espécie de crédito dado ao empreendedor para a consecução de seus objetivos sociais, por meio da venda de participação societária- ou seja, ações. Isso constitui, de fato, uma espécie de crédito de risco, contudo, além de ter bancos envolvidos na coordenação da emissão e na distribuição de tais valores mobiliários, a distinção se dá não pela natureza do crédito, e sim pelo envolvimento entre cedentes e cessionários. É forçoso concluir que todos os intermediários financeiros – bancos, na sua esmagadora maioria – são os que concedem crédito e, em geral, crédito bancário. Portanto, o termo “crédito”, neste trabalho, será empregado como sinônimo de crédito bancário.

Faz-se necessária uma segunda distinção: a de que o presente trabalho versa sobre o crédito interno. Claro, há o crédito externo, o crédito dado pelas instituições multilaterais (FMI, BID) ou aqueles sindicalizados por bancos internacionais a empresas nacionais e transnacionais, que, apesar de igualmente relevante, não será objeto deste estudo, por possuir outro direcionamento. Da mesma forma, emissões publicas ou privadas de títulos e obrigações principais ou subordinadas no mercado de capitais devem ser consideradas crédito direto, mas não bancário, a despeito de seu franco desenvolvimento.

Tampouco será objeto do nosso estudo o crédito como fator de politica econômica oriundo da expansão cíclica da economia, das crises ou das especulações bursáteis. Não se desconhecem a importância e o efeito das crises no mercado de crédito e o impacto que tiveram nas instituições financeiras participantes do Sistema Financeiro Nacional. No entanto, a matéria das crises já foi exposta num trabalho precedente, como justifica para a regulação, e, embora seja um elemento fundamental em qualquer politica monetária digna desse nome, não se pretende levar em consideração o crédito em épocas pró-ciclicas. O objeto do estudo, a tutela jurídica do crédito, parte do pressuposto de épocas normais.

Há três aspectos centrais para a discussão da tutela jurídica do credito no Brasil: as garantias, os juros e a certeza jurisdicional de sua execução, na hipótese de inadimplemento. O trabalho procura enfocar cada um deles sob a análise econômica do Direito e relacionar a influencia que exercem tais temas sobre o crédito e o desenvolvimento econômico. Apesar de parecer pretensioso, o que decerto não é a intenção, o trabalho almeja responder, ainda que modestamente, a duas questões centrais, básicas e precedentes ao debate do crédito: primeiro, por que a oferta de crédito é tão pequena, volátil e cara; segundo, qual é o sistema ideal para que o crédito possa expandir-se, tornar-se mais estável e menos caro?

Ao tratar de responder ás duas questões acima formuladas, em face da delimitação do objeto , assim como de apresentar sua conceituação e o tipo de tutela que se requer para o desenvolvimento do mercado de crédito e do credito em si, o trabalho se divide em duas partes. Uma primeira, que cuida das definições conceituais, de crédito, garantia e juris de seu regime jurídico e do caso jurídico brasileiro.

Não por outra razão, a busca do Direito Comparado, na discussão deste tema, é muito mais exemplificativa e descritiva do que uma recomendação de política publica. Modelos não são transponíveis entre jurisdições: eles só são uteis na compreensão do que pode e deve ser compreendido como lição institucional da história. Por exemplo, há sistemas de crédito quase que inteiramente baseados na cultura – o modelo japonês do TANOMOSHI, espécie de consórcio de crédito, é apenas somente um rico exemplo de como não se podem importar experiências alienígenas per se. No entanto, entender as raízes, as justificativas e as razoes pelas quais um modelo deu certo e outro não, é valido e pode ajudar no proposito de análise brasileira.

Somente para relacionar a expansão da relação de crédito, em suas múltiplas facetas, como o Produto Interno Bruto, alguns dados se fazem relevantes e todas as fontes estão citadas no corpo do trabalho. Contudo, por ser pesquisa secundária, sempre há que se interpretar dados com reservas – sobretudo devido à metodologia que cada um adota e que acaba influindo no resultado obtido. No Brasil, o histórico do crédito não foi diferente dos demais países em desenvolvimento. As últimas décadas foram pautadas por crises intermitentes, e até os anos 90, certas ciclotimia ditava o mercado de crédito. Por exemplo, apenas nos anos do Plano Real, tivemos, em 1995 a crise do México; em 1997m a crise da Ásia; em 1998, a crise da Rússia, em 1999, a flutuação do cambio e o abandono do regime de paridade fixa para um cambio flexível. Em 2009, o “apagão” e a crise da Argentina, quando a relação crédito/produto atingiu seu índice mais baixo, da ordem de 24,2%.

 

Por que o crédito é relevante numa economia?

 

Como se afirmou, a correlação entre crédito e o desenvolvimento do Produto Interno Bruto é extremamente representativa. Países possuidores de um mercado de crédito pequeno são os que se desenvolvem menos. Levine e Zervos e os estudos seminais de Rajan e Zingalares, que serão amplamente debatidos neste trabalho, mostram que estruturas que permitem maior financiamento à economia provocam maior PIB e, como decorrência, maior bem-estar á população em geral. E só é possível tal estrutura se o sistema bancário for sólido e operante. Além disso, a modernização da legislação americana com a revogação do Glass-Steagall act, que determinava a separação entre as atividades de bancos de investimentos e as de bancos comerciais numa mesma entidade – legislação resultante da crise de 1929 – tornaram o mundo financeiro cada vez mais parecido com um supermercado de produtos de consumo bancário. A arquitetura do sistema financeiro mundial, com o Gramm-Leach – Bliley Act, sucessor do Glass- Steagall (e posteriormente com todas as implicações de governança que vieram com a lei Sarbanes- Oxley), tornou a indústria bancária particularmente competitiva.

 

Entre as observações argutas existentes na literatura, está a tentativa de substituir o crédito bancário pela oferta no mercado de capitais, ou de aumenta-lo consideravelmente. A melhor explicação para o fato de países como o Brasil, apesar de recentes evoluções, não possuírem mercado de capitais amplos, sofisticados e fortes reside na ausência de instituições fundamentais que determinam um mercado de capitais capaz de funcionar como irrigador da economia sem a intermediação bancária. Berdard S.Black Fala sobre algumas dessas instituições, num artigo interessante em que arrola as precondições institucionais para um mercado de crédito forte, entre elas as barreiras assimétricas á oferta de títulos e valores mobiliários e a proteção aos acionistas minoritários – consideradas por ele as mais relevantes. O autor conclui seu artigo com evidencia empírica sobre a convergência de tais instituições para o crescimento do mercado,

O que se pretende, ao longo do trabalho, é responder á seguinte questão: por que o crédito relevante para a economia? Fica evidente que existem três respostas básicas e antecedentes para essa questão:

 

1. É o crédito que possibilita o investimento que catalisa o desenvolvimento econômico.
2. É o crédito que permite que indivíduos saiam da linha da miséria.
3. É o crédito que garante melhor e maior bem-estar social numa economia de mercado.Essas são as premissas que utilizaremos para tratar do crédito.  Baseado em Aristóteles, Giannetti nos fala que o desejo presente é o que impulsiona a ação de ter agora o que só seria possível no futuro. Ao fenômeno de troca entre presente e futuro o autor da o nome de “escolha intertemporal”, e assim o exemplifica: “Uma vez ingerido o doce, a formação de gordura no tecido adiposo do corpo é algo que nos acontece: nada pode ser feito. O soma cuida de si. Comer (ou não) o tal doce, entretanto, é algo que fazemos: uma decisão que, ao contrário dos processos metabólicos imunes à nossa vontade e escolhas conscientes, parte de nós. Trata-se aqui de uma ação passível de deliberação e aberta, em principio, à interferência dos estados mentais de quem decide se vai (ou não) comer – suas crenças, preferencias e juízos de valor. A percepção consciente do tempo cinde a unidade natural do desejo. Desfrutar ou abster-se? Aquele que deseja mas não age ( retarda a ação), distancia-se de si mesmo: pondera, calcula, compara e elege um amanhã.Na singela situação acima descrita, a dimensão do crédito se faz presente. Tão logo se tenha decidido, na plena capacidade de escolha intertemporal, de fato consumidor o doce, um segundo problema surge imediatamente: ter o doce para poder comê-lo. E, para tanto, ou tenho capacidade e matéria –prima para fazê-lo (regime de trocas).Como lembra Giannetti, a sociedade sempre se preocupa como o amanhã e com a transferência de recursos do presente para o futuro, não importam as épocas em que isso ocorra, nem em que formas de organização social e cultural. Aliás, a preferencia pelo hoje, em detrimento dos “dias futuros”, é reforçada pelo instituto do crédito, que viabiliza o amanhã porque traz para o aqui –e- agora o que só poderia se conseguir com poupança. Keynes, na sua clássica definição de moeda e juros, capta bem essa noção; para ele, trata-se da “ponte entre o presente e o futuro”. Ora, há sempre a opção de descontar o futuro no presente: quando se opta por tomar um empréstimo para poder comer um doce e, como resultado, engordar, com efeito, está se fazendo uma ponte entre o ato de hoje e sua consequência no futuro, que é ter que pagar o empréstimo. O prazer de hoje é compensado com o sacrifício do futuro.  Para designar esse fenômeno de investimento, Giannetti emprega a expressão “poupança reprodutiva”, que seria a “mãe de si mesma”, e é por meio do crédito que se viabiliza a antecipação de recursos – que não estariam disponíveis sem ele – para ampliar a riqueza. Não que a aquisição de um objeto de desejo para um individuo – uma Ferrari, por exemplo – não possa ser viabilizada por meio do crédito automotivo. Se para esse indivíduo é uma mera antecipação de consumo, para a indústria representa a geração de empregos e de renda no processo produtivo econômico. O crédito não trata da “vocação da riqueza, sem a vocação do trabalho”, e do superendividamento ou do crédito responsável irá se cuidar adiante. Este trabalho pretende mostrar que não há riqueza sem trabalho, mas que tampouco há riqueza sem crédito.O papel do Direito e do Judiciário.    Frank Night foi quem melhor compreendeu a natureza entre o risco e incerteza no mercado de credito.
4. “O elemento mensurável de incerteza, risco em sentido próprio, pode ser eliminado pela aplicação de alguma forma de principio atuarial. Mas o elemento individual e subjetivo da incerteza não é passível de padronização. Trata-se do grau de confiança que alguém sente em suas opiniões sobr4e o curso futuro dos fatos e da coragem de agir com base nessas convicções. A incerteza, mas ou menos ligada aos custos, explica as maiorias diferenças entre taxas de juros em novos e áreas de fronteira, em parte porque a experiência não oferece uma base acurada para previsões do futuro ou avaliações objetivas do risco e, em parte, porque os emprestadores tipicamente moral longe, nos velhos centros, e dependem de fontes de informação nas quais depositam limitada confiança.
5. Para Thornton, tudo gravita em torno da confiança – esse, sim, valor moral e ético irrepreensível.
6. O direito está em tudo, como já se afirmou alhures. E relaciona-se com o crédito sobretudo para dirimir sua função de reduzir risco. A noção de risco e a de incerteza são ínsitas ao conceito de crédito, que por sua vez, depende do elemento confiança. Quanto maior a confiança em algo, menor o risco que se percebe- mesmo não sendo verdadeiro. A confiança, por definição, é valor imaterial e intangível, conquistado somente através do tempo e também da experiência positiva. Nesse sentido ela minimiza a percepção do risco e da incerteza, com a convicção de que o resultado será exatamente o esperado. Bagehot associa a noção de confiança ao crédito, para ele o motor do sistema bancário: “Crédito é a disposição de um homem a confiar em outro”. Henry Thornton, economista Inglês do século XIX, ainda em 1802 escreveu que a maior expressão do comercia consistia exatamente no crédito e na credibilidade, constituindo ambos os pilares do sistema bancário: “O crédito comercial pode ser definido como a confiança que subsiste entre homens de comércio no que diz respeito a suas relações mercantis. Em uma sociedade na qual a lei e o senso da moral são fracos, e o direito de propriedade, em consequência, é inseguro, evidente que haverá pouca confiança e crédito e, igualmente, pouco comércio”.
7. Giannetti, extensivamente citado neste prólogo, também compreende a inferência que tem o Direito num dos melhores exemplos artísticos sobre o crédito, a peça O mercador de Veneza, de William Shakeaspeare: “Não foi à toa que Shakespeare escolheu a jurisdição da republica de Veneza para situar o drama do conflito entre um banqueiro, que assume os riscos dos empréstimos que concede, e um empresário, que enfrenta os riscos dos negócios em que empata o capital. Foi graças à montagem de um sistema jurídico mundialmente reconhecido por sua eficiência, isenção e presteza no julgamento de litígios que Veneza conseguiu conquistar a condição de principal centro financeiro do Renascimento Europeu. A confiabilidade da ordem jurídica aumenta a condição no amanhã.
8. “Uma legislação defeituosa pode muitas vezes elevar a taxa de juros consideravelmente acima do que a condição do país, no tocante à sua riqueza ou pobreza, requereria. Quando a lei não garante a execução dos contratos, ela coloca todos os que tomam empréstimos em pé de igualdade com os insolventes ou pessoas de crédito duvidoso em países mais bem regulamentados. A incerteza da recuperação do seu dinheiro leva o emprestador a exigir os mesmos juros usuários que são requeridos dos que estão falidos”.
9. Há muito que as relações entre Direito, crédito e desenvolvimento econômico vem sendo debatidas. Adam Smith assim resumiu o papel do Direito.
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12. O crédito, nesse sentido, é muito diferente do consumismo desenfreado ou da absoluta falta de controle sobre as finanças públicas ou pessoais. Machado de Assis no seu conto “O empréstimo” evoca a figura de Custódio, um eterno necessitado de crédito: “Custódio endireitou o busto, que até então inclinara um pouco. Era um homem de quarenta anos. Vestia pobremente, mas escovado, apertado, correto. Usava unhas longas, curadas com esmero, e tinha as mãos muito bem talhadas, macias, ao contrário da pele do rosto, que era agreste. Notícias mínimas, e alias necessárias ao complemento de um certo ar duplo que distinguia este homem, um par de pedinte e general. Na rua, andando, sem almoço e sem vintém, parecia levar após si um exército. A causa não era outra mais do que o contraste entre a natureza e a situação, entre a alma e a vida. Esse Custódio nascera com a vocação da riqueza, sem a vocação do trabalho. Tinha o instinto das elegâncias, o amor do supérfluo, da boa chira, das belas damas, dos tapetes finos, dos móveis raros, um voluptuoso, e, até certa ponto, um artista, capaz de reger a vila Torloni ou a galeria Hamilton. Mas não tinha direito; nem dinheiro, nem aptidão ou pachorra de o ganhar; por outro lado, precisava viver. If faut bie que já vive, dizia um pretendente ao ministro. Talleyrand. Je n’em vois pas la necessite, redarguiu friamente o ministro. Ninguém dava essa resposta ao Custódio; davam-lhe dinheiro, um dez, outro cinco, outro vinte mil-réis, e de tais espórtulas é que ele principalmente tirava o albergue e a comida.
13. O crédito deve ser considerado a segunda melhor opção à poupança. Certo, ele é, sim, fruto da impaciência humana de ter hoje o que se poderia ter amanha – mas, do ponto de vista econômico, desde que os recursos com ele obtidos satisfaçam necessidades, o sacrifício futuro será amplamente recompensado pelos benefícios que gerou. A finalidade do crédito não é apenas satisfazer aos desejos hedonistas humanos (se bem que muito do credito pessoal permita isso), e sim viabilizar as oportunidades de investimento que possam produzir retorno.
14. Eis a indagação de Giannetti: compensa esperar, já que o consumo hoje é motivado pela impaciência humana? Um analista desavisado tenderá achar que não há lugar para o crédito numa mente prudente. Para alguns, o crédito representa a antecipação do futuro e, assim, é o caminho mais curto para a ruina. Claro, há diversos tipos de crédito além do pessoal- e aqui o foco está no crédito produtivo e naquele que gera investimento. Segundo Gianneti, a preocupação procede. Ele afirma, baseado em Irving Fischer: “Quanto maior a impaciência, menor será a disposição de, na medida do possível, comprometer-se a abrir mão de algo no futuro a fim de desfrutar algo desejado desde já”.
15. Esse imenso flanco de ideias é amplamente corroborado pela noção concorrente de que a sociedade está envelhecendo e, ao menos do ponto de vistas de politicas publicas, é preciso, cada vez mais, pensar no futuro. Gianneti resume bem esse dilema: “O efeito combinado dessas mudanças é duplo: a ampliação do horizontes do tempo da sociedade e o deslocamento do pêndulo da preferencia temporal em direção ao futuro. As demandas do aqui-e agora precisam, é claro, ser atendidas; mas seu poder de comandar as ações se enfraquece. Desfrutar o momento ou cuidar do amanhã? Viver melhor agora, satisfeitos com o que foi alcançado, ou poupar e investir, tendo em vista um futuro melhor? Ócio ou trabalho?
16. Se não tiver nem renda nem capacidade para fazê-lo, não terei o doce, e a minha escolha intertemporal só estará definitivamente materializada se alguém me der crédito.
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18. Outra caraterística deste trabalho – apesar de eminentemente jurídico – consiste na tentativa de dar a ele certo caráter de multidisciplinariedade. Claro, o crédito é em si um tema jurídico econômico, como já mencionado, mas há diversas outras implicações e enfoques extremamente interessantes . Eduardo Giannetti fornece as bases humanas para a discussão do crédito e este trabalho se vale de algumas de suas reflexões.
19. A dimensão humana do crédito.
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