Direito de Vizinhança

O presente trabalho possui o escopo de esclarecer as soluções que a legislação dá as relações atinentes ao Direito de Vizinhança.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo passar uma noção sobre assuntos inerentes as relações de vizinhança, conflitos e soluções, abrangendo de forma genérica todos as questões pertinentes a esta matéria. Começamos portanto passando dados históricos.

No Direito Romano, os proprietários já litigavam sobre a linha divisória de seus terrenos, sobre as árvores limítrofes e as águas que correm de uma para outra propriedade. Sobrepujando de longe em importância todas estas causas de pleitos, o direito moderno revelou o grande problema do uso da propriedade para fins industriais.

Orlando Gomes diz:(2) " O conflito de vizinhança é produzido, segundo a doutrina classica dos Romanos, por uma emissio." Ou seja, uma introdução, imissão, de uma substância corpórea no prédio vizinho, causando prejuizo, ou incomodo ao seu morador. No entanto, devido a uma sutileza, hoje em dia este conceito não é aceito, porque esta introdução, podem ser incorpóreas, como pelas emissões de calor, ruídos, por exemplo.

Bonfante ressalta que:(2) " haverá imissão em todos os casos em que socialmente se entenda que uma alteração nociva ou incômoda na substância da coisa é produzida por elementos que penetram no interior por obra e vontade do vizinho."

Os problemas dos nossos dias são complexos, implicando em harmonizar a tecnologia e o progresso com a qualidade de vida. A lei, portanto, veda o mau uso da propriedade, ou seja, aquele que venha a prejudicar o sossego e a segurança de terceiros. A primeira norma fixada na matéria é, pois, no sentido de impediro mau uso da propriedade, isto é, o uso que, nas condições de vida de uma localidade, não reveste o caráter de normalidade.

Segundo Arnold Wald:(11) "Foi a doutrina do século XIX que elaborou a teoria do uso normal. Mas ocorre, muitas vezes, que um uso normal, industrial, por exemplo, pode ser socialmente necessário e causar prejuízo aos vizinhos". Esta teoria peca, porque de vez enquando um uso anormal, pode ser um uso

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necessario, apesar de poder ser prejudicial a vizinhança.

Portanto, surgiu a idéia de socialização da propriedade e a conceituação do domínio como função social fazendo com que os autores do fim do século XIX e do inicio do século XX, como Josserand e Duguit, indicassemcomo limite ao uso permitido não mais a normalidade, mas a necessidade coletiva, cabendo a Bonfante substituir a doutrina da normalidade pela do uso necessário.

Há, portanto, três hipóteses nos conflitos de vizinhança:

1) Uso normal, causando incômodos anormais: nenhumdireito para o prejudicado (ato lícito e danos lícitos).

2) Uso anormal, mas socialmente necessário: direito do prejudicado à indenização (ato licito e danos ilícitos).

3) Uso anormal sem justificativa social, por inexistir interesse coletivo: o prejudicado pode exigir a cessação da atividade, além das perdas e danos (ato ilícito e dano ilícito).

Vale ressaltar que tal critério tem sidoadotado pela nossa jurisprudência, correspondendo também à elaboração doutrinária dominante em outros países. Iremos mencionar sobre estas questões mais adiante neste trabalho.

Vale a pena ressaltar, como diz Caio Mario que (10) "mesmo aqueles que sustentam o absolutismo do direito de propriedade costumam apontar as restrições que se lhe impõem do plano dos direitos de vizinhança como princípios amenizadores daquela concepção".

2. CONCEITO DE DIREITO DE VIZINHANÇA

Silvio Rodrigues(1) como se sabe, é um dos doutrinadores mais objetivos. Em suas obras costuma utilizar poucas palavras para definir as situações inerentes ao direito civil. No entanto, quando se fala em Direito de Vizinhança, podemos considera-locomo um dos mais completos. Ao citar Daibert ele conceitua Direito de Vizinhança como: "limitações impostas pela lei às prerrogativas individuais e com o escopo de conciliar interesses de proprietários vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a convivência".Este conceito

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também é seguido por Maria Helena Diniz(7).

Existem outros autores, no entanto, mais pragmáticos que conceituam Direito de vizinhança de uma forma mais sintética. Um exemplo é Orlando Gomes que diz:(2) " São Direitos de Vizinhança os que a lei estatui por força deste ato." Sendo, portanto, sintéticomas não muito esclarecedor, ele resume as limitações inerentes a vizinhança em uma frase. Esmiuçando o que o autor conceituou, é importante salientar que as limitações impostas não se editam no interesse de particulares. Portanto, há um fim social de harmonizar um interesse particular quejustifica as normas restritas do exercício do Direito de propriedade.

Ele fala ainda que o assunto em tela esta disposto (2) "nos Artigos 1.277 a 1.313 do Código Civil de 2002, dividido em 7 seções, a saber: do uso anormal da propriedade; das árvores limítrofes; da passagem forçada; da passagem de cabos e tubulações; das águas; dos limites entre prédios e do Direito de tapagem; e do Direito de construir."

3. DISTINÇÃO ENTRE DIREITO DE VIZINHANÇA E A SERVIDÃO:

Além da lei há outras características que distinguem o Direito de Vizinhança da Servidão. Silvio Rodrigues menciona sobre esta questão. Ele fala que tanto a servidão quanto o Direito de vizinhança possuem semelhanças,(1) "pois em ambos surgem relações ligando dois prédios; todavia, em contrapartida , são nítidas as distinções entre um e outro. Enquanto o Direito de Vizinhança decorre da lei, a servidão, em regra, deflui da vontade manifesta das partes e só excepcionalmente da usucapião."

Os Direitos de Vizinhança tem a prerrogativa de serem uma limitação imposta pelo legislador, para que não haja conflitos entre vizinhos. (1) " A servidão é um direito real sobre coisa alheia , estabelecido no interesse do proprietário do prédio dominante".

Uma outra relevante distinção é a questão de como se adquire este Direito. (1)" Enquanto a servidão, como direito real sobre coisa imóvel, só se constituiou

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se transmite por atos entre vivos" após seu registro no cartório imobiliário, os direitos referentes a vizinhança surgem da mera disposição entre os prédios ".

Lacerda de Almeida quando citado por Maria Helena Diniz fala (6): "Distingue-se Servidão pela Circunstância de produzirem um aumento de Direito para o prédio dominante a que corresponde uma diminuição para o prédio serviente." Nota-se que nos Direitos de vizinhança esta conceituação não procede.

Orlando Gomes diz (2): " Como limitações ao direito de propriedade, os direitos de vizinhança entram na categoria das obrigações... vinculando-se, com efeito , ao prédio, não sendo determinada pessoa quem as assume, mas quem estiver na posse do prédio."

4. NATUREZA JURIDICA:

Segundo Silvio Rodrigues:(1) "Os Direitos de Vizinhança são obrigações "procter rem". Por isso vinculam o vizinho e o constituem devedor da obrigação de respeita-los (quer abstendo-se da prática de certos atos, quer sujeitando-se à invasão de sua órbita dominical), em virtude da sua condição de dono do prédio confiante, ou seja, em virtude da sua condição de vizinho. Portanto, o Direito de vizinhança, vincula de fato, o possuidor, ou quem estiver na posição deste, as obrigações decorrentes da norma.

Vemos então, "como acontece com toda obrigação "procter rem", ela se transmite ao sucessor a título particular do vizinho, e se extingue pelo abandono da coisa."

Orlando Gomes fala que (2)"têm razão os que invocam os direitos de vizinhança como limitações do direito de propriedade".

Ele fala ainda que (2) "existem duas concepções de natureza jurídica dos Direitos de Vizinhança" que são refletidas nos códigos. A primeira delas, leva em consideração as servidões legais, a segunda, as concebe com limitações legais da propriedade.

Gomes ressalta que (2)"os códigos informados pela primeira teoria regulam o Direito de vizinhança no capitulo das servidões" enquanto a segunda, da

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propriedade, tem sua filiação (2)" a concepção do direito de vizinhança cuja natureza jurídica é de limitação legal da propriedade e não de servidão legal".

As relações de vizinhança podem prover de convenção entre os interessados. Quando possuem prerrogativas legais, esta concepção muda, tendo uma naruteza de obrigação real. No entanto, existem opiniões que os Direitos de Vizinhança, neste âmbito teriam natureza pessoal.

Deste paradoxo, existe umatendência doutrinária, que tende a considerá-los modalidades de obrigações que se caracterizam pela aderência a coisa.

5. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA

Segunto San Tiago Dantas:(3) " Os Direitos de Vizinhança classificam-se em gratuitos e onerosos, conforme seu exercício acarrete, ou não, para o proprietário, o dever de indenizar o dono do prédio Vizinho."

Sobre classificação no âmbito oneroso, Silvio Rodrigues fala que:(1) "ao mesmo tempo que a lei impõe restrição ao domínio do vizinho, concede-lhe direito à indenização." O mesmo dá exemplo, mencionando sobre a passagem forçada, (1)"em que o dono do prédio serviente tem direito à indenização (Art.1.285 do Código Civil); oudo Direito de travejar na parede confinante, cujo dono será reembolsado de meio valor da parede e do chão correspondentes (Art. 1.304 do Código Civil)".

Rodrigues ao mencionar sobre os Gratuitos diz que a restrição deste, vem desacompanhada de qualquer indenização.(1) "Assim, o proprietário que recebe as águas que fluem do prédio superior ,ou, o que permitir em seu prédio ingresso do vizinho que vem reparar o próprio; ou, o que se encontra impedido de construir janela a menos de meio metro da linha lindeira. Nenhum destes proprietários tem direito a qualquer indenização." Estas limitações não são passíveis de indenização porque já, por sí só criam restrições reciprocas e presumidas entre os vizinhos".

Os direitos de vizinhança gratuitos constituem restrições a propriedade , decorrentes da necessidade da vida em sociedade, os onerosos, possuem

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mais a prerrogativa de serem atribuídos a interesses particulares, como por exemplo, nas passagem forçada. Em suma um é oneroso, porque a prestação atribuída a situação não afeta a terceiros ( leia-se a sociedade), o outro, é gratuito porque afetaria um coletivo, não havendo a necessidade de indenização porque o interesse é consenso de todos, e afetaria a todos se fosse de outra forma.

Com relação aos fundamentos jurídicos, não há o que contextar, tendo em vista que o diploma legal já expõe de forma clara, a responsabilidade pelos danos causados aos vizinhos. Estes estão presentes nos Artigos 1.277 a 1.281 do Código Civil de 2002.

6. CRITÉRIOS REGULADORES DAS RELAÇÕES DE VIZINHANÇA

Tem por objetivo propor limites à ação do proprietário que repercute nos prédios vizinhos, além de indicar os atos que, ao dono de eventual imóvel, é licito praticar, em prol de sua propriedade, e sem oposição dos demais proprietários vizinhos. Portanto, estes critérios reguladores das relações de Vizinhança são esmiuçados por três teorias:

1º ) a da proibição dos atos de emulação

2º) a do uso normal da coisa própria

3º) a do uso necessário

1º) Teoria da proibição dos atos de emulação: Aqui prega que todo ato emulativo, ou seja de disputa por uma situação econômica, ouque favoreça, deva ser reprimido. O que deve ser levado em conta não é a emulação e sim se o ato do proprietário é útil ou não para a propriedade.

2º)Teoria do uso normal da coisa própria: Foi estabelecida por Ihering. Possui a prerrogativa de esclarecer que o uso da propriedade não deve ultrapassaras necessidades normais da vida cotidiana. Então, qualquer interferência, que venha a causar turbação a outras pessoas, deve ser reprimida. A medida que se utiliza para calcular o grau de turbação, se baseia no que as pessoas em média costumam tolerar. Se houver um uso além, este deve ser reprimido.

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3) Teoria do uso necessário: Bonfante é o precursor, ao substituir o uso normal por esta. Ele com esta teoria busca criar uma nova linha de raciocino, fazendo com que se crie uma distinção entre a lesão de um direito e a lesão de um interesse, levando em consideração os conhecimentos sobre o limite do direito de propriedade de cada pessoa.

No entanto como diz Marco Aurélio Vianna: (12)" Se as interferências devem ser suportadas, nada impede que o vizinho exija sua redução, ou eliminação, se isso for possível". Esta diminuição, apesar disso, só poderá ocorrer mediante perícia, caso haja a comprovação de que esta tudo dentro da lei, não precisará ocorrer a diminuição.

7.DIVISÕES

O estudo do direito de vizinhança divide-se em:

7.1) Uso nocivo da propriedade;

7.2) Árvores limítrofes;

7.3) Às águas;

7.4) aos limites entre prédios

7.5) ao direito de construir

7.6) à passagem forçada

7.7)"barulho"

7.1. USO NOCIVO DA PROPRIEDADE

A este respeito Orlando Gomes afirma:(2) "O principio geral a que se subordinam as relações de vizinhança é o de que o proprietário não pode exercer seu direito por forma, a que venha a prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que habitam o prédio vizinho".

Esta questão é regulada nos Artigos 1.277 a 1281 do código civil.

Silvio Venosa diz que há uma certa dificuldade de identificar o uso nocivo da propriedade. Ele afirma que "apenas o caso concreto por vezes será idôneo para concluir pelo mau uso, ou uso nocivo da coisa imóvel".

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Venosa ainda relativiza dizendo que "o homem que vive na cidade não pode ali pretender igual sossego ao daquele que escolhe habitar no campo". Apesar de ser feita esta distinção, não é fácil dizer quando e como uma propriedade ou coisa esta sendo utilizada de uma forma anormal ou nociva pela vizinhança.

Cabe ressaltar ainda que, os atos de vizinhança são todos aqueles praticadospor um proprietário que atingem um numero singular ou plural de prédios vizinhos. Com isso, o aspecto legal fica vasto, não se afastando também a intervenção de órgãos públicos, incluindo o MP, com os instrumentos legais a que lhe são cabíveis.

O dano ou incomodo será o mesmo para o vizinho não importando se quem o faça é dono, proprietário, ou o inquilino. É importante salientar que os danos que devem ser sancionados são aqueles que configuram um abuso de direitos. Portanto diz Orlando Gomes "atos do proprietário que os causem são permitidos, e outros devem ser tolerados pelo vizinho".

O conceito de uso nocivo da propriedade, diz Orlando Gomes,(2) "determina-se relativamente, mas não se condiciona ao ato praticado pelo proprietário. Portanto, o propósito de prejudicar ou incomodar pode não existir e haver mau uso da propriedade".

A especificação completa dos atos abusivos e excessivos é impossível de se fazer, no entanto, podemos fazer uma enumeração dos mais freqüentes usos nocivos da propriedade, a saber: a poluição das águas, exalações, gases, vapores, fumaça, pós, odores, ruídos, trepidações, criação de perigo. Orlando Gomes menciona que também (2) "a ameaça de ruína de um prédio é considerada igualmente como desvio do exercício de propriedade, se o desmoronamento é perigoso para o prédio vizinho".

Quando ocorrer quaisquer uma destes atos abusivos, o vizinho poderá recorrer a justiça para:

a) lhe indenizar pelo dano causado;

b) fazer cessar os efeitos do uso nocivo da propriedade;

c) Para impedir que o dano seja feito. (aqui entrando a questão do

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desmoronamento perigoso, cabendo ação de demolição).

Com relação ainda sobre o mau uso da propriedade, existe mais uma questão levantada pelo jurista Hely Lopes Meirelles, e que é de suma importância. Ele fala que: " as relações de vizinhança são primordialmente de ordem civil, impostas pela lei ou pela convenção dos interessados. Quando convencionadas, podem ser alteradas pela vontade dos vizinhos, a menos que tenham sido alteradas por normas administrativas, em preceito de ordem pública. Isso ocorre quando os regulamentos edilicios da construção repetem em seu texto aquelas mesmas imposições da lei civil. Já então, o que era faculdade se transformou em obrigação de interesse público que não admite descumprimento, modificação ou renuncia pela vontade das partes".

Por esta questão diz Venosa: " tem o proprietário ou possuidor legitimidade de acionar o vizinho, para que cumpra regulamento administrativo de vizinhança: pela convenção entre os interessados, isto é, pelas servidões, e pelas regras gerias de vizinhança".

Com relação as ações decorrentes do uso nocivo da propriedade, Venosa diz o seguinte: "ocorrendo dano, não havendo mais atos continuados de perturbação, a ação é indenizatória. Cabe ao vizinho atingido provar o que efetivamente perdeu e razoavelmente deixou de ganhar, suas perdas e danos". Persistindo o ato de turbação, a ação é para obrigar o causador da nocividade a fazer e não fazer, se utilizando da astrente (multa diária), para isso. Este é regrado no capitulo referente a execução dos obrigações de fazer e não fazer do CPC (Argitos 632 a 645), e a base para interpor a ação esta nos Artigos 1.277 e seguintes do Código Civil.

Temos ainda a ação de dano infecto, que encontra seu escopo no mesmo Artigo 1.277, referindo-se assim, a qualquer nocividade ocasionada ao vizinho.

O Artigo 1.280 é segundo Venosa " exclusivo da relação edilicia. Esta relação tem por pressuposto a futuridade de um dano". Um perigo iminente. Como exemplos, Venosa trás:" O estaqueamento em prédio vizinho, o uso de maquinaria pesada mas proximidades de prédio vizinho, abertura de valas", enfim, todo tipo de ato que possa vir a prejudicar o prédio vizinho. Para este, cabem as ações de

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cominação, reparação, demolição ou de reposição ao anterior. Cabe ressaltar, como diz Venosa, " que a demolição deve ser subsidiária, alternativa na ausência de outra ação".

Com relação a caução de dano infecto, segundo Venosa: " aquele que teme ruína ou prejuízo em sua propriedade pede garantia de futura reparação. A caução é sempre preventiva". Esta decorre do direito material exposto no Artigo 1.280 do código civil, e segue os ditames do Artigo 826 e seguintes do CPC.

Segundo o Código Comentado de Nelson Nery Junior (9): " A ação do proprietário pelo uso nocivo do prédio vizinho pode ser dirigida contra o dono, ainda que locada a coisa".

7.2. ARVORES LIMITROFES:

A parte do Código Civil que diz respeito às árvores limítrofes esta disposta, logicamente, no capitulo referente aos Direitos de Vizinhança, sendo regulada nos Artigos 1.282 a 1.284, sem possuir alterações na sua redação no tocante ao código de 1916.

Segundo Sivilo Rodrigues " a lei prevê três hipóteses de conflitos derivados de arvores limítrofes, nas relações de vizinhança: na primeira, cuida das árvores nascidas nos confins entre os dois terrenos; na segunda figura o caso da invasão de um prédio pelos ramos das raizes da árvore pertencente ao prédio contíguo; e, na terceira, finalmente, regula a questão da propriedade dos frutos caídos de arvores situados em terreno vizinho". Analisando cada caso:

7.2.1. Arvore situada na divisa:

O Artigo 1.282 do código civil, dispõe que a arvore nesta situação pertença em comum aos dois vizinhos, cujo tronco esteja na divisa entre os dois terrenos.

Silvio Rodrigues ao citar Pontes de Miranda diz que (1) "com razão, chama essa figura de arvore-meia, de maneira que a cada proprietário pertence a metade da coisa, mas em corpo indivisível. Ou seja, cada proprietário é dono da parte da arvore, e não da parte ideal. Exatamente como ocorreria com o meio comum, no caso de parede meia".

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Além disso, alerta Venosa " pertencendo a árvore aos confinantes, cabem-lhes as despesas de conservação e colheita, podendo aquele que gastou cobrar do vizinho a metade".

Também temos que levar em consideração de que se, a arvore for cortada devem ser repartidos todos os frutos entre os donos.

7.2.2. Invasão por raizes e ramos:

O Artigo 1.283 do código civil confere ao proprietário o direito de cortar, até o plano vertical divisório, as raizes e ramos de arvores nascidas em prédios vizinhos, que ultrapassem a extrema de seu prédio.

Neste sentido, Orlando Gomes diz que " o direito de corte não se condiciona à nocividade da invasão, podendo ser exercido livremente, pouco importando que nenhum prejuízo cause este prolongamento da arvore".

Silvio Rodrigues completa falando que "é irrelevante que do corte das raizes ou ramos invasores resulte a morte, pois quer isso aconteça, quer não, escapa o proprietário que as podou da obrigação de indenizar por perdas e danos".

Logicamente, que para evitar danos maiores deve-se notificar o dono da outra parte do ato que ira ocorrer, sob pena de que se o ato for abusivo e ocasionar malefícios ao patrimônio da outra parte, haverá a responsabilidade do proprietário que cortou e poderá responder por perdas e danos. No entanto, é como diz, Pontes de Miranda: " os galhos e raizes da arvore que o vizinho cortou são seus, e só seus".

7.2.3. frutos caídos de arvores situados em terreno vizinho:

O Artigo 1.284 determina que (1)" os frutos caídos de árvores do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for propriedade particular". Tal solução fere o principio que é utilizado pelo código civil de que o acessório segue o principal

No entanto, como Venosa ressalta:(7) "com isso se evita que o dono da árvore penetre perigosamente no terreno vizinho para apanhar os frutos, o que levantaria causas de discórdia e dissenções". Trata-se, portanto, de um direito

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originária de aquisição da propriedade.

Sá Pereira, citado por Maria Helena Diniz, (6) "censurava esta questão, entendendo que, de acordo com a moral, deveria o fruto caído em terreno vizinho pertencer ao dono da árvore". Clovis Bevilaqua, que também é citado pela mesma autora,"orientava de outra forma:pois o objetivo era coibir conflitos que fatalmente surgiriam com a entrada do dono da árvore no terreno vizinho para apanha dos frutos caídos".

Para evitar prejuízo, diz Silvio Rodrigues: (1)" pode o dono da árvore apanha-los antes de naturalmente tombarem. Pois é obvio que só pertencem ao dono do solo os frutos que caírem sem sua provocação".

Agora, alerta Venosa: " se o terreno em que darão os frutos for público, continuam a pertencer ao dono da árvore, porque aqui desaparece os riscos de disputas.

Uma ultima questão a ser ressaltada sobre isso é que o dono, mediante autorização, poderá adentar em terreno vizinho para colher os que não caíram.

7.3. ÀS ÁGUAS

Segundo Orlando Gomes: "Os direitos e obrigações referentes às águas que interessam a prédios vizinhos têm, para alguns, natureza de servidão enquanto, para outros, devem estar compreendidos entre as relações de vizinhança". Analisaremos, logicamente, esta questão com referencia ao Direito de Vizinhança.

Silvio Rodrigues diz que: (1)" quando, dentro do campo da vizinhança, fala-se em regime das águas legalmente estabelecido, tem-se em vista um complexo das normas reguladoras da relações entre vizinhos, referentes as águas de nascentes e pluviais, que, com o escopo de harmonizar interesses e compor conflitos, criam direitos e obrigações recíprocos".

A disciplina jurídica das águas no código de 2002 esta presente nos Artigos 1.288 a 1.296, este possui embasamento no Código das Águas ( Dec. 24.643/34) onde dispõe sobre a conformação do dolo, para o escoamento das águas entre as propriedades, e a lei da gravidade, para a observância do curso das águas. Estas

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normatizações visão impor uma série de direitos e deveres inerentes às águas, e a proteção da mesma.

Segundo Orlando Gomes, os principais direitos atribuídos aos proprietários são:

1) o que tem o dono do prédio superior de facilitar o escoamento das águas, mediante a abertura de sulcos, regos e drenos.

2) o que tem o dono do prédio inferior de suavizar o escoamento natural das águas com a abertura de canais, sangradouros e valetas. Este direito esta disposto no Artigo 1.288 do CC 2002 e esta situado no código das águas, no Art 69).

3) o de captar as águas do que se serve

4) o que tem o dono do prédio superior de utilizar-se livremente das águas de fonte não captada, para a satisfação de suas necessidades.

5) o que tem o dono do prédio inferior sobre as sobras das águas de fonte não captada do prédio superior

6) o de captar integralmente as águas de fonte

7) o de utilizar- se livremente das águas pluviais

8) o de aproveitar as águas dos rios públicos

9) o de canalizar, para fins diversos, através de prédios rústicos alheios, as águas a que tenha direito

10) o de captar as águas dos rios que banhem ou atravessem seu terreno

11) o de alterar o álveo da corrente que atravessa sua propriedade, desde que mantenha o mesmo ponto de saída para o prédio inferior.

E destes, nós pulamos para as principais obrigações dos proprietários que são:

1) a que tem o dono do prédio inferior de receber as águas que correm naturalmente do superior, isto é, as águas correntes por obra da natureza e as águas pluviais.

2) a que tem o dono do prédio inferior de consentir que o dono do prédio superior penetre em seu terreno para a execução de trabalhos de conservação e limpeza.

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3) a que incumbe ao dono do prédio superior de não impedir o curso natural das águas pelos prédios inferiores.

4) a de permitir, através de seus prédios, o aqueduto

5) a de não captar toda a água da corrente que atravessa ou banha seu terreno, a fim de que o dono do prédio vizinho não seja privado da que lhe tocar.

6) a que tem o dono do prédio superior de não piorar a condição natural e anterior do prédio inferior, se fizer obras de arte para facilitar o escoamento das águas

7) a que tem o dono do prédio superior de não escoar para o prédio inferior as águas elevadas artificialmente e as que provierem de cisternas ou poços.

Alguns destes direitos são onerosos e outros são gratuitos. Neste questão Silvio Rodrigues costuma distinguir o estudo das águas da seguinte forma:

7.3.1)Águas que fluem naturalmente do prédio superior

7.3.2)Águas levadas artificialmente ao prédio superior

7.3.3)A fonte não captada

7.3.4)Águas pluviais

7.3.5) O aqueduto

7.3.1. Águas que fluem naturalmente do prédio superior:

Aqui o legislador leva em conta a questão obrigatória de passagem das águas. Menciono em questão obrigatória, porque caso o donodo prédio inferior omita a passagem das mesmas, o mesmo poderá sofrer sanções demandadas pelo dono do prédio superior, além de ter o seu prédio inundado pelas águas, tendo em vista que estas não terão disponibilidade de escoamento. Ver Artigo 1.288, e Código de Águas, Artigo 69.

Cabe salientar também que, (1)" as águas abrangidas pela regra em análise não são apenas as de torrente, mas também as pluviais".

É importante salientar que, para que exista esta obrigação, é necessário que o fluxo seja natural. Caso o dono do prédio superior faça alguma forma de

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escoamento diverso, o dono do prédio inferior ficará isento de obrigação de escoamento.

7.3.2. Águas levadas artificialmente ao prédio superior:

O código Civil de 1916 em seu Artigo 564 determinava que quando às àguas fossem artificialmentre levada ao prédio superior e dele escoassem para oinferior, podia o dono deste reclamar que se desviassem, ou que se lhe indenizasse o prejuízo. Esta questão forá modificada devido a questões de excesso de direitosao dono do prédio inferior.

Então, a partir da reforma feita pelo Código das águas, essa possibilidade de escolha (do desviu, ou da indenização) foi abolida. Agora a regra esta disposta no Artigo 92 do Código das Águas que diz:

"Art. 92. Mediante indenização, os donos dos prédios inferiores, de acordo com as normas da servidão legal de escoamento, são obrigados a receber as águas das nascentes artificiais.

Parágrafo único. Nessa indenização, porém, será considerado o valor de qualquer benefício que os mesmos prédios possam auferir de tais águas".

O código de 2002, no entanto, em seu Artigo 1.289, plagiou a idéia do Código de 1916.

7.3.3. A fonte não captada:

Conforme o Artigo 1.290 do código civil de 2002. O proprietário do prédio inferior, ao mesmo tempo que possui a obrigação de receber as águas que fluem do prédio superior, deve ter o direito de usufruir da sobra de águas advindas desta.

O problema esta na questão das necessidades, tendo em vista que o dono do prédio superior pode muito bem se utilizar de todas as águas da fonte e alegar que, somente utilizando todas as águas da fonte que o mesmo irá suprir as suas necessidades.

É fácil, no entanto, se presumir, se há ato abusivo nesta questão. Já que fazendo uma simples análise do caso concreto, pode-se descobrir se houve ma fé.

Caso isso seja comprovado, o uso anormal do direito constitui ato ilicito,

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conforme esta disposto no Artigo 187 do código civil de 2002, podendo ser removido mediante processo cominatório.

7.3.4. Águas pluviais:

Estas são águas que procedem direto da chuva, sendo assim, elas iram pertencer ao prédio que caírem diretamente, podendo o proprietária dispor da mesma a vontade. Isso claro, é a regra, mas se existir algum tipo de convenção em contrario, este poderá não ter os mesmo direitos. Podemos encontrar esta disposição no Artigo 103 do Código das Águas.

O que é importante salientar aqui, é que estas águas não podem serem desviadas de seu curso natural. Sómente poderá ocorrer isso, mediante previa autorizaçãodos donos da propriedade que resumidamente iriam receber diretamente estas águas. Se ocorrer infração desse dispositivo diz Silvio Rodrigues: "responderam os infratores por perdas e danos, podendo, ademais, ser compelidos a desfazer as obras erguidas para o desvio da água.

7.3.5. O aqueduto:

O código de 1916, em seu Artigo 567 trazia restrições a canalização da água de prédios rústicos vizinhos. O mesmo dizia que eram condições para o exercicio de tal direito :"a) que os prédios servientes não sejam sítios, ou chácaras muradas, ou quintais, pátios, hortas e jardins. b) que sejam os proprietários dos prédios servientes previamente indenizados dos prejuízos representados pelo aqueduto, ressávando seu direito à indenização posterior, por danos futuros e defluentes de infiltração ou irrupção de águas".

O código de 2002, inspirado no Artigo 117 do Código das águas, ampliou-lhe o âmbito de incidência. Agora além das questões vistas no parágrafo anterior, ele admite que seja feito aqueduto também quando se destinar este, a atender as primeiras necessidades da vida, ao escoamento das águas supérfluas e ao enxugo ou beneficiamento de terras. Tudo isso esta disposto no Artigo 1.293 do código civil.

O código das águas, que é instituído pelo Decreto 24.643, regula de forma

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mais ampla todas as questões referentesa questão das águas.

Segundo Pontes de Miranda: "A indenização, segundo o Artigo 120, parágrafo 3, do Decreto numero 24.643, é o correspectivo do ônus de servir, consistente em redução do rendimento provável e do poder de dispor da área ("diminui do rendimento da propriedade ou redução de sua área"). Se a servidão é perpétua,alerta ele, a indenização ainda há de levar em conta a perpetualidade. Se não o é, tem-se que levar em consideração o tempo, que há de ser certo, ou incerto, se trate de termo certo ou incerto, ou a eventual mesma da condição".

Miranda ainda ressalta que:(8) " Os donos dos prédios servientes têm, também, direito à indenização dos prejuízos que de futuro vierem a resultar da infiltração ou irrupção das águas, ou deterioração das obras feitas, para a condução destas. Para garantia deste direito eles poderão desde logo exigir que se hles preste a caução".Isto esta justamente disposto no Artigo 121 do Decreto 24.643.

Quanto a questão dos problemas que a servidão de aqueduto possa causar a vizinhança. Pontes de Miranda fala que (8): " Estatui o artigo 137 do Decreto 24.643: Sempre que as águas que correm em beneficio de particulares impeçam ou dificultem a comunicação com os prédios vizinhos, ou embaracem as correntes particulares, o particular beneficiado deverá construir as pontes, canais, e outras obras necessárias para evitar este inconveniente".

7.4. AOS LIMITES ENTRE PREDIOS

O Código Civil de 2002 regula esta questão nos Artigos 1.297 e 1.298. Diz Orlando Gomes que:(2) " O tratamento referido pelo novo código é similar, porém se apresenta ampliado em relação ao dispensado pelo diploma anterior, pois acresce parágrafo referindo-se à construção de tapagens do proprietário de animais de pequeno porte ou de quem deu causa à necessidade dos mesmos, evitando a passagem dos mesmos à propriedades contígua.

Segundo Gomes, os principais Direitos são:

"1º) o de obrigar seu confinante a proceder com ele a demarcação entre dois prédios, a a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou

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arruinados.

2º) o de usar em comum muro, vala cerca ou outra obra divisória, como condômino presuntivo".

Para haver a demarcação, quando há confusão ou controvertia entre vizinhos, se expede uma ação de demarcação , e esta fixaou restabelece os marcos de divisão de dois prédios confinantes. Sendo assim, o objetivo desta é o estabelecimento de demarcações, existentes ou que estavam sob discussão.

É importante salientar, como diz Orlando Gomes, que "a Demarcação não se confunde com a divisão. O fim da demarcatória é obrigar a extremar, com o autor, os respectivos prédios, fixando limites ou aviventando os apagados". Sendo assim, a ação de divisão tem o objetivo de obrigar os condôminos a partilhar a coisa comum, não sendo necessário que seja dividido todo o terreno, este pode ser dividido parcialmente.

Existe a admissão da ação demarcatória também para aqueles casos em que determinado contíguo, de ma fé, se apropria de forma indevida do terreno de seu contíguo. Esta poderá ser atribuída, caso o vizinho lesado não entre diretamente com os interditos possessórios. Sendo assim, é relevante quando há a afirmação de que a demarcatória se acumula com a reivindicatórias. Sendo assim, além da reivindicação, o sujeito lesado, poderá pedir ao mesmo tempo sua demarcação.

Orlando Gomes diz: (2) "A demarcatória qualificada, que é esta mais a reivindicatórias, é julgada por sentença que faz coisa julgada em relação ao domínio quando a questão relativa a este houver sido resolvida contenciosamente".

Então nós temos que na demarcação simples, a sentença que for homologada terá efeito somente declaratório.

Washington de Barros Monteiro menciona sobre estas questões processuais. A principal ação a ser demandada é a demarcatória, e diz ele, em defesa, o réu poderá alegar:" a) falta de domínio do autor; b) inexistência de confusão de limites,; c) desnecessidade de aviventar os rumos existentes; d) prescrição aquisitiva sobre a área que se pretende demarcar". Washington alerta

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que: não cabe, invocação de prescrição extintiva sendo imprescritiva a demarcatoria caso isso ocorra".

Washington Menciona ainda que:" se no caso, houver contestação, aplicar-se-a o procedimento ordinário; não havendo, aplica-se o disposto no Artigo 330, n.II (código de processo civil, Artigo 955).

7.5. DIREITO DE CONSTRUIR

Orlando Gomes diz que: " O Direito de Construir é uma das faculdades compreendidas no direito de dispor".

O estudo do direito de construir estadisciplinado nos Artigos 1.299 e seguintes do Código Civil de 2002.

Para que fique mais didático, podemos dividir o estudo deste em:

7.5.1) Limitações do Direito de Construir

7.5.2) Responsabilidade pelo dano causado

7.5.3) Meios de defesa conferidos ao proprietário

7.5.4) Devassamento da propriedade alheia

7.5.5) Águas e beirais

7.5.6) Parede Divisória

7.5.7) Parede-meia

7.5.8) limitações para proteção de fontes e poços

7.5.9) O uso do prédio confinante

7.5.1. Limitações do direito de construir:

Não obstante as questões de caráter restritivo, tem o proprietário o direito de construir em seu terreno como quiser. O que cria justamente a restrição, são os direitos de seus contíguos e os regulamentos de caráter administrativo, sejam rurais ou urbanos.

Isto é o que mais ou menos diz o Artigo 1.299 do nosso diploma privado. As limitações ao direito de construir estão reguladas pelo Decreto 7.917 de 30/08/1945.

Logicamente, estas limitações não foram feitas para restringir de

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forma descabida a vida das pessoas, ela tem um propósito muito coerente. Tendo em vista que, se um sujeito, construir uma janela a menos de metro e meio de outra proriedade, o mesmo poderá estar acabando com a privacidade de seu vizinho.

É importante salientar, como diz Washington que, (7)"o que o artigo 1.299 estabelece para as construções vale também para as demolições".

7.5.2 Responsabilidade pelo dano causado.

Se, de forma imprudente, ou até mesmo desprovido de qualquer culpa, o proprietário do prédio vizinho, construiu, desobedecendo as regras mencionadas no diploma civilista ou no decreto 7.917/45, e esta desobediência, obrigou o dono do prédio confinante a construir algo para se proteger dos malefícios que, eventualmente, poderiam vir de seu vizinho, este deve indenizar aquele pelo prejuizo causado. É importante para que fique mais claro que, não há necessidade nem de prova de culpa, porque como diz Silvio Rodrigues: " O dono do prédio prejudicado não pode sofrer dano pelo comportamento de seu vizinho, ainda que este atue sem culpa". Então o mero ato de desobediência da norma, já culminaria em indenização.

Há uma problemática aqui no que diz respeito a quem realmente é o responsável por dada questão, se é o proprietário da obra ou o empreiteiro. Existem certos juristas que imputariam a responsabilidade somente ao empreiteiro, porque o mesmo foi imperito, devia devido a sua profissão, conhecer as limitações impostas pela lei, assim sendo absolvido o proprietário, por se presumir que este, poderia não ter conhecimento destas normas. Outra corrente, entende que somente o proprietário é o responsável, porque a propriedade, de fato, é dele, e ele deveria ter seguido as regras de observância da obra.

Deixando estas divergências doutrinárias de lado, o que a jurisprudência entende como mais plausível, e que atende melhor ao interesse social, é a que o proprietário é o responsável pelo prejuízo causado, podendo este, conceder ação de regresso contra o profissional habilitado que fez a obra, se o dano, logicamente , veio de uma imperícia, imprudência ou negligencia. Sendo assim, a culpa do

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proprietário seria "in eligendo" ou "in vigilando."

7.5.3. Meios de defesa conferidos ao proprietário.

Para as defesas clássicas neste âmbito. Ou seja como diz Silvio Rodrigues: " Para defender o proprietário contra edificação em terreno vizinho, que: a) invada a área do seu prédio; b) sobre este deite goteira; c) a menos de metro e meio da divisa abra janela, eirado, terraço ou varada – confere a lei a ação de nunciação de obra nova". Essa ação esta disciplinada no Artigo 934, I, II do Código de Processo Civil, mediante esta o proprietário prejudicado adquire o embargo da obra, impedindo seu término.

É importante salientar que a nunciação de obra nova só pôde ser argüida enquanto a obra esta em construção, não podendo mais faze-la caso esta esteja concluída.Terminada a obra, a única saída para o proprietário prejudicado é a ação demolitória. No entanto, quando se chega a este pondo, pode a demolição não ser mais a forma mais coerente a ser feita. Como diz Silvio Rodrigues:(1) " Imagine-se um prédio importante que invade área vizinha. Seria antieconômico ordenar sua demolição". Ainda mais, se esta se reergueu totalmente, sem contradições enquanto estava sendo construída.

7.5.4. Devassamento da propriedade alheia.

Aqui a discussão esta em até que ponto pode ser construída a propriedade na medida que esta não atrapalhe a privacidade e não de margem a eventuais danos que possam ser causados pelo vizinho ou por eventuais curiosos.

A regra é que, as janelas não devem serem construídas a menos de metro e meio da propriedade contígua, sendo assim, esta seria a forma mínima de se manter uma segurança contra qualquer ato de vandalismo.

O Artigo 1.301 em seu paragráfo 2º deixa claro, no entanto, que a regra é mais aplicada no âmbito da privacidade do que do vandalismo, tanto que no na sua disposição, ele permite que seja construído a menos de metro e meio quando se tratar de pequenas aberturas para luz, não maiores que 10 centimentros de largura e vinte de comprimento. Apesar também de não estar na norma, tem-se permitido

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a construção de janelas a menos de metro e meio quando como diz Silvio Rodrigues "se estas se apresentarem tapadas com caixilhos não basculantes, mas

fixos com vidros opacos ou granilhas e que impeçam o devassamento do imóvel contiguo".

O Artigo 1.302 em seu paragráfo único dispõe sobre a questão da servidão de luz. Ou seja, quem abrir janela, eirado ou terraço a menos de metro e meio, teráadquirirá a servidão de luz, se o seu vizinho não reclamar no prazo de 1 ano e 1 dia. Isso fara com que seu vizinho tenha um enorme prejuizo, tendo em vista que o mesmo não poderá construir a ponto de retirar a servidão de luz de seu vizinho.

7.5.5. águas e beirais.

O código civil em seu Artigo 1.300 veta construção que despeje água sobre o prédio vizinho.

Como fala Silvio Rodrigues citando Pontes de Miranda:(1) "contém a regra dua possibilidades: a) o proprietário não pode construir de modo que o beiral de seu telhado despeje sobre o vizinho; b) em estado de necessidade, isto é, quando não puder construir sem despejar sobre outro, tem de deixar intervalo de dez centimentros".

7.5.6. Direito de Trafegar.

Esta, trata-se da antiga servidão "tigni immitendi", que no passado oferecia considerável importância.

Esta questão se modificou ao longo dos tempos devido as construções dos prédios e das cidades, o direito de trafegar perdeu a importância que tinha. Apesar disso, há disposição legal e ela esta nos Artigos 1.304 e 1.305 do Código Civil.

7.5.7.Parede divisória.

Há uma afinidade entre dispositivos a ser ressaltada aqui. O Artigo 1.297 que trata das divisões de propriedades de qualquer gênero e o Artigo 1.305 que cria elementos para que o domínio da parede divisória seja comum.

É de entendimento que, o confinante que construir primeiro, tera o direito de "invadir" com sua construção ao terreno contíguo em meia espessura.

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Pode, no entanto, o dono do terreno vizinho, adquirir a meação ou receber por metade do valor da mesma, caso não há utilize.

Mais uma questão a ser ressaltada como diz Beviláqua citado por Silvio

Rodrigues diz:(1) " é o invasor do terreno vizinho quem tem o arbítrio de marcar a largura e a profundidade do alicerce cavado em terreno alheio".

7.5.8. Parede-meia:

Parede- meia é aquela que é dividida por dois prédios, os prédios foram construidos utilizando uma única parede divisória. Aqui, o legislador buscou, ao mesmo tempo que propiciou a utilização da parece, a restrição sob o ponto de vista de usufruir da mesma.

A parede meia, pode ser utilizada pelo confinante até meia espessura. Apesar disto ser regra, ela fica subordinada a três condições, a saber:

a) que não ponha em risco a segurança e a separação entre prédios;

b) que, tratando-se de armários ou obras semelhantes, não correspondam a outras, da mesma natureza, já existentes, do lado oposto;

c) que seja dado aviso prévio ao vizinho.

Dentre as obras que a lei proíbe que sejam construidas, sem prévia permição, tratando-se ou não de parede-meio são as mencionadas no Artigo. 1.308 do código civil.

O remedio que o prejudicado tem para arguir é o chamado nunciação de obra nova, se no caso a obra estiver no meio.

Se, no caso, já estiver concluída a obra, devera ser analizada duas hipoteses: Ocorrendo apenas ameaça de prejuizo, cabe ao prejudicado o direito de exigir caução de dano infecto. Caso o dano ou incomodo seja presente e atual, pode o sujeito lesado pedir que a obra não seja utilizada ou que se procedá a sua demolição. Como diz Silvio Rodrigues: "o remédio judicial deferido ao prejudicado, uma vez obtida sentença que reconheça seu direito, é a execução da obrigação de fazer ou não fazer, nos termos dos Artigos 632 e seguintes do código de processo civil".

7.5.9. Limitações para proteção de fontes e poços:

Os Artigos 584 e 585 do código civil de 1916 disponham sobre a matéria. O

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Artigo 1.310 do código atual dispõe sobre esta questão, sendo praticamente um

plagio do antigo Artigo 584 Silvio Rodrigues diz que:" o direito moderno, considera ílicito o comportamento daquele que afunda sua poça mais fundo que o

necessário, sem maiores interesses que o de prejudicar o vizinho. Privando-o de água". Sendo portanto, entendido pela doutrina moderna como abusivo este ato.

7.5.10. O uso do prédio confinante:

Pode o vizinho utilizar-se da propriedade alheia para proceder uma limpeza, construção ou reconstrução de sua casa, ou dos esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços ou fontes nela existentes. Isto é um direito, e não depende da boa vontade do proprietária contíguo, basta que este esteja ciente destes atos.

No entanto, se ocorrer algo que cause dano na propriedade do vizinho, este ficará obrigado a repara-lo. O assunto referente a este tópico esta disposto no Artigo 1.313 do código civil.

Como diz Orlando Gomes: "Só como lembrança os remédios processuais mais relevantes para estas questões são:

a) nunciação de obra nova

b) ação demolitória.

c) ação sumarissima

d) ação de dano infecto.

Temos ainda, como lembrança, os Direitos onerosos que são:

a) o de madeirar

b) o de haver meio valor da parede divisória

c) o de entrar e usar temporariamente o prédio vizinho para os fins supra-indicados".

7.6 A PASSAGEM FORÇADA

Conforme Maria Helena Diniz:(6) " A Passagem forçada é o direito do proprietário de prédio (rustico ou urbano), que não tem acesso a via pública, nascente ou porto, de, mediante pagamento de indenização, reclamar do vizinho

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que lhe deixe a passagem livre, fixando-se judicialmente o rumo".

Segundo Orlando Gomes: " o direito de passagem forçada compete ao

proprietário de prédio rústico, ou urbano, que estiver encravado em outro, sem

saída para a via pública, fonte ou porto".

Este direito esta disciplinado no Artigo 1.285 do código civil, ainda havendo um outro tipo de passagem, de cabos e tubulações, mencionado nos Artigos 1.286 a 1.287.

A Passagem forçada é imposta pela lei, nada tendo a ver com a servidão de transito.

Para que exista a passagem forçada, devem existir certos requisitos, a saber:

a) que o prédio esteja naturalmente encravado

b) que fora esta, não tenha nenhuma outra saída para via pública, fonte ou porto.

Este encravamento, é bom lembrar, deve ser natural e absoluto. Se este encravamento for forçado pelo proprietário do terreno não poderá reclamar o direito de passagem.

O Direito do proprietário de passagem é oneroso, ou seja, a lei lhe concede a passagem, mas o obriga a pagar indenização por isso.

Além disso, este não ira adquirir a propriedade do terreno que serve como passagem. A indenização, portanto, é o preço desta servidão.

O Direito ao uso do caminho deve ser exercido, sob pena do mesmo perde-lo. Caso ocorra isso, a única saída é o proprietário pagar a indenização em dobro para ter a sua passagem de volta.

7.7"BARULHO"

O barulho esta inserido dentro do rol dos problemas causados pelo mau uso nocivo da propriedade.

Alguns dados históricos referentes a perturbação sonora:

Osite (13) nos trás dados históricos referentes a essa questão. Ele menciona que: "O assunto é bem mais antigo do que pensamos. O Imperador Julio

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César ( 101 – 44, antes deCristo) determinou " que nenhuma espécie de veiculo

de rodas poderia permanecer dentro dos limites da cidade de Roma, do amanhecer à hora do crepúsculo; os que tivessem entrado durante a noite

deveriam ficar parados e vaizos à espera da referida hora (César – Senatus Consultum – Automóvel, de Halley)".

Outro dado histórico interessante advém do século XVI inicio do XVII. A Rainha Elizabeth I da Inglaterra, proibia aos maridos ingleses baterem em sua mulheres depois das 10 horas da noite a fim de não perturbarem os vizinhos com gritos".

Existem alguns municípios brasileiros que promulgaram leis ordinárias para tratar desta situação. O Rio Grande do Sul não possui nenhuma lei estadual ou municipal que regule dado caso. Sendo assim, se utiliza, restritamente, dos artigos do código civil. Analisemos então.

Com referencia ao dito no Artigo 1.277 temos que:

Nelson Nery Junior em seu código comentado diz:(9) "O Direito do Vizinho, exigindo que não seja molestado em seu sossego, não vai ao ponto de obrigar a paralisação de todas as atividades ou a sua segurança; basta que os inconvenientes da vizinhança se reduzam ao mínimo, de forma tal que possam ser razoavelmente suportados". Sendo assim, se alguém esta perturbando com barulho, ou quaisquer outras atividades, não há necessidade que estas sejam totalmente cessadas, mas a prévia diminuição das mesmas já sacia as complicações referentes a situação.

Com reação a bares e restaurantes. Quando existem pessoas, fora do estabelecimento comercial, mesmo sendo freqüentadores do local, não pode ser o comerciante responsabilizado pelo barulho que esta sendo emitido por estas, como também, como diz no Código Comentado de Nery Junior, (9)"pelos ruídos provocados por automóveis de seus fregueses, ou pelo fato de os estacionarem em lugar proibido, causando transtorno aos moradores da vizinhança".

Na questão de sinos de Igrejas, Nery diz que: (9)" O próprio uso lícito da propriedade vizinha, desde que se torne mau, pelo excesso ou pela exorbitância, e causa dano, incida na possível, órbita processual da ação cominatória. Os sinos

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das igrejas podem estar a serviço do capricho dos homens, transformando-se em

perturbação do sossego dos vizinhos".

O assunto cria tantas controvérsias, que para cada caso especifico, existe

uma legislação ou um decreto regulando, juntamente com o código civil.

Nota-se que há um preocupação excessiva dos legisladores com relação ao meio ambiente e a cultos religiosos.

Existem, logicamente também, sanções de natureza penal quando alguém extrapola de forma exacerbada. Isto esta disposto no Artigo Artigo 42 do decreto-lei 3.688/41, que institui a lei das contravenções penais, que dispõe o seguinte:

Art. 42. Perturbar alguém o trabalho ou o sossego alheios:

I – com gritaria ou algazarra.

III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos.

A pena para este delito reclusão de 15 dias a 3 meses, e multa.

No tocante a cultos religiosos se fala que:

"A realização de cultos religiosos suscita uma questão interessante, pois, em princípio, constitui um direito fundamental do indivíduo, previsto no artigo 5º, inciso VI, da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual passamos a transcrever:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;"

No entanto, em que pese a aludida garantia, tal preceito não autoriza os adeptos de qualquer crença religiosa a realizarem suas práticas através de aparelhos que causem poluição sonora. Com efeito, o dispositivo é claro ao assegurar o livre exercício dos cultos religiosos e garantir, na forma da lei, a proteção aos locais de culto, seus rituais e suas liturgias, sem garantir, entretanto, a violação de outros dispositivos legais.

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Pois bem, deve-se conciliar essa liberdade com a preservação do meio

ambiente, objeto da Resolução 001/90, que prescreve a observância dos padrões estabelecidos pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.

A Resolução 001/90 determina:

I - A emissão de ruídos, em decorrência de quaisquer atividades industriais, comerciais, sociais ou recreativas, inclusive as de propaganda política, obedecerá, no interesse da saúde, do sossego público, aos padrões, critérios e diretrizes estabelecidos nesta Resolução.

Nem dentro dos templos, nem fora deles, podem os praticantes de um determinado credo prejudicar o direito ao sossego e à saúde dos que forem vizinhos ou estiverem nas proximidades das práticas litúrgicas".

Voltando a espera Civil, a ação que podemos utilizar contra quem utiliza de forma indevida a propriedade, fazendo ruídos além dos toleráveis é o Interdito Proibitório. Podendo ser culminada com uma multa diária (astrente).

8. JURISPRUDENCIA

1. TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento

NÚMERO: 70012527339

RELATOR: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. DIREITO DE VIZINHANÇA. PERTURBAÇÃO AO SOSSEGO ALHEIO. FUNCIONAMENTO DE BAR EM QUIOSQUE AO AR LIVRE, COM A UTILIZAÇÃO DE SOM MECÂNICO E AO VIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA PROIBIR O USO DE EQUIPAMENTO SONORO. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES CONTIDAS NA INICIAL NÃO INFIRMADAS PELAS RAZÕES TRAZIDAS PELA PARTE AGRAVANTE. SUCIFIÊNCIA PARA CORROBORAR A PROIBIÇÃO DE REALIZAR EVENTOS AO SOM DE MÚSICA MECÂNICA OU AO...

DATA DE JULGAMENTO: 13/10/2005

ajuizada por JÚLIO SELBACH E OUTROS, concedeu antecipação de tutela para determinar a cessação imediata de qualquer atividade no "Bar Kilômetro' que importe em colocação de som, interno ou externo, em qualquer dia da semana, sob pena de multa de 1 salário mínimo.

Em razões, alega a impossibilidade de deferimento da liminar, pois

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inverídicos os fatos narrados pelos autores, não estando presentes os fumus boni

iuris e o periculum in mora.Alega possuir licenciamento público para o funcionamento do pequeno empreendimento, encontrando-se rigorosamente em

dia com suas obrigações. Enfatiza que o alvará de licença foi expedido em 01.06.2004, com vigência para o ano de 2005, para o exercício das atividades de restaurante, pizzaria, bar com som e música ao vivo e lancheria. Afirma que a antecipação de tutela sem sua oitiva cerceou seu direito líquido e certo de exercer sua atividade comercial e ainda sem a prestação de caução. Destaca os prejuízos causados com a proibição de colocação de som, pois inclusive contratou empresa especializada, no importe de R$ 1.200,00, bem como seguranças, afora o prejuízo decorrente da falta de faturamento durante o período em que estiver sem a utilização do som. Alega, ainda, que os autores residem a centenas de metros do local, enquanto muitos moradores das redondezas não se incomodam com o som do bar, conforme declarações juntadas. Impugna o laudo de avaliação de ruídos, elaborado de forma unilateral e carente de informações quanto ao modo como proferida a medição dos ruídos, aparelhos utilizados e dados técnicos exigidos pela NBR 10.151, além de o perito emitir juízo de valor. Pede o efeito suspensivo e o provimento.

Admitido o agravo, restou indeferida a atribuição de efeito suspensivo.

Com contra-razões (fls. 110/124), vieram os autos conclusos parajulgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes (RELATOR)

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, antecipando a tutela pretendida na ação cominatória ajuizada por Júlio Selbach e outros em face de João Antônio Troes-Me, determinou a imediata cessação de qualquer atividade que importe em colocar som, interno ou externo, em qualquer dia da semana, devendo o réu, ainda, abster-se de realizar o evento domingueira do 'Planeta Kilômetro'.

Estou em negar provimento ao recurso.

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Ajuizaram os agravados ação cominatória postulando seja o agravante

proibido de utilizar equipamento de som, externo ou interno, que venha a perturbar o sossego e a tranqüilidade dos autores e vizinhos, bem como seja cessado o

evento denonimado 'domingueira' ao argumento de que ocorre perturbação ao sossego alheio, com a proliferação de ruídos acima do tolerável e outras atividades ilícitas.

Conforme antecipei quando da admissão do agravo, a despeito do risco de configurar-se prejuízo de difícil reparação ao recorrente, tenho por bem concedida a antecipação de tutela na espécie, porquanto suficientes as informações trazidas com a inicial, para fundamentar a proibição de realizar eventos ao som de música ao vivo, ou mecânica, na medida em que ao interesse individual da parte agravante contrapõe-se o interesse coletivo de quatorze moradores das redondezas de seu estabelecimento.

Com efeito, das alegações constantes da inicial, em momento algum infirmadas pelas razões expostas pelo agravante e do conteúdo probatório já produzido nos autos extrai-se verossimilhança suficiente à antecipação de tutela, mormente em se cuidando de alegação de perturbação ao sossego alheio caso mantidas as atividades plenas no bar, com a utilização de equipamentos de som mecânico e música ao vivo.

O fato de o agravante ter comprovado a concessão de alvará e licença para funcionamento do bar – quiosque ao ar livre - não é suficiente à revogação da tutela, diante da evidência do abuso com que a atividade vem sendo exercida, à margem de normas e costumes, como asseverou o Julgador na decisão agravada, até mesmo com repercussão na esfera penal. Assinale-se, outrossim, que a licença válida até 31 de março de 2006 (fl. 71), somente autoriza o funcionamento do estabelecimento como bar e lancheria.

Assim, não tem razão o agravante ao postular a revogação da tutela antecipada, pois não derruídas as alegações da inicial, não sendo tampouco a hipótese de determinar-se a prestação de caução, esta normalmente exigidaquando há algum perigo de irreversibilidade da medida.

Com esses fundamentos, o voto é pelo improvimento ao agravo.

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Des. André Luiz Planella Villarinho - De acordo.

Des. Pedro Celso Dal Prá - De acordo.

DES. CLÁUDIO AUGUSTO ROSA LOPES NUNES - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70012527339, Comarca de Feliz: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: RICARDO CARNEIRO DUARTE

8.1 Comentários a Jurisprudencia:

Nota-se que a questão forá facilmente solucionada, tendo em vista, que a prerrogativa do bar não era a de ser uma danceteria, e sim, apenas um local, para as pessoas fazerem suas refeições. Sendo assim, ao meu ver, foi justo o julgamento. A questão da socialização não teria como ser enquadrada aqui, já que o abuso de direito esta bem configurado nos autos.

Ainda, podemos concordar com o relator quando o mesmo menciona que o autor poderia responder na esfera penal, já que, como vimos, a lei 3.688/41 prevê em seu Arigo 42 a penalização por excesso de barulho.

9.CONCLUSÃO

Vimos que desde a época de Roma as relações entre vizinhos causavam margem para inúmeras discussões. Nota-se que no direito moderno, a situação não mudou. Pelo contrario, devido a criação de novas situações, como, por exemplo, da própria industrialização, criou-se novas concepções de solução de conflitos inerentes as relações de vizinhança.

De tudo que foi analisado, conclui-se que deve realmente existir uma margem de tolerância para certos atos. E apenas com a análise minuciosa de cada caso, será possível saber se este é passível de algum tipo de sanção.

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10.BIBLIOGRÁFIA

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5.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

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