DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

INTRODUÇÃO

A celeuma concernente ao direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sentença penal condenatória foi tema de debate no plenário do STF, que ao julgar o HC 84.078/MG (Rel. Min. EROS GRAU, em 05/02/2009) aquela Corte Suprema firmou que a execução provisória da pena não condiz com o disposto no art. 5º, incs. LIV e LVII, da Constituição Federal de 1988, e que entendimento contrário estaria a violar a presunção constitucional de inocência.
Urge enaltecer que, apesar do Supremo Tribunal Federal não reconhecer a possibilidade constitucional de execução provisória da pena, não ficou vedada a segregação cautelar, contudo, esta ficou condicionada à extrema necessidade da medida constritiva do "status libertatis" do indiciado/Réu, mesmo em sede de sentença penal condenatória recorrível, e, neste caso, o Juiz deverá fundamentar esta necessidade consoante determina o parágrafo único do artigo 387 do CPP.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE x AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Apesar de tratar-se de dissídio jurisprudencial, o entendimento mais coerente, usando-se de baliza a Constituição da República, a Legislação Infraconstitucional, a Doutrina e a Jurisprudência do STF e do STJ, é que o fato de o Réu ter permanecido preso durante toda instrução criminal não é razão plausível para negar-lhe o direito de aguardar o recurso de apelação em liberdade, salvo se existam reais motivos que ensejam a manutenção da prisão cautelar do Réu, e, neste caso excepcional, o Magistrado deverá decretar a prisão cautelar do apenado, consubstanciada no Art. 312 do CPP.
Mesmo tratando-se de tráfico de drogas, o entendimento é o mesmo, apesar de pertencer ao rol dos crimes equiparados a hediondo, e ser vedada a concessão de liberdade provisória (art. 44 da Lei 11.343/06), quando da sentença condenatória, não é dispensada a fundamentação quanto ao direito de apelar em liberdade, uma vez que o simples fato de o Réu ter respondido todo o processo preso, só por só, não significa que o mesmo tenha que permanecer preso "ad appellandum". Neste sentido segue colacionado o seguinte aresto do STJ:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. GRAVIDADE DO DELITO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA
1. A vedação legal de concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico de entorpecentes não afasta a obrigatoriedade de demonstrar a necessidade da segregação cautelar do agente, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
2. O fato de ter o agente permanecido preso durante a instrução do processo não obsta, só por só, a concessão do benefício de recorrer em liberdade.
3. A superveniência de sentença não afasta o constrangimento ilegal decorrente da prisão preventiva carente de fundamentação, se não forem apontados dados concretos que justifiquem a prisão cautelar.
4. Ordem concedida, para outorgar ao paciente o benefício de recorrer em liberdade e assim permanecer, até o trânsito em julgado da decisão." (STJ, HC 126.228, Rel. Min. CELSO LIMONGI, sexta turma, J. 20/08/2009)"

Ocorre que, o Juiz não pode fundamentar apenas por equidade, haja vista que, o parágrafo único do art. 387 do Código de Processo Penal é categórico ao dispor que, na sentença: "O Juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta". (grifei)
Neste diapasão, vislumbra-se que o magistrado está vinculado ao texto legal supracitado, daí, eis a obrigatoriedade de identificar e apontar caso a caso a necessidade da segregação cautelar do apenado, sendo que quando ensejar a negativa ao recurso em liberdade, o Juiz deverá, com base no contexto fático, decretar a prisão cautelar baseando-se nos elementos empíricos com fulcro no art. 312 do CPP, destarte, NÃO devendo apenas fazer menção que o Réu permaneceu preso durante o processo, neste sentido:

"RHC. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. NEGATIVA JUSTIFICADA EM FACE DE O RÉU SER MANTIDO PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS HÁBEIS. CONSTRANGIMENTO.
A vedação de o Réu recorrer em liberdade se submete aos mesmos parâmetros de justificação do art. 312 do CPP, devendo o Juiz elencar situações concretas que impeçam a sua liberdade, advindos da permanência do quadro que sustentou a prisão inicialmente decretada ou mesmo em dados presentes e suficientes à demonstração do juízo de cautelaridade.
A simples indicação de que o Réu esteve preso durante toda a instrução, bem assim de que os requisitos do art. 594 estariam presentes, não é motivação hábil a manter o Réu em cárcere, ainda mais quando o caderno processual consagra-lhe situação bastante favorável a ponto de garantir-lhe uma apenação e um regime menos gravosos.
Recurso provido para permitir que o Réu responda o processo em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória.
(RHC 22.696⁄RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA, DJ de 16.6.08) (grifei)"

Corriqueiramente, o magistrado, ao proferir sentença penal condenatória, ao manifestar-se acerca da necessidade da manutenção da prisão cautelar do Réu, limita-se a determinar que o mesmo seja mantido na prisão em que já se encontrava, pelo fato de ter permanecido preso durante todo o processo, não se atentando para os ditames legais.
Para uma melhor compreensão, segue dispositivo de uma sentença que nega ao Réu o direito de apelar em liberdade, proferida em agosto de 2010:

"Tendo em vista que o Réu XXXXXXXXXXXXXX respondeu ao processo preso, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade, devendo continuar enclausurado no regime em que se encontra, ou seja, fechado."

No mesmo norte, os Tribunais Pátrios, mesmo após a reforma processual de 2008 que trouxe a lume o dispositivo esculpido no parágrafo único do art. 387 do CPP, vêm decidindo pela legalidade da manutenção da prisão do sentenciado que permaneceu preso durante toda instrução criminal, mesmo que a sentença condenatória recorrível não tenha cumprido o disposto no referido parágrafo único.
Verifica-se que é "contra legen" o posicionamento dos Tribunais que aderem a esta tese, haja vista que no âmbito do Direito não há como "tampar o sol com uma peneira".
A razão deste posicionamento, em síntese, é que embora o Juiz não tenha se atentado para a devida fundamentação, não faz sentido deixar o Réu, que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, ser posto em liberdade após a sentença penal condenatória (recorrível).
"Data maxima vênia", o posicionamento dos Egrégios Tribunais que compactuam com esta tamanha ilegalidade não merece prosperar, uma vez que o fato de o Réu ter permanecido preso durante toda a instrução criminal, não supre a necessidade da devida fundamentação quando for negado o recurso em liberdade. Ora, esta foi a intenção do Legislador, tornar defeso ao Juiz manter a prisão cautelar sem a devida fundamentação no tangente ao sagrado direito de recorrer em liberdade.
Ora, se o magistrado deixou de cumprir imposição Legal, a manutenção do apenado no cárcere, por conseguinte, deriva de ato eivado de ilegalidade, sanável pelo remédio heróico (HC).
Não se pode olvidar que o sistema jurídico brasileiro (derivado do Romano-Germano), tem como fonte primária a Lei (e o costume para alguns doutrinadores). Neste diapasão, havendo previsão Legal clara, consequentemente não há lacuna, assim, no passo em que não sendo cumprida a disposição contida em norma legal, este ato perpetrado caracteriza-se um ato ilegal, bem como manifesto abuso de poder.
Malgrado a jurisprudência majoritária ter como paradoxo deixar um Réu, que permaneceu preso no decorrer do processo, ser posto em liberdade após sentença penal condenatória, mesmo que pendente de recurso e fazendo muitas vezes reexame de provas na via estreita do Habeas Corpus. Esta tese é infundada e incoerente.
Forçoso admitir que, de fato, permitir, por exemplo, que um traficante de alta periculosidade seja posto em liberdade após sua condenação em primeira instância pode até ser tamanho paradoxo. Contudo, compete ao magistrado de primeira instância demonstrar a necessidade da manutenção da prisão cautelar do sentenciado (art. 387, parágrafo único do CPP), e se por sua vez este haver pecado e não cumprido a disposição Legal, a manutenção da prisão é ilegal, por não corroborar com o disposto na Lei.
Não desviando do tema, "a latere" vale reprisar a atuação do ex-delegado da Polícia Federal Protógenes Queiroz, responsável pelas investigações da Operação Satiagraha, quem com um "brilhante" trabalho, "desarticulou" uma quadrilha que causava rombos milionários nos cofres públicos. Entretanto, mesmo alcançando o "objetivo final", o nobre delegado não se atentou para os ditames legais, o que contribuiu diretamente para a ineficácia de seu trabalho tido como "ardiloso", o que inclusive ensejou sua demissão.
A passagem supracitada pode, à primeira vista, parecer uma comparação "radical", todavia, o que se pretende é demonstrar que quando a Lei não é cumprida, os atos decorrentes da ilegalidade não têm validade jurídica, e isto não pode valer somente para os engravatados.
Em uma análise literal do parágrafo único do art. 387 do CPP, vislumbra-se que o legislador objetivou dar força ao Direito Constitucional da presunção de inocência, condicionando a prisão cautelar somente quando forem devidamente fundamentadas as razões da negativa ao direito de apelar em liberdade e, neste caso, devendo o Juiz fundamentar as razões de sua convicção. E, em se tratando de fundamentação quanto à necessidade de segregação, não é outro o dispositivo que regula a espécie senão o art. 312 do CPP.
Concernente ao parágrafo único do art. 387 do CPP, leciona Ivan Luís Marques da Silva:

"O destaque mais importante deste artigo ficou por conta de seu parágrafo único. Além da atrasada e necessária revogação, de forma definitiva, da chamada ?prisão para apelar? (art. 594 do CPP), o legislador mandou um recado direto para os magistrados do país: mesmo a manutenção da cautelaridade da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível precisa ser faticamente fundamentada. Faticamente, pois não basta repetir o que diz a regra do art. 312 do CPP que cuida da prisão preventiva. Não basta, por exemplo, afirmar que a prisão deve ser mantida como garantia da ordem pública. Isso está errado! Não mais se admite que os magistrados tenham preguiça na hora de fundamentar suas decisões e utilizem, exclusivamente, a redação pronta do art. 312 do CPP. Além da obrigatoriedade constitucional da fundamentação (art. 93, IX da CF), a regra prevista em abstrato deve encontrar respaldo fático compatível com a necessidade de fugir à regra, que é a liberdade. Para sepultar qualquer tentativa inquisitorial de valer-se da hermenêutica como forma de burlar a letra da Lei, o final do parágrafo único deixa bem clara a opção legislativa: sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta." (SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma Processual Penal de 2008. São Paulo: Editora RT, 2008. p. 30-31)."

Ainda é de bom alvitre registrar que, ao deixar de fundamentar a necessidade da manutenção da prisão cautelar do sentenciado, o magistrado descumpre imposição constitucional disposta no art. 93, IX, que estabelece que todos os julgamentos serão públicos e suas decisões fundamentadas, sob pena de nulidade.
Por fim, segue parte do brilhante e plausível voto do Min. Celso de Mello do STF (HC 99.914/SC J. 23/03/2010), que se manifesta com autoridade sobre o tema:

"(...)
O exame dos elementos produzidos nestes autos, notadamente do que se contém na sentença penal condenatória emanada do Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Florianópolis, evidencia que a prisão cautelar do ora paciente não se ajusta aos padrões jurisprudenciais que esta Corte firmou na análise do tema.
(...)
Na realidade, o Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Florianópolis/SC limitou-se, na sentença condenatória em referência, a determinar, "tout court", sem qualquer fundamentação (por mínima que fosse), a manutenção da prisão cautelar do paciente em questão (e de seus co-réus), afirmando apenas que: "Uma vez que responderam ao presente feito presos, nessa condição deverão recorrer (art. 594 CPP)" (fls. 67).
Vê-se, no caso que ora se examina, que o magistrado de 1ª instância claramente admitiu, na pendência de qualquer dos recursos excepcionais, aquilo que a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal tem expressamente repelido: a execução provisória da condenação penal.
Como se sabe, O Supremo Tribunal Federal não reconhece a possibilidade constitucional de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido diverso transgride, de modo frontal, a presunção constitucional de inocência.
É por tal motivo que, em situações como a que ora se registra nesta causa, o Supremo Tribunal Federal tem garantido ao condenado, até mesmo em sede cautelar, o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos, ainda que destituídos de eficácia suspensiva (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO ? HC 88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO ? HC 88.460/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO ? HC 89.952/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA ? HC 97.149/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), valendo referir, por relevante, que ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 85.877/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, e HC 86.328/RS, Rel. Min. EROS GRAU) já asseguraram, inclusive de ofício, a diversos pacientes o direito de recorrer em liberdade.
Não obstante, essa diretriz jurisprudencial mostra ser viável, consoante reconhece esta Suprema Corte, a possibilidade de convivência entre os diversos instrumentos de tutela cautelar penal postos à disposição do Poder Público, de um lado, e a presunção de inocência proclamada pela Constituição da República (CF, art. 5º, LVII) e pelo Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 7º, nº 2), de outro.
Para que se legitime a prisão cautelar, no entanto, impõe-se que os órgãos judiciários competentes tenham presente a advertência do Supremo Tribunal Federal no sentido da estrita observância de determinadas exigências (RTJ 134/798), em especial a demonstração ? apoiada em decisão impregnada de fundamentação substancial ? que evidencie a imprescindibilidade, em cada situação ocorrente, da adoção da medida constritiva do "status libertatis" do indiciado/Réu, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação da prisão meramente processual (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO ? HC 80.892/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v. g.).
(...)"

Não há como divergir mesmo que em vírgulas da "lição" supracitada.

CONCLUSÃO

"Ad hunc modo", seja qual for o crime, a regra é a mesma. Tratando-se de sentença penal condenatória recorrível, o binômio necessidade-fundamentação é premissa imperiosa, mormente por estar em jogo "jus libertatis".