DIREITO DAS PESSOAS PORTADORAS DE TRANSTORNO MENTAL: UM BREVE ENSAIO CONSTITUCIONAL E CIVIL

INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende abordar a questão dos Direitos dos portadores de transtornos mentais com enfoque breve ligado às primícias constitucionais relevantes e os Direitos Humanos sobre tema, bem como ao Direito específico do grupo e, por fim, ponderar acerca da capacidade civil, que, não obstante, faz-se de difícil desvinculação ao assunto posto, já que a questão sempre será abordada ao depararmos em qualquer caso concreto.
A dignidade humana e a valoração da vida, como bem maior, devem ser cultivadas e protegidas pela norma jurídica. Assim, aliado a este pensamento, também devemos renovar conceitos, acabar com os preconceitos e derrubar paradigmas ainda remanescentes na sociedade. Estes prejudiciais ao ser humano como um ser integral. Igualmente, faz-se necessário o estudo minucioso de cada caso, procurando desenvolver na mentalidade humana o seguinte aspecto: a importância da sociabilização, pois, caso contrário, estaríamos extintos por não suportarmos a solidão. Neste sentido o Direito deve ser exercido por todos sem distinção e em plenitutide.
Disto posto, ressalta-se, que os cidadãos em questão demonstram maior vulnerabilidade do que o homem médio, sendo assim, passivo de uma maior envergadura por parte dos operadores do direito na busca da proteção constitucional a sua saúde e na promoção de condições dignas de vida com apoio dos entes responsáveis de oferecer tais condições.
Para isso, o presente artigo verificará através de uma pesquisa bibliográfica e com referenciais teóricos. Além de outros pesquisadores da área como: o nobre professor Alexandre dos Santos Cunha, Alexandre de Morais e o médico especialista em medicina legal Eduardo Henrique.
Neste sentido, abordará o tema analisando o contexto histórico, o aspecto Constitucional, passando pela questão da capacidade civil, e a legislação específica atual, ou seja, a lei 10.216/2001, que Dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. Tudo com o objetivo de se verificar a evolução do contexto jurídico e a questão do Direito ligado a estes seres humanos.
Para tal, inicialmente abordaremos a questão histórica e conceitual do tema, depois tratará dos Direitos Humanos e Fundamentais da pessoa, em seguida da capacidade civil e, por fim, da questão dos Direitos da Pessoa Portadora de transtorno Mental.
História e Conceito da Doença Mental
Neste capítulo ponderaremos a cerca da história da doença mental e seu conceito, e já que o presente trabalho irá discorre a cerca do direito das pessoas portadoras de doença mental, faz-se mister e necessário, para melhor entendermos o objeto de estudo, buscarmos o entendimento de alguns termos que serão utilizados para melhor compreensão ao aludido. Neste sentido, de acordo com (Plácido 2003):
Doença é uma palavra que deriva do latim e é empregada para indicar qualquer alteração havida na saúde de uma pessoa ou um desarranjo ocorrido em seu organismo, podemos dizer também que é equivalente a moléstia e enfermidade. No mundo jurídico a evidência da doença de maior ou menor gravidade, em virtude da qual possa haver qualquer influência nas relações jurídicas, é matéria que o Direito examina por intermédio de especialistas. (médicos). Doença mental é a moléstia que ataca o cérebro, impedindo que a pessoa possa agir com discernimento, portanto, a doença mental pode exercer, sob o ponto de vista jurídico, grande influência sobre a capacidade legal das pessoas por ela atingidas.
O transtorno mental, conforme assinala a Associação Brasileira de Psiquiatria, engloba um amplo aspecto de condições que afetam a mente como: nosso mapa genético, a química cerebral, os aspectos de nosso estilo de vida, os acontecimentos passados. Seja qual for à causa, a pessoa que desenvolve a doença ou o transtorno mental, termo este que vem sendo mais utilizado pela psiquiatria e psicologia que o preferem ao falar dos transtornos ou dos distúrbios psíquicos e não, de doença mental. Isso porque poucos são os quadros clínicos mentais que apresentam todas as características de uma doença no sentido tradicional do termo, ou seja, o conhecimento exato dos mecanismos envolvidos e suas causas explícitas. O fato é que estas pessoas não possuem a capacidade plena para desenvolver atitudes seguras em seu cotidiano. Desta forma, é incapaz de levar sua vida em plenitude, caracterizando-se, portanto, como uma pessoa diferenciada em seu comportamento de homem médio, capaz de produzir prejuízos no desempenho de sua vida social, ocupacional, familiar e pessoal.
Sendo assim, os transtornos mentais ou a deficiência mental traz ao indivíduo um discernimento minorado, não tendo assim, condições necessárias para uma boa compreensão dos acontecimentos ou de parte das coisas destes. Vale ressaltar que, na doença ou no transtorno mental, o indivíduo detém os mecanismos intelectuais necessários, porém apresentam um funcionamento limitado.
A Associação brasileira de psiquiatria diz que, nos primórdios da história, acreditava-se que a loucura tinha como causas a possessão demoníaca e a punição do pecado. Essa percepção sobre a doença mental perdurou por séculos. Assim, a abordagem secular da medicina, em busca de causas naturalísticas da insanidade, relacionava a loucura à teoria da degenerescência, ou seja, a condição intratável. Neste estágio, não podemos falar em Direito, já que eram pessoas consideradas perigosas e aquelas, que não apresentavam perigo, tornavam-se improdutivas e um peso para sociedade, marginalizando-a.
Neste sentido, a Drª. Adriana Maria Bento Macêdo e Maria Salete Bessa Jorge revelam-nos que a definição de loucura sofreu modificações ao longo do tempo. O cristianismo caracterizou a loucura como a possessão relacionada à religiosidade. Durante o Renascimento e a reforma, ainda observamos o predomínio da religiosidade, mas devido às oscilações econômicas que abalaram a sociedade neste período, o louco torna-se o indivíduo considerado improdutivo ou criminoso e deveria ser excluído da sociedade. A loucura é, portanto, irregularidade ou anormalidade do indivíduo é submetida a um controle social e moral, que se consolida na segregação nos asilos.
Em suma, na antiguidade, a loucura afigurava-se como uma questão ligada a fenômenos malignos, e sua cura só era possível através da magia ou da feitiçaria. Somente na era clássica, começaria um sinal de humanização, porém, com o advento da idade média, houve um retrocesso e, novamente, esta passou a ter a mesma postura da antiguidade, ou seja, com total incerteza e falta de influência científica, aliada a uma grande dose de religiosidade insana, como bem traçou a Drª. Edna Paciência Vietta, professora titular aposentada do Departamento de Enfermagem e Ciências Humanas da Escola de Enfermagem de Ribeirão Preto ? USP e Sérgio Kodato, Professor e Doutor do Departamento de Psicologia e Educação da Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Ribeirão Preto ? USP, em seu artigo "Representações Sociais de Doença Mental em Enfermeiros Psiquiátricos" ao citar Foucault, 1968; Coe, 1973; Torrey, 1976, Morant (1998);
Na antiguidade, a desrazão era encarada como possessão maligna, fruto da ação de forças sobrenaturais, tratadas pela magia e feitiçaria (Foucault, 1968; Coe, 1973; Torrey, 1976). A representação da loucura como bruxaria, na era clássica, sofre um lento processo de humanização, quando começam a se indagar com relação a seus fatores causais. Esse relativo avanço percebe um retrocesso na Idade Média, quando a insanidade passa a ser significada novamente no campo do misticismo e da demonologia. A satanização dos desviantes será um mecanismo de ancoragem que continuará a ser praticado em momentos históricos posteriores, indicando que no imaginário social representações antigas convivem lado a lado com representações atuais, constituindo-se enquanto passagens de sentidos. De acordo com Morant (1998), "as representações da loucura são fluidas, múltiplas e caracterizadas pela não-familiaridade e incerteza.
No Brasil, a pessoa portadora de doença mental teve seu introdutório com o acolhimento de alguns junto às Casas de Misericórdias como bem nos revela a Drª. Antônia Regina Fugerato em seu artigo "A conduta Humana e a Trajetória do Ser e Fazer da Enfermagem Psiquiátrica" ao citar Rezende (1987) "a figura do doente mental foi introduzida no Brasil colônia e este foi incluído entre os hóspedes das Santas Casas de Misericórdias", a mesma autora ainda acrescenta que em 1852 foi inaugurado no Rio de Janeiro, o hospício Dr. Pedro II, marco institucional da assistência psiquiátrica brasileira.
Com a introdução dos manicômios no Brasil, no século passado, tem-se uma falsa ideia de garantias assistenciais, quando há uma preocupação maior na loucura que no ser humano louco, como bem nos revela à psicóloga Heleni Barreira de Brito e a professora de enfermagem Maria Salete Bessa Jorge em seu artigo "Hospital Dia" ao citar Amarante:
A história da psiquiatria manicomial no Brasil teve início em meados do século passado quando foram montados os asilos através de um grande investimento público, bem de acordo com o modelo europeu. Foram construídas, assim os "Tamarineiras". Os "Julianos Moreira" e os "Juqueiris". O sequestro do doente mental de sua comunidade era regra, provavelmente acompanhando o rápido processo de urbanização e tendo como consequência o aumento da intolerância da população com os desviantes da média do comportamento esperado. No entanto a preocupação com a loucura é maior que com o louco. Ao louco com o hospício, atribui-se em status. Uma identidade institucional. A ordem subtrai-se o problema de discutir a loucura, sua origem. Subtrai-se, portanto à sociedade a discussão das condições sociais de surgimento do distúrbio psíquico.
A mesma autora nos revela que apenas, após a década de 50, com o aparecimento dos neurolépticos e antidepressivo que se inicia a mudança do sistema de saúde na França, Inglaterra e Espanha apontando uma mudança neste paradigma, retirando os loucos dos asilos ou dos centros de atenção mental para serviços próximos a sua comunidade.
Segundo Associação Brasileira de Psiquiatria, com o advento da psiquiatria comunitária nos EUA dos anos 60 e a "reforma psiquiátrica" na Itália, nos anos 70 na Espanha, Brasil e demais países latino-americanos, nos anos 80 e 90, houve maior exposição da população às pessoas gravemente doentes.
No que tange nossa legislação, o Decreto 1.132 de 1903 implantou a legislação no que se refere aos doentes mentais em nosso país, contudo ligada mais a ordem pública do que a assistencial. Assim, revela Amarante:
"A loucura e a doença mental, como em outras partes do mundo ocidental, permaneceram ligadas a três dimensões: médica, jurídica e social. A psiquiatria possui em si estas três dimensões, sendo ao mesmo tempo médica (assistencial) e vinculada ao controle da ordem pública."
Em 1934, o Decreto 24.559 feito pelo governo de Getúlio Vargas revogou o anterior de 1903 e "Dispõe sobre a profilaxia mental, a assistência e a proteção à pessoa e aos bens dos psicopatas, a fiscalização dos serviços psiquiátricos (...)". O termo alienado foi retirado do ordenamento jurídico, que passou a referir-se somente ao psicopata, considerado em uma denominação mais ampla, sendo facilitado o recurso à internação, válido por qualquer motivo que torne incômoda a manutenção do psicopata em sua residência. (Freire 2011)
A reforma psiquiátrica iniciou no Brasil na década de 70 com crescentes manifestações de vários setores da sociedade no sentido de reduzir o cerceamento da liberdade individual na forma de manicômios. Além disto, buscou-se um novo enfoque no modelo assistencial, através da promoção da saúde mental ao invés de direcionar a ação apenas ao desequilíbrio psíquico já instalado. No fim dos anos 80, surgiu o Movimento dos Trabalhadores em Saúde Mental, lançando o lema "Por uma sociedade sem manicômios" e estimulando a produção legislativa de vários estados no sentido de proceder à desinstitucionalização. (Freire, 2011)
Somente em 06 de abril de 2001 foi promulgada a lei 10.216, que traça o redirecionamento do modelo assistencial em saúde mental no país e, assim, modifica o foco anterior do modelo até então utilizado, sendo o atendimento mais humanizado como bem assevera Haroldo Caetano da Silva, Promotor de Justiça - Mestre em Ciências Penais pela UFG. Autor dos livros "Execução Penal" (Porto Alegre: Magister, 2006); "Embriaguez e a Teoria da actio libera in causa" (Curitiba: Juruá, 2004); "Ensaio sobre a Pena de Prisão" (Curitiba: Juruá, 2009). "Vencedor do VI Prêmio Inovare" (2009), na categoria Ministério Público, com a prática PAILI - Programa de Atenção Integral ao Louco Infrator em seu artigo Reforma psiquiátrica nas medidas de segurança: a experiência goiana do PAILI para a revista Brasileira de Crescimento e Desenvolvimento Humano ao citar Araujo (2009):
A Lei nº 10.216/2001 (Lei Antimanicomial ou Lei da Reforma Psiquiátrica) veio contemplar o modelo humanizador historicamente defendido pelos militantes do movimento conhecido como Luta Antimanicomial, tendo como diretriz a reformulação do modelo de atenção à saúde mental, transferindo o foco do tratamento que se concentrava na instituição hospitalar para uma rede de atenção psicossocial, estruturados em unidades de serviços comunitários e abertos.
No Brasil o processo de humanização frente ao doente mental é lento e doloroso à sociedade, aos familiares e, principalmente, aos doentes mentais. Ainda hoje, apesar de a lei trazer novas perspectivas aos Direitos dos doentes mentais, ainda não contempla a necessidade real destas pessoas, já que o poder público em todas as esferas ainda está a passos lentos para dar condições verdadeiras de aplicação da norma posta. Neste sentido a Associação Brasileira de Psiquiatria diz "Anos após a aprovação do dispositivo legal, o modelo assistencial que vem sendo implantado e executado pelo Ministério da Saúde não respeita a lei 10.216/2001 no seu todo, o que não pode nem deve prosseguir".
A dignidade humana e a valoração da vida como bem maior a ser cultivado e protegido pela norma jurídica. Aliado a este pensamento, também devemos renovar conceitos e acabar com os preconceitos derrubando paradigmas ainda remanescentes na sociedade. Estes prejudiciais ao ser humano como um ser integral.
Igualmente, faz-se necessário o estudo minucioso de cada caso, procurando desenvolver na mentalidade humana o fato de que não estamos sós, e que assim não poderia ser, e se assim fosse, estaríamos extintos. Neste sentido os Direitos devem ser exercidos por todos em plenitude e sem distinção, mas considerando que os portadores de doença mental demonstram maior vulnerabilidade do que o homem médio, ou seja, passivo de uma maior envergadura por parte dos operadores do direito na busca da proteção constitucional a sua saúde e na promoção de condições dignas de vida.
Dos Direitos Humanos e Fundamentais da pessoa
Neste capítulo, reserva-se a comentar a questão dos direitos do homem e da garantia do respeito da dignidade humana frente ao Estado. Neste sentido Moraes (2003, pág. 39) nos revela que:
O conjunto institucionalizado de Direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder Estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como Direitos Humanos Fundamentais. (MORAIS, Alexandre de, direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas S.A., Coleção Temas Jurídicos, 5º edição, Pág. 39)
Assim, faz-se necessário aqui colocarmos uma distinção do que seria Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, para tal Sarlet (2007, pág.37) nos diz:
Em que se pese seja ambos os termos ("direitos humanos" e "direitos fundamentais") comumente utilizados como sinônimo, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de o termo "direitos fundamentais" se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do Direito constitucional positivo de determinado Estado.
Com isso, podemos dizer que os Direitos Fundamentais possuem a mesma legitimidade material dos Direitos Humanos, contudo, estes são dogmatizados em legislação pátria de poder hierárquico constitucional em que ora o Estado os defende e ora os limita com prestações negativas ou positivas.
Em nosso Ordenamento pátrio aborda-os em seu Título II, Direitos e Garantias Fundamentais de nossa Constituição, dividido em cinco capítulos: os direitos individuais e coletivos; os direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Desta forma, de acordo com Moraes (2003, pág. 43) nosso legislador estabeleceu cinco espécies ao gênero direito e garantias fundamentais:
Direitos Individuais e coletivos ? correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade (....) direitos sociais ? caracteriza-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social (...), direitos de nacionalidade ? nacionalidade é o vinculo jurídico político que liga um individuo a um certo e determinado Estado(...), direitos políticos ? conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular (...) direitos relacionados á existência, organização e participação em partido político ? a Constituição Federal regulamenta os partidos políticos como instrumento necessário e importante para preservação do Estado Democrático de Direito(...)(MORAES, Alexandre de, direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas S.A., Coleção Temas Jurídicos, 5º edição, Pág. 43)
Todos estes direitos fundamentais só podem ser exercidos por pessoas com vida, já que os mesmos sugerem o exercício, Morais (2003, pág. 43) nos diz que "O direito á vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois seu asseguramento impõem-se, já que se constitui em pré-requisito à existência e ao exercício de todos os demais direitos" e arremata com propriedade nos revelando que:
O direito humano á vida deve ser entendido como direito a um nível de vida adequado com a condição humana, ou seja, direito a alimentação, vestuário, assistência médica ? odontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais. O Estado deverá garantir esse direito a um nível de vida adequado com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais (...) (MORAES, Alexandre de, direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas S.A., Coleção Temas Jurídicos, 5º edição, Pág. 87)

Neste sentido, nossa Constituição garante que todos são iguais diante da lei, não havendo distinção de qualquer natureza, conforme reza art. 5°:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes
Desta forma, podemos dizer que nosso Estado Democrático de Direito consagra a vida com dignidade e nosso Ordenamento Jurídico deve tender para uma legislação que garanta tais preceitos, e destes, pertinentes ao tema, lembramos, como já dito, os direitos sociais que se caracterizam como verdadeiras liberdades positivas de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, o que no pensamento Sarlet (2007, pág. 301) nos aduz que;
Os direitos sociais a prestações ao contrário dos direitos de defesa, não se dirigem á proteção da liberdade e igualdade abstrata, mas, sim, como já assinalado alhures, encontra-se intimamente vinculada às tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes, bem como á criação de bens essenciais não disponíveis para todos os que deles necessitam.
Assim, temos os mesmos direitos, contudo, para alguns menos afortunados, por conta de suas condições especiais, o Estado, através de mecanismos de políticas públicas, deverá atender a estes direitos, protegendo assim os hipossuficientes. Ao caso, podemos destacar o Estatuto do idoso, o ECA, o CDC e outros, porém em relação à pessoa portadora de doença mental, somente em 06 (seis) de abril de 2001, com a criação da lei no 10.216 que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental, é que teve início a luta pela garantias a estas pessoas.
Sendo a vida um Direito sagrado amparado em nossa Constituição Federal e nesta, assegurada a dignidade dentro de nosso Ordenamento, não devemos esquecer a questão da dignidade humana, que, por si só, é um vetor de interpretação, um princípio fundante que se faz necessário para a posterior hermenêutica constitucional, inclusive dos direitos fundamentais, ou seja, constitucionalmente, a dignidade humana não é um direito fundamental stricto sensu, e sim, um princípio fundamental.
E, aliás, assim o é no direito comparando alemão, como nos noticia Alexandre Cunha (2002) "A jurisprudência constitucional alemã vem interpretando a dignidade humana como sendo, além de direito fundamental, programa constitucional e princípio de base do Estado de Direito". Neste sentido, a dignidade humana deve ser utilizada como vetor de interpretação à aplicação dos direitos fundamentais, pois perpassa a todos, cabendo ao intérprete à aplicação da proporcionalidade entre os diretos fundamentais em colisão.
Não obstante, a presente Declaração Universal dos Direitos Humanos no artigo 25 afirma: "Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar para si e para a sua família saúde e bem-estar", e consagrando este entendimento nossa Carta Magna atual no seu artigo 196 nos revela:
Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Com isso, podemos concluir que toda pessoa tem o direito a vida e a ter condições de atuar na mesma com dignidade, sem qualquer preconceito de raça, cor ou qualquer outra diferença. Adiante comentaremos a cerca da capacidade jurídica, sendo, para a questão em tema, importante, já que o portador de doença mental, necessariamente deve ser representado no mundo jurídico.
Capacidade Civil
Em nosso Código Civil pátrio, a pessoa portadora de doença mental só existe para o Mundo Jurídico com a necessidade de representação, seja ela, assistida, quando da relativização da capacidade jurídica, mesmo que o representado seja menor ou não. Caso a deficiência promova a falta do discernimento mental necessário para os atos da vida civil, o portador será representado e não assistido, quando da incapacidade absoluta.
No tocante ao assunto, Eduardo Henrique Teixeira, Especialista em medicina legal, psiquiatria e perito psiquiátrico forense, citando Maria Helena Diniz em seu artigo Psiquiatria Forense e o Novo Código Civil, nos ilumina dizendo que:
O instituto da incapacidade busca proteger os portadores de uma deficiência jurídica apreciável. Esta proteção é assim graduada em: total privação do agir jurídico (absolutamente incapazes) ou privação parcial (relativamente incapazes). Aos primeiros a lei determina que, para que possam exercer os atos concernentes à vida jurídica, sejam representados; já os segundos serão, apenas, assistidos.
Sendo assim, uma vez estabelecido que o consentimento da pessoa esteja condicionado à representação cabe, agora, indagar como as limitações jurídicas deste consentimento informado podem representar limites à sua autonomia.
A prestação dos serviços à saúde atinge o bem mais precioso do homem: a sua vida. Nestes termos, a integridade física, a intimidade e, eventualmente, a imagem, a beleza, entre outros. Estes bens comportam aos seus titulares direitos ditos personalíssimos e absolutos. O indivíduo tem, assim, direito personalíssimo à vida, ao próprio corpo, à imagem, entre outros.
Todavia, neste sentido, a ordem civil impõe limitações à autonomia da pessoa, sendo o exercício da autonomia limitada, de forma, que a coincidência de vontades entre o representado e seu representante, prevalece, em princípio, a vontade do representante.
No tocante também a representação que nos leva necessariamente a questão da capacidade civil, de acordo com o Código Civil de 2002, passa a serem capazes todos aqueles maiores de 18 anos, estando aptos para a prática de todos os atos da vida civil, valendo ressaltar que o art. 5° dispõe sobre alguns casos especiais em que cessa a menoridade.
Todos os que são menores de 16 anos, ou aqueles que não possuem discernimento pelo acometimento de alguma doença mental são classificados como absolutamente incapazes, ficando, teoricamente, totalmente impossibilitados de expressar vontade própria, o que enseja a representação por um responsável legal, contudo, nem sempre haverá a limitação no caso concreto.
O legislador brasileiro classifica como relativamente incapazes todos aqueles que possuem mais de 16 anos e menos de 18. Assim como os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os que possuem alguma deficiência mental que reduzam o seu discernimento e os pródigos. Segundo a legislação brasileira, os relativamente incapazes possuem a vontade levada em consideração, mas devem ser assistidos. Nesse caso deveriam ser assistidos, por seus pais ou tutores, os maiores de 16 anos e menores de 18. Já os pródigos e os que possuem discernimento reduzido são assistidos por curadores. Cabe, porém uma reflexão em relação à real capacidade de autodeterminação desses sujeitos vulneráveis, que, segundo Gustavo Tepedino e Maria de Fátima Freire, o caráter da capacidade liga-se a uma noção de autonomia:
Parece lícito considerar a personalidade não como um novo reduto de poder do indivíduo, no âmbito do qual seria exercida a sua titularidade, mas como valor máximo do ordenamento, modelador da autonomia privada, capaz de submeter toda a atividade econômica a novos critérios de legitimidade.
Neste sentido, a doutrina nos faz ver que a representação se faz necessária para preservação da integridade física do absolutamente incapaz, sendo seu exercício de fato exercido por terceiro, contudo sua capacidade de direito não desaparece como bem diferencia Bruno Henrique citando Gomes:
A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa é capaz de direitos. Ninguém pode ser totalmente privado dessa espécie de capacidade. A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Uma não se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito, sem capacidade de fato; adquirir o direito e não poder exercê-lo por si. A impossibilidade do exercício é, tecnica¬mente, incapacidade.
Outra questão relevante neste sentido é que, sendo o portador de transtorno mental, uma pessoa absolutamente incapaz ou relativamente incapaz temos a figura da interdição ou representação legal, o que põem uma terceira pessoa diante de qualquer negócio jurídico quando estabelecido pelo mesmo, ou seja, como dito acima, um representante e, em relação à questão, a novidade é o instituto da responsabilidade civil, que atualmente trata a questão do dano causado pelo representado, não como outrora, quando da responsabilidade deste representante com cunho subjetivo, dando margem à escusa, hoje, a responsabilidade é objetiva com inteligência dos art. 932 e 933 do Código Civil.
Aos casos delimitados pelo tema, ressalvamos, quanto à questão preventiva, quase inexistente, já que, na maioria dos casos a moléstia é sempre inerente ao ser desde o nascimento com casos raros das contraídas, porém, neste sentido, o enfoque será mais ligado a assistência propriamente dita.
No Brasil pouco se faz na questão da garantia dos direito a estes incapazes, a começar pela falta de serviços especializados. Há de se frisar, que enquanto uma pessoa "normal", em tese, necessitaria apenas do médico, o absolutamente incapaz necessita necessariamente, primeiro de um representante legal ou constituído; depois, de uma equipe multidisciplinar para atender o mínimo necessário para promoção de uma vida digna, todavia poucos são os locais que fazem estes serviços pelo SUS sempre ocasionando a carência.
Luciana Jordão da Motta Armiliato de Carvalho, Defensora Pública do Estado de São Paulo, defende que a saúde deve ser tratada com responsabilidades e nos revela que:
O direito à saúde deve ser tratado com responsabilidade, seja pelos entes da federação, pelo Judiciário, por aqueles que propõem demandas para a sua efetivação e pelo próprio cidadão. A gestão participativa, consciente e equilibrada, dotada de publicidade e informação suficiente sobre o seu funcionamento, afasta, sobremaneira, a necessidade da intervenção judicial na resolução destas questões.
O que se pretende é que o direito à saúde, constitucionalmente assegurada, seja cumprido e que a administração pública, através de suas opções políticas, não afaste ? ainda mais ? o cidadão de seu direito à vida, à dignidade.
Neste momento fica claro que o Estado deve se responsabilizar pela devida manutenção necessária a pessoa humana que necessite de acolhimento especial pelo seu estado, quando da sua vulnerabilidade por moléstia mental grave definitiva e, sendo o mesmo portador de incapacidade absoluta, não se furtar ao seu representante esta assistência.
Relevante também é citar a atuação do Ministério Público - MP quanto ao assunto proposto, não obstante nossa Carta Magna no seu art. 127 e 129, II nos revela que:
Art. 127 - O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis
(...)
Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
Neste sentido, cabe ao MP, além de fiscalizar as leis, o de zelar pelos efetivos serviços, ou seja, fazer valer todos os direitos dos cidadãos. Em seguida no reportaremos a questão dos direitos específicos do doente mental.

Dos direitos da pessoa portadora de doença mental

Neste capitulo abordaremos a questão dos direitos da pessoa portadora de doença mental propriamente dita, ou seja, fazer luz às legislações específica e, neste contexto, é salutar dizer que da mesma forma que não há sociedade sem Direito; não haverá Direito sem sociedade ubi jus ibi societas. Sendo assim, não haveria lugar para o Direito na ilha do solitário Robinson Crusoé até a chegada do índio Sexta-Feira, ou seja, vivemos em sociedade, e ao convivermos uns com os outros, damos lugar ao Direito.
Neste sentido, Bobbio (1999) com propriedade nos ensina que a palavra direito entre seus vários sentidos tem também o de Ordenamento Jurídico e arremata dizendo que o "Direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo"; A isto, não podemos nos furtar de acrescenta que, tendo em vista a questão da globalização, o Direito Internacional sobre o tema, não obstante o Brasil ser signatário de tratados e convenções, então o sistema ou sistemas normativos, vai além do território nacional e, por vezes, influencia as ações dentro do âmbito interno.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos adotada e proclamada pela resolução 217ª A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948 em seu Artigo I diz que:
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
E em seguida no Artigo II nos fala:
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
Ou seja, aboliu qualquer tipo de discriminação ou distinção entre os seres humanos e para reforçar, esta mesma Assembléia em 20 de dezembro de 1971 proclamou a DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO DEFICIENTE MENTAL, evidenciando em seu artigo I que: "O deficiente mental deve gozar, no máximo grau possível, os mesmos direitos dos demais seres humanos".
Em nosso Ordenamento Jurídico, iniciando pela Carta Magna de 1988, Carta Cidadã assim batizada, em seu Titulo I nos revela que o Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, dentre outros o da Dignidade Humana, e mais adiante, no título II, abrangendo os direitos e garantias fundamentais em seu capítulo I, que exprime os direitos e deveres individuais e coletivos. Notadamente no art. 5º já citado anteriormente deixa claro que "todos são iguais perante a lei". Desta forma, há todos devem ser assegurados seus Direitos e Garantias Individuais, respeitada suas proporções, mas sempre com intuito de promover a justiça.
Como dito, vivemos em sociedade e, por vezes, nos deparamos com desigualdades, que devem ser sanadas. Assim, tendo em vista a evolução da humanidade, hoje é evidente a busca de legislações que tentam promover o equilíbrio entre os hipersuficientes e os hipósuficientes, a exemplo, temos o CDC, Estatuto do Idoso, o ECA, dentre outros.
Pertinente ao tema, só em 06 de abril de 2001 é que foi criada uma lei específica que tratar do objeto tema deste trabalho, a lei no 10.216, de 6 de abril de 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. Esta lei de pronto em seu Art. 1o nos diz:
Os direitos e a proteção das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, são assegurados sem qualquer forma de discriminação quanto à raça, cor, sexo, orientação sexual, religião, opção política, nacionalidade, idade, família, recursos econômicos e ao grau de gravidade ou tempo de evolução de seu transtorno, ou qualquer outra.
Ou seja, não admite qualquer tipo de discriminação em concordância com os ditames das convenções internacionais e Constituição Federal já citados.
Esta lei, tendo em vista, o já citado histórico da doença mental, vem promover a inversão do que era comum, ou seja, facilitar a inserção do doente mental na sociedade, em seu meio, a evitar sua marginalização, neste sentido, destacou o Art. 4o e § 1º que diz "A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes" e § 1o "O tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção social do paciente em seu meio".
Atualmente, nosso Estado, dentro do Ordenamento com força de EC através do decreto nº 6.949 de 25 de agosto de 2009 a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, a ideia de proteção as pessoas portadoras de deficiência, ressaltamos aqui o Artigo 1º do propósito, que diz
"O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente".
Na segunda parte complementa e nos diz:
"...que pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas",
Contudo, tais pessoas são portadoras de personalidades, algo inerente ao ser humano. Assim, com propriedade Diniz (2002, p. 119) ao citar Goffredo Telles Junior nos ensina:
A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um Direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem Direito a personalidade. A personalidade é que apóia os Direitos e deveres que dela irradiam, é o objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.
Sendo assim, como já dito, tendo a nossa Constituição proclamado o Direito à vida e contemplado como princípio norteador ao demais, o da dignidade da pessoa humana; consequentemente, cabe ao Estado garantir esta duas vertentes: a primeira garantindo o Direito de permanecer vivo e a segunda, de ter uma vida digna quanto sua subsistência. Por fim, "uma pessoa deve ser objeto de respeito de maneira incondicional: mas objeto de respeito de forma incondicional não pode ser só o lado biológico enquanto tal; deve sê-lo a pessoa em sua existência total" (VIGNA 1997).
Considerações finais
Podemos, por fim, sem a pretensão de esgotar o assunto, dizer que, ao longo de muito tempo, o portador de transtorno mental foi exilado da sociedade, isto é, esta sabia da existência daqueles, mas faziam de conta que eram parte, não sendo considerados como pessoas possuidoras de Direitos.
Neste sentido, buscou-se a separação entre o doente mental e os outros membros da sociedade tidos como ?normais?. A questão posta era que se considerava o doente como uma ameaça, porém, ao longo tempo, com o surgimento de uma visão humanista, iniciou-se um processo de busca dos direitos dos portadores de transtornos mentais.
No Brasil, partindo da Constituição de 1988, nossa atual Carta Magna, quando da criação de um Estado Democrático de Direito e, tendo em vista, a consagração por esta do princípio da dignidade humana. Não simplesmente como princípio, mas como um vetor norteador que permeia todos os outros princípios consagrados e de um norte as soluções de conflito aparente entres os próprios, aliado a isto a abominação de qualquer tipo de discriminação e exaltação a desigualdade entre os homens, é que podemos falar sobre a luta pelos Direitos destas pessoas em nossa Pátria.
No tocante a capacidade civil, como dito anteriormente, a novidade trazida pela redação do Código Civil atual é a questão da responsabilidade civil, que passou a ser objetiva e não mais subjetiva como outrora, ou seja, ao representante legal ou constituído do portador de doença mental é responsável pelos danos causados a terceiros independente de culpa Sendo assim, o mesmo não poderá alegar que fez de tudo de forma diligente para que o dano causado a terceiro pelo seu representado ocorresse e, assim, eximir-se de responsabilidade, dizendo que não foi culpada. Agora esta culpa, não mais será considerada e a responsabilidade é direta e objetiva.
Em relação à tendência da reformulação da assistência psiquiátrica no país, é fato perceber o abandono das instituições asilar, pelo menos, da forma como era organizada em outrora. Com isso, busca a inserção do indivíduo em seu meio, porém ainda distante de um ideal aparador exigido em lei 10.216/2001, que, de acordo com Araújo (2009), como já citado, trata-se de uma norma que pode ser definida como Lei Antimanicomial ou Lei da Reforma Psiquiátrica e, consequentemente, um avanço.
Por fim, a lei da reforma acima mencionada por si só, não basta, sendo crucial a efetiva fiscalização pelo Ministério Público, pelos órgãos não governamentais que tratam do assunto, pelas comissões de defesa dos Direitos Humanos e pela sociedade como um todo, lembrando que atualmente, se privilegia o atendimento fora do meio asilar (hospitalar), sendo este como última medida, ou seja, quando todas as outras não mais forem resolutivas ao fato em concreto, com isso, pretende-se propiciar uma forma de resgatar uma dívida histórica e atual que contraímos devido à forma de como se vinha tratando o portador de transtorno mental em nosso País.

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