DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO DE CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO NO SERVIÇO PÚBLICO (Felipe Genovez)

 

I - CARGOS PÚBLICOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Adilson de Abreu Dallari ensina que:  “Feitas estas considerações preliminares, cabe agora enfrentar a questão de fundo, qual seja, a dos limites à criação de cargos em comissão. É evidente que se a administração puder criar todos os cargos em provimento em comissão estará aniquilada a regra do concurso público. Da mesma forma, a simples criação de um único cargo em comissão, sem que isso se justifique, significa uma burla à regra do concurso público. Márcio Cammarasono abordou o assunto com rara felicidade, nestes termos: ‘Com efeito, verifica-se desde logo que a Constituição. Ao admitir que o legislador ordinário crie cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, o faz com a finalidade de propiciar ao chefe do governo o seu real controle , mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado  o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo  escolhida merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituiçòes constitucionais e administrativas a quem servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior. É inconstitucional a lei que cria cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (in Regime Constitucional dos Servidores Públicos, Rt, 1990, 2a ed., págs. 4041). 

As exceções  quanto à exigência de concurso público dizem respeito  aos cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, e as funções de confiança de livre provimento e exoneração (art. 37, inciso II e par. 13, do art. 40, CF/88 com a nova redação da EC 20/98). Em ambas as hipóteses determina a Constituição que tais misteres sejam exercidos preferencialmente por servidores ocupantes de cargos  de carreira técnica ou profissional. Os casos e condições dessa preferência serão definidos em lei. Mas, uma vez  legalmente instituídas, constituir-se-ão critérios cogentes. Continua o jurista Cretella Jr.:  “Não se trata, pois, de preferir no sentido de gostar mais, segundo um ponto de vista puramente subjetivo. A preferência equivale a uma precedência configurada na hipótese legal. O agente incumbido da nomeação deverá percorrer os quadros da Administração a ele sujeito para ver se existe o servidor que se enquadra na hipótese legal. Em havendo, a incidência deverá recair sobre este" (in Curso de Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1973, p. 281).

Vale invocar-se a disposição contida no art. 37, inciso V, da Carta Fundamental Política, que dispõe que "as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos , condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento’. Evidente que a sobredita disposição não tem caráter vinculante, tratando-se de uma mera orientação aos Governos que não ficam adstritos ao cumprimento rigoroso do preceito, eis que podem nomear pessoas que não cumprem esses requisitos contidos nesse artigo.

Sobre "efetividade", o jurista Roy Reis Friede  preleciona que "é a situação pessoal adquirida pelo funcionário nomeado e empossado que lhe permite, após o decurso de 2 (dois) anos, a estabilidade. Funcionário efetivo é aquele nomeado para cargo que assim deva ser provido, já que a efetividade é tipo de nomeação. O funcionário se torna efetivo assim que se perfaz a nomeação, não dependendo a efetividade do decurso de tempo. O funcionário torna-se efetivo no cargo, não no serviço" (In "Mil Perguntas de Direito Administrativo". Ed. Forense Universitária, RJ/SP, 1991).

II - CARGOS EM COMISSÃO - OBRIGAÇÕES DO TITULAR:

Ivan Barbosa Rigolim doutrina que: “(...) cargos em comissão são aqueles de direção, de chefia, mas também de representatividade da autoridade superior que exige deslocamentos constantes, comparecimento a outros órgãos, a festividades, às inaugurações, a conclaves técnicos e muitas vezes políticos, que em tudo excepcionam o regime normal de trabalho do servidor efetivo” (ibidem, p. 61).

Ainda, quanto ao preenchimento desses cargos comissionados, Rigolin afirma que “a lei pode e deve, em boa técnica, fixar requisitos específicos para cargo em comissão” (in Comentários a Regime Único dos Servidores Civis, Saraiva,  3a. Edição, SP, 1994, p. 27). 

III - CARGOS EM COMISSÃO/AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO/LIVRE NOMEAÇÃO:

É oportuno registrar que no âmbito policial civil o provimento dos cargos comissionados é desprovido de quaisquer critérios, todos sem exceção. Mais uma vez se faz sentir a falta de uma lei orgânica à Polícia Civil, não com o sentido de panacéia, mas, com o intuito apenas de fixar pelo menos alguns critérios objetivos para nortear a escolha dos ocupantes de cargos comissionados, além de definir suas atribuições, o que ainda também não foi feito. Ver mais sobre Delegacias Regionais de Polícia no art. 222(105-A) e na Lei Complementar 55/92 - histórico - índice.  A Medida Provisória n. 65, de 02 de janeiro de 1996, em se tratando do Magistério Estadual, havia estabelecido em seu art. 1°., par. 1°. que  ‘os cargos de provimento  efetivo são classificados em níveis e referências e têm as respectivas atribuições e habilitações profissionais estabelecidas na forma constante dos Anexos I a VI e VII a V, desta MP, sendo destinados a assegurar a organização técnica, científica, pedagógica e administrativa dos órgãos de administração da Secretaria de Estado da Educação e do Desporto e das Unidades Escolares’.

IV – JURISPRUDÊNCIA:

STF - Cargos em comissão – criação para evitar concurso público:

“(...) 1. A exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza; precedentes. 2. Também não é de admitir-se que, a título de preenchimento provisório de vaga ou substituição do titular do cargo – que deve ser de provimento efetivo, mediante concurso público -, se proceda por tempo indeterminado, à livre designação de servidores ou ao credenciamento de estranhos ao serviço público” (RJSTF, Lex, 195/61).

Jurisprudência Catarinense - a) Cargos em provimento em comissão:

"Funcionário de fato. Exercício de cargo comissionado, indenização indevida. Não tem direito a qualquer indenização quem, atendendo a apelos informais do governante, fica à sua disposição ou mesmo à disposição do Estado. O 'status' de funcionário público só se adquire através de investidura regular" (DJSC 8.813, p. 14, Apel. Civ. n . 40.350, Rel. Des. Renato Mellilo). Ver arts. 2°. (8) e 27, IV (41).

Cargos em Comissão - CC - DASU - DASI - DGS:

"(...) os cargos em comissão evoluíram do Código CC para DASU ou DASI, com s mesmos níveis 1,2,3 e 4. Com a reforma administrativa, ditada pela Lei n. 8.240/91, foi adotado  código DGS, agrupados em três níveis - 1,2 e 3. A correlação foi explicitada no Anexo I, da LC n. 083/93, de sorte que DASU-1 passou a DGS-3; DASU-2 a DGS-2; DASU-3 e DASU-4 a DGS-1" (MS 9.275, Capital, Rel. Des. Xavier Vieira, DJ 9.429, de 01.03.96, p. 11).

"(...) não é possível  correlacionar-se plenamente cargos de nível médio (DASI) com os cargos de nível superior (DGS), impondo-se a devida adequação com o tabelamento instituído pela Portaria 06/91, na proporção do apostilamento, até o advento da Lei Complementar n. 083/93, oportunidade em que deverá ser obedecida a tabela de remuneração deste último diploma (...)" (Apel. Civ. 51.029, Capital, Rel. Des. Anselmo Cerello, DJ n. 9.480, de 16.05.96, p. 9).