Diferenciação entre namoro qualificado e união estável
Por Priscila de Araújo Satil | 15/11/2011 | Direito1 INTRODUÇÃO
A união estável é um instituto que ganhou novos contornos a partir da Constituição da República de 1988, onde aparece como entidade familiar, e depois o Código Civil veio tratar do tema, mas em poucos artigos.
O reconhecimento da união traz reflexos imediatos e até mesmo retroativos tanto patrimoniais quanto pessoais na vida do casal, por isso é tão importante estabelecer a distinção entre namoro qualificado e união estável, uma vez que a diferença entre os dois institutos é muito tênue, e o reconhecimento de um ou de outro traz conseqüências diferentes para vida do par.
Será abordado no presente trabalho os requisitos que envolvem a união estável como entidade familiar, bem como as decisões jurisprudenciais e a visão dos doutrinadores a respeito do tema e a possibilidade da existência de um contrato de convivência para regularização de tal instituto.
2 DIFERENÇA ENTRE NAMORO QUALIFICADO E UNIÃO ESTAVEL
Primeiramente namoro é a relação entre pessoas, considerado sob o ponto de vista jurídico, como relacionamento amoroso informal, que tem como objetivo a troca de experiências, é uma convivência com o outro muito inferior ao matrimônio. É a etapa que antecede o casamento e a união estável, e incapaz por si só de produzir efeitos entre seus pares, ainda que dure anos, vez que nenhum dos envolvidos perde sua individualidade e liberdade perante o outro, tanto que para namorar basta o simples consentimento do outro.
O namoro qualificado é uma relação que para que seja caracterizada é necessário que estejam presentes a publicidade, continuidade e a durabilidade, não importando a quantidade de anos, como foi salientado acima, e não traz nenhuma vinculação patrimonial, pois o par não tem o objetivo de constituir uma família.
Já a união estável é reconhecida pela Constituição Federal em seu art. 226§3º como entidade familiar, juntamente com o casamento e a família monoparental, e os requisitos para sua caracterização estão presentes no art. 1.723 do Código Civil. É um instituto que está sujeito a várias transformações, mas tentando defini-la, talvez pudesse se dizer que seria a convivência de fato entre um homem e uma mulher, (ou pessoas do mesmo sexo), convivência esta que deve ser pública, contínua e duradoura, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecido com o objetivo de constituição de família, desde que possa ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal.
O casamento possui um termo inicial para sua caracterização, que é a celebração do matrimônio e o mesmo é composto de direitos e deveres diferentes da união estável, qual sejam eles: o Código Civil de 2.002, exige para o casamento deveres de fidelidade recíproca, vida em comum no domicilio conjugal, a mutua assistência e respeito (art. 1566 do CC); já para a união estável prevê os deveres da lealdade, respeito e assistência (art. 1724), e em comum a obrigação de sustento, guarda e educação dos filhos.
Portanto, o namoro qualificado difere da união estável porque naquele não existe a intenção de formar família e o par não quer assumir compromisso formal, chamou-se de qualificado justamente por estarem presentes quase todas as características da convivência marital de fato, exceto a ausência do objetivo de constituição de família. Já a união estável difere do casamento por ser uma relação de pessoas que optam por viverem juntas sem solenidades legais, onde nasce da convivência e não tem um termo inicial pré-estabelecido. Enquanto o casamento se inicia com a celebração do casamento, a união é um casamento de fato, que produz efeitos típicos de uma relação familiar, obtendo a mesma proteção que for dispensada a qualquer núcleo familiar. Na união estável tem-se a mesma conduta pública e privada, a mesma comunhão de vida e as mesmas expectativas afetivas do casamento. Até mesmo porque tudo o que um casamento pretende é ser uma união estável, diferenciando-se apenas pela exigência de solenidade para a constituição.
3 REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
A Constituição Federal no art. 226 prevê a união estável, o casamento e a família monoparental como entidades familiares e se configuram quando presentes as características da afetividade (finalidade da união, baseada no afeto entre os pares), a estabilidade (deve perdurar para constituir vida em comum, afastando a temporariedade) e a ostensibilidade (notoriedade e publicidade da união).
A união estável é regulada por duas Leis, a 8971/94 que prevê direito aos alimentos e sucessão aos companheiros, não reconhecia as união das pessoas separadas de fato e fixou prazo de 05 anos para sua caracterização, ou a existência de prole em comum; e pela Lei 9278/96 que não estabeleceu prazo para caracterização, reconheceu a união das pessoas separadas de fato, gerou a presunção de que os bens adquiridos onerosamente na constância da relação pertencem ao par, e utilizou a expressão conviventes.
O art. 1723 do Código Civil de 2.002 prevê os requisitos para que se caracterize a união estável, de onde se extrai, in verbis: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência publica continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Portanto, segundo o artigo supra citado, para sua configuração devem estar presentes os seguintes requisitos:
- convivência pública: a convivência não pode ser em segredo, devem se apresentar como se casados fossem, bastando sua notoriedade entre os círculos de amizade, vizinhança e familiares, não se exige uma ampla publicidade para sua caracterização, mas deve revelar uma comunhão de interesses.
- continuidade: as relações devem perdurar no tempo, deve ser continua, para que possa dar ensejo a existência de uma convivência, pois a precariedade da relação não é apta para o reconhecimento da união estável.
- durabilidade: não existe prazo, nem termo inicial para que possa se configurar, todavia, deve ter existido pelo menos um certo tempo para que se possa ter caracterizado os demais requisitos.
- objetivo de constituição de família: é o intuito dos pares de formar uma família.
Portanto, ausentes qualquer um dos requisitos exigidos pelo texto legal, o relacionamento desconfigura-se de união estável para namoro qualificado.
A união estável inicia-se com o afeto
3.1 VISÃO DOUTRINARIA E JURISPRUDENCIAL
Referente aos requisitos apresentados no tópico supra, alguns doutrinadores divergem a respeito, estabelecendo além dos requisitos do art. 1723 do Código Civil, outros para que haja sua caracterização.
Segundo o Professor Dimas Messias de Carvalho, em seu livro Direito de Família, para que se configure a união estável devem estar presentes os seguintes elementos essenciais, onde na falta de um destes a união estável é desqualificada para um simples namoro: dualidade de sexos (homem e mulher), a ausência de matrimonio civil válido entre os parceiros ou com terceiros (pois nesse caso seriam casados), a convivência duradoura e contínua (perdurar por lapso de tempo com permanência e estabilidade na convivência), a honrabilidade (respeito entre os conviventes), a notoriedade de afeições recíprocas (pública), a fidelidade presumida (exigência de fidelidade), a coabitação (vida em comum no mesmo domicilio) e a inexistência de impedimentos absolutos (exigidos para o casamento).
Quanto aos elementos apresentados pelo doutrinador Dimas Messias de Carvalho, a jurisprudência já se manifestou nesse sentido, defendendo que a coabitação não é elemento essencial para que haja a caracterização da união estável, mas é forte indicio desta. Veja o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
APELAÇÃO CÍVEL - RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL - REQUISITOS - ART. 1.723 DO CC - ÔNUS DA PROVA - AUTOR - NAMORO SÉRIO X UNIÃO ESTÁVEL - INEXISTÊNCIA DO REQUISITO ""OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA"" - COABITAÇÃO - FORTE INDÍCIO. Para a configuração da união estável são indispensáveis alguns requisitos, quais sejam, dualidade de sexos, convivência duradoura e contínua, honrabilidade (respeito entre os conviventes), notoriedade de afeições recíprocas, fidelidade presumida, coabitação (no sentido de não aceitar o simples namoro ou relação passageira) e, principalmente, o objetivo de constituir família. A coabitação não é elemento essencial para a caracterização de união estável, mas normalmente é um indício importante, sendo que admite-se situações em que os conviventes não residem sob o mesmo teto, quando há um relevante motivo que impeça a concretização de tal circunstância. Na ausência de motivo relevante, a não coabitação entre um casal jovem, livre e desimpedido durante anos, afigura-se como indício de inexistência de união estável. O namoro sério é muitas vezes confundido com união estável, sendo o requisito ""objetivo de constituição de família"", o elemento diferenciador entre os dois, que deve ser aferido em cada caso, de acordo com suas circunstâncias específicas. (Processo nº 1.0145.99.001607-6/001(1) - Relator: DÁRCIO LOPARDI MENDES Data do Julgamento: 27/11/2008 Data da Publicação: 10/12/2008)
Em idêntico sentido o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.723 DO CCB. Considerando que a prova coligida nos autos reflete a configuração da união estável, já que presentes todos os requisitos do artigo 1.723 do Código Civil, e que inexiste exigência legal de convivência sob o mesmo teto, deve ser reconhecida a relação havida entre a apelante e o de cujus. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Com relação a dualidade de sexos, veja julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDO DE RECEBIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. JUÍZO COMPETENTE. PEDIDOS COMPATÍVEIS. ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO. RECURSO PROVIDO. 1. É possível a cumulação de pedidos de reconhecimento de união homoafetiva e de recebimento da correspondente pensão por morte, pois há compatibilidade entre eles, o rito adotado para regular a demanda é o comum ordinário e o juízo escolhido é o competente para conhecer de todos os pedidos. 2. Recurso provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO. Processo nº 0065011-59.2009.8.19.0000 - DES. ELTON LEME - Julgamento: 02/02/2010 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL)
Em idêntico sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais se manifestou, equiparando por analogia a união homoafetiva à união estável:
AÇÃO ORDINÁRIA - UNIÃO HOMOAFETIVA - ANALOGIA COM A UNIÃO ESTÁVEL PROTEGIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRINCÍPIO DA IGUALDADE (NÃO-DISCRIMINAÇÃO) E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DE UM PARCEIRO EM RELAÇÃO AO OUTRO, PARA TODOS OS FINS DE DIREITO - REQUISITOS PREENCHIDOS - PEDIDO PROCEDENTE. - À união homoafetiva, que preenche os requisitos da união estável entre casais heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher, não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta Política, há quase 20 anos, não teve o legislador essa preocupação, o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais, antes não pensadas. - A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito. (Processo nº 1.0024.06.930324-6/001(1)-Relator: HELOISA COMBAT Data do Julgamento: 22/05/2007 Data da Publicação: 27/07/2007)
A jurisprudência, portanto, tem distinguido a união estável do namoro qualificado quando presentes os requisitos do art. 1.723 do Código Civil, onde o mais importante deles, talvez o que os difere é o objetivo que o par tem de constituir uma família.
Se essa visão fosse diferente, tornaria impossível a existência de namoro, e prejudicaria aqueles que só querem curtir a vida, e ser feliz sem que tenha que usar a “camisa-de-força” de divisão automática de patrimônio, e impor aos namorados uma condição que eles próprios jamais desejaram.
Neste sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu seu parecer:
DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. RELACIONAMENTO AFETIVO QUE SE CARACTERIZA COMO NAMORO. AUSÊNCIA DE OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. RECURSO NÃO PROVIDO. Não é qualquer relacionamento amoroso que se caracteriza em união estável, sob pena de banalização e desvirtuamento de um importante instituto jurídico. Se a união estável se difere do casamento civil, em razão da informalidade, a união estável vai diferir do namoro, pelo fato de aquele relacionamento afetivo visar a constituição de família. Assim, um relacionamento afetivo, ainda que público, contínuo e duradouro não será união estável, caso não tenha o objetivo de constituir família. Será apenas e tão apenas um namoro. Este traço distintivo é fundamental dado ao fato de que as formas modernas de relacionamento afetivo envolvem convivência pública, contínua, às vezes duradoura, com os parceiros, muitas vezes, dormindo juntos, mas com projetos paralelos de vida, em que cada uma das partes não abre mão de sua individualidade e liberdade pelo outro. O que há é um EU e um OUTRO e não um NÓS. Não há nesse tipo de relacionamento qualquer objetivo de constituir família, pois para haver família o EU cede espaço para o NÓS. Os projetos pessoais caminham em prol do benefício da união. Os vínculos são mais sólidos, não se limitando a uma questão afetiva ou sexual ou financeira. O que há é um projeto de vida em comum, em que cada um dos parceiros age pensando no proveito da relação. Pode até não dar certo, mas não por falta de vontade. Os namoros, a princípio, não têm isso. Podem até evoluir para uma união estável ou casamento civil, mas, muitas vezes, se estagnam, não passando de um mero relacionamento pessoal, fundados em outros interesses, como sexual, afetivo, pessoal e financeiro. Um supre a carência e o desejo do outro. Na linguagem dos jovens, os parceiros se curtem. (Processo nº 1.0145.05.280647-1/001(1) Relator: MARIA ELZA Data do Julgamento: 18/12/2008 Data da Publicação: 21/01/2009)
4 EFICÁCIA JURÍDICA DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
Na união estável, no silêncio das partes prevalece o regime da comunhão parcial de bens entre os companheiros, que é o mesmo regime legal previsto no Código Civil também para os casados, portanto reconhecida a união estende-lhe as mesmas limitações quanto ao patrimônio do casal ao casamento.
Aos casais que moram juntos sem serem casados há a possibilidade de a qualquer tempo, antes, durante ou até mesmo depois de extinta a união, regularem sua convivência através de contrato escrito entre os companheiros, agregando efeito retroativo.
O contrato não altera o estado civil das pessoas, mas permite a escolha do regime de bens a ser adotado e dá brecha para que outros assuntos possam ser tratados, podem tratar questões de ordem patrimonial e pessoal, gerando uma infinita possibilidade de acordos, favorece a livre escolha do casal.
O contrato é uma forma de civilidade no presente e garantia de tranqüilidade no futuro, e deve ter concordância bilateral, espontânea e concomitantemente da vontade dos companheiros.
Pode ser feito tanto através de escrito particular ou através de escritura pública, que poderá ou não ser levado a inscrição, registro ou averbação. O contrato poderá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos, que servirá para conservar o documento, ou registrado no Cartório Registro Civil ou averbado no Cartório de Registro Imobiliário dos bens do casal.
O registro é importante por tornar público o seu conteúdo, e necessário para evitar que prejudique o companheiro, os filhos e até mesmo resguardar diretos de terceiros.
Entende a doutrina que seu registro é necessário para resguardar direitos e a boa-fé dos que se utilizam dos registros imobiliários para que saibam de sua existência, uma vez que a lei que previu o contrato de convivência é de 1.996 e a Lei de Registros Públicos é de 1.973, portanto impossível que determinasse sua inscrição.
Embora não seja expressamente previsto o registro do contrato, uma vez registrado é aceito para inclusão do companheiro como dependente de clube, de convenio médico, além de facilitar liberação de seguro de vida em caso de morte do companheiro.
É importante salientar que o contrato de convivência não cria a união estável, e sua eficácia jurídica depende da caracterização da união, para restar configurada a união depende de preenchimentos dos requisitos legais previstos no art. 1.723 do Código Civil, e não da assinatura do contrato. Este poderá ser questionada judicialmente, mas já é forte indício de que existe a união estável.
O contrato poderá a qualquer tempo ser modificado ou revogado, desde que a vontade seja bilateral.
5 CONSEQUÊNCIA JURÍDICA DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DE UM OU OUTRO INSTITUTO
O namoro qualificado é incapaz de produzir efeitos jurídicos entre seus pares, uma vez que há a ausência de comprometimento. Somente irá produzi-lo quando resultante do esforço comum, mas somente há essa relativização para evitar o enriquecimento ilícito por uma das partes.
Aos companheiros que vivem juntos regidos pelo instituto da união estável são previstos os mesmos direitos e deveres do casamento. Ao cônjuge e ao companheiro deve ser preservada uma situação igualitária e não de superioridade de um em relação ao outro, deve haver equiparação de direitos e deveres.
Vejamos a produção de alguns efeitos jurídicos dados aos companheiros:
- a possibilidade de escolha do regime de bens a ser adotado, firmado através de contrato de convivência;
- permite ao companheiro (a) poder adotar o nome do outro;
- permite pleitear alimentos para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação;
- direitos sucessórios do companheiro;
- a possibilidade de adotar, desde que comprovada a estabilidade da família e em deles tenha completado dezoito anos, ou adoção por companheiros;
- permite ao filho propor ação de investigação de paternidade, se a mãe ao tempo era sua companheira, e reconheceu os filhos havidos fora do casamento;
- companheira vitima de acidente de trabalho, desde que declarada beneficiaria na carteira profissional;
- atribuir à companheira de presidiário de poucos recursos econômicos, o produto da renda de seu trabalho na cadeia pública, e ainda o direito de visita ao companheiro preso ou de sair para enterro do falecido companheiro;
- beneficio da pensão deixada por servidor publico;
- administração do patrimônio comum;
- foro privilegiado da mulher na ação tendente a dissolver a união estável;
- constituir bem de família e o vinculo de parentesco por afinidade entre um convivente e os parentes do outro, sendo que na linha reta tal vinculo não se extinguirá com a dissolução da união estável, gerando impedimento patrimonial;
- pleitear a conversão da união estável em casamento;
- deveres recíprocos entre companheiros e a dispensa de coabitação;
- exercício da curatela pelo companheiro na interdição e na ausência;
- sub - rogação e retomada na locação de imóvel urbano;
- impedimento para testemunhar;
- retificação na certidão dos filhos, caso o companheiro adote sobrenome do outro.
- não exige limitação do regime de bens aos maiores de 60 anos;
CONCLUSÃO
A diferença entre os institutos do namoro qualificado e da união estável está basicamente no preenchimento dos requisitos do art. 1723 do Código Civil, quais sejam: conivência pública, continua e duradoura, e o principal elemento para que se encontre a diferenciação é o objetivo de constituição de família,
O Direito e a Justiça vão se adaptando aos novos sistemas de casamento criados pela sociedade para abrigar todos sob o manto da lei.
Não pode o Estado estabelecer como união estável um simples namoro, e imputar uma condição jamais desejada pelo par, onde os namorados não perdem sua individualidade e são independentes um perante o outro.
É a velha história do quando “meu bem” passa a ser “meus bens” que ocorre geralmente com o término de uma relação. As pessoas precisam prever que pode ocorrer uma futura separação e o contrato de convivência é feito justamente pra elas, que não querem entrar na divisão forçada dos seus bens.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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