"DIARISTAS" E O VÍNCULO EMPREGATÍCIO - QUANDO SE CARACTERIZA?

Há muito vem se discutindo acerca do trabalhador doméstico possuir ou não vínculo empregatício em relação a seu patrão (empregador). Tal discussão é por demais complexa, tanto que por diversas vezes houve e ainda há divergência entre julgamentos das Turmas compostas pelos Excelentíssimos Senhores Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, principalmente no que tange às pessoas que trabalham como ?diaristas?.

É de bom alvitre esclarecer alguns pontos e diferenças necessárias à abordagem do tema objeto deste estudo, de forma a discorrer melhor sobre o assunto. A priori cumpre informar não ser o termo diarista empregado somente àquelas pessoas que prestam serviços como faxineiras, passadeiras, auxiliares de limpeza em residências ou escritórios, embora estas sejam as mais comuns em nossa sociedade.

Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, ex vi do art. 1º da Lei nº 5.859 de 11 de setembro de 1972. Tem sua profissão regulamentada pela mencionada Lei, regulamentada também pelo Decreto 71.885/73, tendo sua redação alterada pelas Leis 10.208/01 e 11.324/06. Nessas normas são regulamentados os pontos mais importantes na vida de um empregado, tais como, benefícios, férias, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado (aos domingos, preferencialmente) etc.

Já por empregado, conforme artigo 3º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), entende-se ser toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência e supervisão deste, mediante salário. Refiro-me àquele que é legítimo possuidor de vínculo empregatício e que possui carteira de trabalho devidamente assinada, nos termos da CLT, normativo que regulamenta todos os direitos e deveres dos empregados possuidores de vínculo. Nessa junção de diversas leis (consolidação) são previstos, expressamente, os benefícios, férias, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias mais um terço, dentre outros. Para existir vínculo trabalhista, em que o empregado será regido pela CLT, devem-se caracterizar os seguintes elementos: pessoalidade, habitualidade, remuneração, subordinação e deve ser exercido por pessoa natural. Faz-se uma análise cumulativa, motivo pelo qual na ausência de um desses elementos, descaracterizar-se-á a relação trabalhista.

Contudo, o que há de mais complexo é em relação às pessoas que trabalham como ?DIARISTAS?; semelhantes aos trabalhadores domésticos, mas com algumas particularidades apontadas à frente. Estas, na maioria das vezes, trabalham sem contrato de prestação de serviços, sem remuneração mensal fixa (eis que são diaristas, mas algumas pessoas optam por pagar suas diaristas mensalmente ? o que não é recomendado), "incompleta" subordinação (no sentido que há uma certa subordinação, mas não é total e integralmente); além de exercer um serviço eminentemente eventual e não existir habitualidade. Percebe-se também, que na maioria das vezes, o comparecimento ao trabalho não passa de 02 (dois) dias por semana.

Ou seja, são quebrados alguns dos requisitos necessários à caracterização do vínculo empregatício, de forma que o trabalho como diarista não se enquadra, na maioria das vezes, dentre aqueles legitimados a possuir os direitos dos trabalhadores e empregados que estão sob a égide do vínculo empregatício. Neste sentido é o entendimento do juiz convocado Roberto Pessoa, para o TST. Senão vejamos:
"[...] o trabalho intermitente de diarista em casa de família não preenche os requisitos necessários à caracterização da relação de emprego, tais como a presença obrigatória ao serviço, o cumprimento de horário e nem a percepção de salário fixo mensal". (TST, 2ª Turma: RR-55100-60.2005.5.01.0020. Rel.: Juiz convocado Roberto Pessoa. Dt. Pub.: 10/09/2010).

O magistrado destaca ainda que os critérios da subordinação, fiscalização, comando e ingerência, não se fazem presentes na relação de trabalho da diarista e o trabalho da diarista é de natureza eventual, não contínua. Portanto, não fazem jus ao vínculo de emprego, o que muitas pretendem temerariamente perante a Justiça do Trabalho.

Mas há uma ressalva a se fazer. Como dito anteriormente deve-se quebrar um ou mais requisitos caracterizadores do vínculo empregatício para este não existir. O pressuposto mais fácil de ser quebrado é a habitualidade (trabalho intermitente e eventual) e esta jamais poderá ser omissa ou omitida, tanto para a própria diarista no momento de sua contratação quanto nos autos de um processo demandado perante a Justiça Especial do Trabalho. A natureza eventual do trabalho descaracteriza por si só o legitimado vínculo empregatício. Corrobora-se essa assertiva com a simples leitura do art. 3º da CLT, pelo qual há exigência, para reconhecimento do vínculo, dentre outros requisitos, a prestação de serviços não eventual.

Há entendimento jurisprudencial alegando ser quebrada a habitualidade em, no máximo, 02 (duas) vezes por semana, além dos outros requisitos supra mencionados. (TST: RR - 10600-44.2006.5.01.0058. Rel.: Ministro Maurício Godinho Delgado. Dt. Pub.: 22/10/2010).

Em sendo assim, restou fundado que as diaristas (entenda-se como aquelas não caracterizadoras do vínculo) não são legítimas possuidoras de vínculo empregatício e que não podem, em virtude de um desligamento ou algum desafeto com o patrão, arguir e pretender o que não lhes é de direito. Dessa forma, agem de má-fé e, muitas vezes, objetivam o enriquecimento ilícito (o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico).

Obviamente, se for identificado nos autos de um processo trabalhista todos os requisitos necessários a se caracterizar o vínculo de emprego, a pessoa fará jus a todos os direitos inerentes ao empregado que tem sua profissão regulamentada e regida pela CLT. Deve-se analisar cada caso concreto.

Afinal, como dito no primeiro parágrafo deste estudo, há ainda divergência entre julgados e cumpre ao causídico defender a pretensão de seu cliente não atentando contra a lei e os princípios e costumes.

De toda sorte, para evitar a caracterização do vínculo empregatício (até mesmo porque, volto a repetir, há divergência entre julgados) seguem alguns cuidados que podem ser tomados pelos empregadores, como por exemplo, I) alternar os dias de trabalho; II) exigir recibo de todo e qualquer pagamento que fizer; III) efetuar pagamento após a execução do serviço ao final do dia; IV) evitar pagamento mensal; V) verificar se a pessoa trabalha em outros locais e dias diferentes durante a semana. (Fonte: Ministério da Previdência Social).