DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS: Ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal caracterizado pela ADPF 54 - Aborto em feto anencefálo e o seu impacto nas decisões democráticas.

DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS: Ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal caracterizado pela ADPF 54 - Aborto em feto anencefálo e o seu impacto nas decisões democráticas.1

Kassio Andriny F. Taveira

RESUMO

O objetivo desse estudo é abordar a atuação do judiciário nos processos democráticos e de decisão brasileiros. Analisando a perspectiva ativista de sua suprema corte que nos últimos anos tem tomado decisões que extrapolam sua função e incidem na atuação de outros poderes (Legislativos e Executivo). Perceber a importância desse processo para garantias de direitos fundamentais e o debate recorrente que há na configuração de uma “corte ativista”. Compreender essa definição teórica a partir de casos concretos julgados pelo Supremo Tribunal Federal e por meio disso notar a posição verdadeira do judiciário e o notado diálogo institucional presente nesses fatos.

Palavras-chave: Ativista; Supremo Tribunal Federal; Diálogo institucional

 1 INTRODUÇÃO

As relações institucionais que reside na atuação do judiciário, caracterizado pelo Supremo Tribunal Federal, e as forças legislativas e executivas. Tendo em vista o ativismo judicial e o reflexo desse fenômeno jurídico no atual arranjo da suprema corte brasileira; os processos constitucionais e as circunstâncias reais que levam o poder Judiciário a agir com força de criar precedentes jurisprudenciais por meio de uma interpretação expansiva, que visa descrever a comunicação existente entre os poderes democráticos sob a perspectiva constitucional e interpretativa, visando assim uma melhor compreensão acerca do funcionamento e das articulações de decisão por parte do judiciário brasileiro. Baseando-se em casos concretos julgados pela suprema corte e que de alguma forma despertam curiosidade ao apontar para posicionamentos ativistas de competências que seriam teoricamente destinadas aos órgãos legislativos e executivos. Reconhecer na postura das cortes a adequada independência definida constitucionalmente e que ao longo do tempo mudou em decorrência dos processos históricos e diante da necessidade interpretativa que visava garantir direitos.

Com os problemas acima apresentados podemos destacar que a intervenção do Poder Judiciário é justificada para garantir efetividade aos direitos sociais, especialmente, aos direitos fundamentais e que são constitucionalmente previstos. E que inclusive são objetivos da Constituição Federal brasileira de 1988. Assim sendo notado que há uma enorme dificuldade de concretização dos direitos fundamentais sociais por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, cabendo com isso, à intervenção do Poder Judiciário com o intuito de garantir pelo menos o mínimo existencial. Deste modo, situar-se em direção à um entendimento da problemática que envolve esse fenômeno e identifica-lo, diferenciando-o de outros processos hermenêuticos do Direito é participar dos diálogos que envolvem as instituições do Estado Democrático de Direito, logo, consisti em algo fundamental para o entendimento básico do tema.

Por conseguinte, esse Paper se constitui e fundamenta-se na utilização de fontes bibliográficas para a formulação de uma perspectiva que facilite o entrosamento do leitor com o conteúdo. Caracterizando então, o caráter exploratório do projeto que visa a familiarização com o tema e acima de tudo o esclarecimento.

2 AS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS E A PROEMINÊNCIA JURIDICA DIANTE DAS DECISÕES DEMOCRÁTICAS

Antigos pensadores já acentuavam a importância da limitação do poder político. Isto deveria ser realizado de forma que um poder fosse limitado por outro poder, evitando-se, assim, estabelecer uma autoridade demasiada poderosa. A contribuição histórica que vem de filósofos da antiguidade encontrou em Charles Montesquieu a formulação teórica importante para o desenvolvimento dos mecanismos modernos de divisão de forças. A teoria dos três poderes ou tripartite que seriam três esferas de poder, ou seja, o Legislativo, segundo o qual se fazem as leis para sempre ou para determinada época, bem como se aperfeiçoam ou revogam as que já se acham feitas; o Executivo, que se ocupa o príncipe ou magistrado da paz e da guerra, envia e recebe embaixadores, estabelece a segurança e previne as invasões; e finalmente o Judiciário, que dá ao príncipe ou ao magistrado a faculdade de punir os crimes ou julgar os dissídios da ordem civil. Nesta tese, Montesquieu pensa em não deixar nas mesmas mãos, as tarefas de legislar, administrar e julgar em observância às normas legais vigentes seria ideal pelo caráter humano de abuso de poder.

A formação dessa ideia de tripartição influenciou os Estados modernos que encontraram nela meios de manutenção da democracia. Nesse sentido a divisão de poderes que favorece o estado democrático de direto permite as pessoas a garantia de suas individualidades e que no caso brasileiro são postas como objetivos fundamentais. O judiciário então passa a se expandir cada vez mais para garantir tais direitos e arbitrar sobre decisões que poderiam ser resolvidas pelos poderes legislativo e executivo. Assim percebe Rodrigo Brandão:

Note-se, a propósito, que observadores do direito constitucional comparado têm percebido que o fenômeno da “expansão global do Poder Judiciário” não tem se traduzido apenas na “globalização da jurisdição constitucional”, mas também na transferência de poder decisório às Cortes sobre questões nucleares da política. (2011, pg. 4)

O processo de judicialização e de ativismo por parte das cortes tem se mostrado cada vez mais evidente no Brasil. Decisões que podem ser por provocações dos poderes políticos ou pela negligencia dos mesmos em relação aos propósitos da Constituição de 1988 e o entendimento da Suprema Corte como guardião da mesma, são pontos fundamentais para essa guinada ativista. Como assegura Rodrigo Brandão ao perceber:

A situação não é distinta no Brasil. O Supremo Tribunal Federal tem decidido, como nunca, questões políticas importantes. Citem-se, para fins ilustrativos, as decisões do STF acerca do controle judicial do processo de impeachment do Presidente da República e da constitucionalidade de emendas constitucionais. Especificamente quanto à fiscalização do processo democrático, merecem destaque os debates sobre a constitucionalidade de reforma constitucional que previu a reeleição para o cargo de Chefe do Executivo, as consequências da troca voluntária de partido por parlamentar (infidelidade partidária), a obrigatoriedade de compatibilidade entre as coligações partidárias nos pleitos federal e estaduais (verticalização), e constitucionalidade da chamada “cláusula de barreira”. Sobre questões moralmente complexas, cite-se o exame da constitucionalidade da pesquisa com células-tronco embrionárias, a tipicidade penal do aborto de fetos anencéfalos, etc. (2011, pg.4,5)

A tensão natural e dialética existente entre o Poder Judiciário, representado pela palavra final do seu órgão de cúpula (STF), é nomeada de ativismo judicial e autocontenção. Ela é inerente e desejável ao regime democrático. Na divisão de funções preconizada por Montesquieu coube ao Poder Judiciário ser a instância competente para resolver os conflitos sociais e entre os demais Poderes da República, não ser eleito (contra majoritário) e, no caso do STF, dar a última palavra quanto ao elevado imperativo de guardar a Constituição. Portanto, a ideia de um judiciário soberano e que tem a capacidade de intervir nas possíveis problemáticas do plano político é aceitável, desde que para proteger os direitos individuais e preceitos constitucionais. Assim acredita Conrado Hubner, quando ele diz:

A corte deve fiscalizar a participação e combater eventuais discriminações. O fato de não ser eleita facilitaria essa atividade. Deve ser protetora de direitos civis e políticos inerentes à competição, ao funcionamento e à manutenção dos processos decisórios: liberdade de expressão, de reunião, de associação partidária, o direito ao voto. Monitora a equidade procedimental. Preocupa-se em dar voz a setores marginalizados da sociedade. (2008, pg. 68)

A efetividade existente na aplicação de uma decisão que venha a dar como fim os conflitos ou necessidades políticas pelo judiciário cria tanto um desejo de continuidade dessa forte atuação, quanto críticas dos que nele vem riscos a estrutura democrática e de divisão de funções. Logo, o surgimento da teoria substancialista que acredita na intervenção do STF, pelo seu papel de “protetor constitucional” e a procedimentalista, a qual alega que as pessoas não devem exigir do Judiciário, que lhe garanta determinadas faculdades por assim estar previsto na lei, faz surgir um contexto de fortes debates que se sustentam nas relações e no dever de cada poder democrático. E demonstram acima de tudo os limites desses deveres, estabelecendo as conexões entre cada um deles.

3 ADPF 54: A AÇÃO DO JUDICIÁRIO E A OMISSÃO DO LEGISLATIVO

O caso da ADPF 54 teve início quando a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), por meio do seu advogado Luis Roberto Barroso, ofereceu a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) para que em caso de ocorrência de gestação de feto com anencefalia, nem os médicos e nem a gestante que resolver optar pela antecipação terapêutica de parto não sejam penalizados segundo os termos do artigo 128 do Código Penal.

A referida ação foi interposta no Supremo Tribunal Federal onde se criou uma terceira hipótese de impunidade ao aborto – o aborto eugênico, não constante do Código Penal (art. 128), que só cuida do aborto terapêutico ou aborto sentimental (estupro). Segundo o parágrafo 2.º do artigo 103 da Constituição Federal: “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”

Sendo assim, nem por omissão inconstitucional do Congresso a Suprema Corte poderia legislar positivamente, devendo neste caso comunicar ao Congresso Nacional que sua omissão seria inconstitucional; não aplicar nenhuma sanção, se o Congresso não produzisse a norma; não definir qualquer prazo para que o faça; e não produzir a norma não produzida pelo Parlamento. Segundo Bickel Apud Conrado Hübner:

Para Bickel, a corte é, com todas as qualificações que o afastam de Dworkin, um fórum de princípio. Mas, antes, tem que exercer sabedoria prática por meio das virtudes passivas. Não confiem na legitimidade automática das grandes ousadias de ativismo judicial, que evocam o leme da história e definem a direção do progresso [...] (2008, pg.110)

O foro adequado para a análise da questão é de fato o Congresso Nacional que, entretanto, excluiu-se na apreciação da matéria. No entanto, a inércia do órgão de representação democrática permite a intervenção judicial, pois a proteção de direitos fundamentais é tarefa indispensável do Estado, a exigir a tutela estatal, nos termos do que preconiza o artigo 5ª, inciso XXXV, da Constituição. Dessa forma enxerga o então Ministro Luís Roberto Barroso:

A vida na democracia é feita pelo processo político majoritário, que se desenrola no Congresso, e pela proteção e promoção dos direitos fundamentais via Constituição e Supremo Tribunal Federal. Quando o processo majoritário está azeitado, fluindo bem, com grande legitimidade, a jurisdição constitucional recua. E quando o processo político majoritário emperra ou enfrenta dificuldades para votar determinadas matérias, o STF tem seu papel ampliado. (2012, p.A4)

A posição exposta pelo STF decorre da impossibilidade de proteger-se deficientemente a mulher. Tem de ser dito que o Estado deixar de tutelar um titular de direito fundamental, viola o princípio da vedação de proteção insuficiente, decorrente da cláusula Untermassverbot, implícita ao princípio da proporcionalidade.

Tal princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) — funciona como garantia de proteção contra as omissões do Estado, isto é, será inconstitucional se o grau de satisfação do fim legislativo for menor ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção. (CANARIS, 2003)

A efetiva utilização da Untermassverbot na Alemanha efetuou-se com o julgamento da descriminalização do aborto (BverfGE 88, 203, 1993), com o seguinte teor:

“O Estado, para cumprir com o seu dever de proteção, deve empregar medidas suficientes de caráter normativo e material, que permitam alcançar — atendendo à contraposição de bens jurídicos — uma proteção adequada, e como tal, efetiva (Untermassverbot). ”

A maneira inerte e despreocupada do Legislativo proporcionou ao Judiciário a atitude de legitimar a proteção ao bem jurídico que é a vida da mulher e a sua dignidade. A omissão do Poder Legislativo pode ser vista como um meio de judicialização da política, algo que é bem comum hoje na atual conjuntura brasileira. E esse tipo de ação é algo ainda mais prejudicial para a ordem democrática, pois põem em cheque a legitimidade das instituições.

No Brasil o sistema tripartite consiste na atribuição de determinadas funções do Estado a órgão que o exercerá sem interferências dos demais poderes. Lembrando que o poder estatal é uno, havendo assim somente a distinção funcional entre os órgãos do Estado, sendo que tal diferença não impede que seja desempenhado, de modo excedente, atribuições que são da competência de outro órgão. Assim sendo, é conferido ao Legislativo a feitura das leis, ao Judiciário a aplicação das mesmas aos litígios e ao Executivo cabe a chefia do Estado e a realização de atos administrativos.

Portanto, essa divisão mantém a ordem e a harmonia entre as forças democráticas, cabendo a elas respeitarem seus limites e as suas prerrogativas. Mas o Legislativo brasileiro possui características, como a dificuldade de se formar maioria nos debates internos a esse órgão, que geram a morosidade na regulamentação de fenômenos sociais. Tal fato ocasiona implicações nos outros órgãos, que acabam se valendo dos mais variados meios para suprir de forma legítima a omissão legislativa e prosseguir ao desenvolvimento normal de suas atividades. Porém tal inercia deverá ser considerado não por meio de uma invasão, mas com o diálogo como forma de solução conflituosa. Essa comunicação tem que abarcar não só as partes envolvidas, mas também a sociedade. No caso da ADPF 54, deverá ser pensado que mesmo com a decisão do Supremo é dever do Legislativo formular uma saída para os anseios advindos da sociedade.

4 ATIVISMO JUDICIAL: IMPACTOS E RISCOS PARA A DEMOCRACIA

O Brasil é um país que vive em contexto político democrático, onde o poder esta na mão do povo para decidir seu futuro politico, podendo ser de uma forma direta ou indireta (representantes). Mas no Brasil prevalece a forma indireta consistindo na população que vota e elege seus representantes, que possui a plena liberdade de atuar criando as leis que regem a pólis. Um dos pontos fundamentais dentro da democracia brasileira é a separação dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) previstos na constituição brasileira em seu artigo 2º. A separação dos poderes possui a função de dinamizar o poder, porém, ambos não podem viver de forma isolada. Precisam ser harmônicos entre si, ou seja, ambos precisam estarem interligados para suas respectivas funções combinarem. Não pode um dos poderes tomar uma decisão que esteja em pleno desacordo com a função dita pelos outros dois, por isso a constituição exige a comunhão entre eles, porém, nem sempre ambos fazem jus a constituição e acabam provocando alguns fenômenos (SANTANA, 2015).

Para melhor compreensão do fenômeno ativismo judiciário é preciso entender que este é fruto da modernidade que se dá por meio da atuação do Poder Judiciário nas resoluções dos conflitos sociais. O problema é que as vezes há um exagero de poder no Judiciário e este fere o princípio da Constituição (BRASIL, 2013) no seu artigo 2º “São poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” deixando o judiciário de ser independente e passando a atuar com maior relevância e assim decidindo questões que não lhe caberia decidir. Sendo a Constituição de 1988 muito grande, ela acaba abordando muito aspectos que aglomeram conflitos sociais, por isso muitos casos chegam ao judiciário precisando de solução, mas ao decidir muitos conflitos o judiciário termina tomando decisões que ferem os princípios de independência e harmonia, passando a legislar em muitos casos

Um exemplo claro e definitivo para esse enaltecimento do poder judiciário é o poder que ele possui para criação de súmulas. Que consiste na adequação de vários julgamentos sobre um determinado tema, e que todos seguiram uma mesma linha de decisão, logo, se cria uma súmula para os demais casos seguirem aquela linha de raciocínio. Surgindo assim críticas com relação ao judiciário, pois ao fazer isso estar ferindo princípios constitucionais por ele estar legislando e ao mesmo tempo impondo aos demais poderes à sua autoridade em lhe seguir. Podemos considerar a criação de Súmulas Vinculantes como umas das maiores traduções de ativismo Judicial, pois é o poder judiciário plenamente atuando no âmbito legislativo fazendo assim o amplia mento do sentindo das normas e também limitando esse sentindo de acordo com seu mero interesse (SANTANA, 2015).

Apesar das controvérsias com relação às súmulas, pois acredita-se que ao eleger tais súmulas adianta-se a rapidez dos processos no judiciário e também se evita que decisões sobre casos similares ganhe decisões muito diferentes dos já julgados. Mas a discussão se dá em cima do STF ter esse poder de realizar tais atos, pois ao se criar uma súmula ele está melhorando o seu trabalho e ao mesmo tempo quebrando princípios que norteiam o ordenamento jurídico, ou seja, não podemos implantar uma melhoria para uma demanda populacional a parir de uma quebra de principio constitucional, sendo isto na verdade que o Supremo faz ao criar uma súmula vinculante.

Diante desse quadro de autoritarismo exercido pelo judiciário em meio aos poderes democráticos, algumas medidas começaram a ser pensadas para regularizar essa ditadura judicial. De inicio da comissão de Justiça da câmara dos Deputados lançou uma proposta de emenda constitucional (PEC) que foi aprovada pelos deputados por unanimidade e se caso for aprovada pelo plenário dará poder ao Legislativo em suspender atos normativos oriundos dos outros poderes, em especial do Judiciário. Se a PEC vigorar realmente decisões do STF como por exemplo; a liberação de abortos para fetos anencefálicos pode ser revogada, impedindo assim que o poder Judiciário tenha tanta autonomia como lhe é atribuída nos momentos de hoje. Alguns defensores da PEC acreditam que o Judicial não possui a prerrogativa para decidir questões tão polêmicas que afeta a vida social das pessoas. E quando casos como estes ocorrem a democracia fica vulnerabilizada provocando então uma falsa transparência na democracia brasileira (SANTANA, 2015).

Ao se ter o excesso do poder judiciário atuando no âmbito da democracia brasileira alguns problemas surge que afetam a integridade da harmonia dos três poderes, podendo provocar uma disseminação no ordenamento jurídico e ainda provocar o desequilíbrio da paz social. Observamos que problemas como a legitimidade democrática são observados nesse meio, pois as decisões que o juiz deve tomar são as baseadas na lei, ou seja, aquelas criadas pelo Legislador. No entanto há casos que o judiciário pega a lei criada pelo Legislador e tira uma própria interpretação de acordo com seu interesse, provocando um ativismo jurídico. Sendo isto ruim porque o juiz não possui legitimidade para fazer isto, pois não houve uma votação e a população lhe escolheu para estar ali exercendo sua função de juiz, sendo esta atitude do juiz uma ameaça à estrutura democrática tradicional do país (BOBBIO, 1992).

Portanto, graças ao poder outorgado ao Judiciário em poder interpretar as leis e ser assim o guardião da Constituição é notado, que atualmente há uma clara interferência nas outras esferas institucionais e os poderes Legislativo e Executivo por diversas vezes demonstrarem-se ineficazes provocam essa atitude. Se as leis elaboradas pelo Legislativo não fossem tão vagas em alguns casos, ou se o Executivo não fosse negligente não haveria lacunas e o poder Judiciário não teria tanta autonomia para criar seus transmites. Logo, há uma clara ineficácia de transparência com relação ao culpado, pois se há ativismo jurídico é graças a permissão ou falhas dos outros dois poderes (SANTANA, 2015).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo buscou identificar o debate em torno das deliberações do Supremo Tribunal Federal, entendendo a sua posição baseada na ADPF 54, que trata do aborto para fetos anencefálo, assim percebendo a forte inclinação ativista existente. Também buscou-se compreender os impactos e riscos para o mantimento da ordem constitucional e o dialogo existente entre as partes envolvidas. Percebe-se então que a constituição dos processos decisórios democráticos como pertencente a uma lógica que o divide em três poderes e que institui a obrigação de cada um deles

Um possível exagero de competência poderia gerar riscos e assim de alguma maneira impactar o mantimento da ordem constitucional e da tripartição dos poderes. Nessecaso frisamos a atuação do Judiciário em relação ao Legislativo, que é percebida na atuação da Suprema Corte ao permitir o aborto nos casos de anencefalia. Os argumentos em relação ao ativismo judicial dividem os estudiosos do Direito, mas acredita-se que de fato uma exacerbada atuação não condiz com os pressupostos democráticos.

Portanto, o extrapolamento das funções e a caracterização desse “exceder” confirma ativismo_ Que no caso tratado é do Judiciário. As críticas em relação a essa atuação vão desde os que defendem aos que condenam baseado nos resultados dos casos julgados. O diálogo entre as instituições é refletido na imposição de uma sobre a outra e a maneira como essa posição é aceita. Estabelecer limites é fundamental, tanto para o ativismo do Judiciário quanto para os atos de ineficácia e negligência do Legislativo e Executivo, mas o mais importante e o que realmente deve ser preservado é a manutenção dos mandamentos constitucionais